حقوق سرمایه گذارى خارجى

غرامت ناشى از فسخ یا نقض قرارداد دولت با بیگانگان از جمله مباحث مهم حقوق بین الملل عمومى بوده است و عمدتاً در تجارت بین الملل کاربرد دارد.
دولت ها بنا بر ضرورت ها یا مصالحى اقدام به قرارداد با بیگانگان و یا ایجاد شرکت هاى تجارى مى کنند در این بین، گاه اتفاق مى افتد به صورت قانونى یا غیر قانونى تصمیم مى گیرند قراردادى را که با بیگانه اى بسته اند نقض یا فسخ نمایند.
این نقض یا فسخ، یا به صورت ضبط و مصادره مستقیم یا غیر مستقیم اموال است و یا غیر آن. اما آنچه مسلم است وجود غرامت ناشى از نقض و فسخ است، ولى این که محدوده آن چه قدر است، مورد بحث مى باشد.

اول. قانون حاکم بر قرارداد
از آن رو که مشروعیت یا عدم مشروعیت نقض یا فسخ قرارداد بر اساس قانون حاکم بر قرارداد (قانون مناسب) تعیین مى گردد، بخش عظیمى از استدلال هاى حقوقى در این جهت به کار گرفته مى شوند تا ثابت کنند که قانون مناسب قانون کشور طرف قرارداد است یا خیر؟ بنابراین، اولین پرسش آن است که قانون حاکم بر قرارداد کدام است؟
ناگفته پیداست که صرف انطباق نقض یا فسخ قرارداد با قانون مناسب براى احراز مشروعیت اقدام دولت کافى نیست، بلکه این اقدام از نظر حقوق بین الملل نیز باید موجّه و مشروع باشد. براى مثال، در مواردى که فسخ یا نقض قرارداد تبعیض آمیز یا فاقد انگیزه منافع ملى یا فاقد غرامت عادلانه یا مناسب، که به عنوان معیارهاى بین المللى تعیین شده اند، باشد اقدام دولت ممکن است ـ حتى اگر بر اساس قانون مناسب صورت گرفته باشد ـ از نظر حقوق بین الملل غیرقانونى شناخته شود.
قانون حاکم بر قرارداد / قانون مناسب یا در متن قرارداد مورد تصریح قرار مى گیرد یا در قرارداد از آن ذکرى نمى شود:

الف. عدم ذکر قانون حاکم
در زمینه عدم ذکر قانون حاکم در قرارداد و این که به کدام قانون احاله خواهد شد، سه نظریه متفاوت وجود دارند: ۱

۱٫ نظریه اصالت و استقلال قرارداد از نظام حقوقى خاص (خلأ قانون): این نظریه بر آن است که هر قرارداد حاکم بر خود است و مى تواند بدون توسّل به یک نظام حقوقى، کلیه قوانین لازم براى تنظیم روابط بین طرفین را ارائه دهد.
اشکالى که بر این نظریه گرفته شده است آن است که هیچ قراردادى نمى تواند به عنوان شروط صریح قراردادى، مجموعه قوانین لازم را براى برخورد با موارد محتملى همانند اشتباه، تدلیس، تخلّف و عدم امکان اجراى قرارداد در برگیرد. نیاز به قانون مناسب حاکم بر قرارداد دقیقاً همان نیاز توسّل به مجموعه قواعد جامعى است که یک نظام حقوقى تثبیت شده براى برخورد با چنان موارد احتمالى پیش بینى کرده است.
از سوى دیگر، صالح نشناختن هیچ یک از نظام هاى حقوقى به عنوان قانون حاکم بر قرارداد، در واقع به منزله نفى تمامى مفاهیم نظم عمومى نیز خواهد بود; چرا که در چنین حالتى شخصى با قراردادى روبه روست که به هیچ نظام حقوقى وابستگى ندارد و از این رو، ازکلیه محدودیت هاى ناشى ازنظم عمومى آزاداست.
پروفسور ساسر ـ هال (Sauser – Hall) در پرونده «عربستان سعودى ـ آرامکو» آورده است: «مسلّم است که هیچ قراردادى بدون اتّکا به یک نظام حقوقى خاص نمى تواند در خلأ وجود داشته باشد. انعقاد یک قرارداد صرفاً بر قصد و اراده بلا شرط طرفین آن موکول نیست، بلکه قرارداد لزوماً با قواعد موضوعه اى که به اعلام اراده و قصد متقابل و هماهنگ طرفین اثر حقوقى ببخشد، مرتبط و وابسته است… فرد صرفاً وقتى مى تواند به خلق یک رابطه قراردادى مبادرت ورزد که قبلا نظام حقوقى پذیرفته شده اى، توانایى انعقاد قرارداد را به او داده باشد. »۲

۲٫ نظریه بین المللى شدن قرارداد: این نظریه بر آن باور است که برخى از قراردادها به اقتضاى طبیعتشان جنبه بین المللى دارند و از این رو، مشمول حقوق بین الملل خواهند بود که یا جانشین قانون کشور طرف قرارداد مى گردد و یا آن را تکمیل مى کند.
بر این نظریه نیز اشکالاتى وارد شده است: اولا، تاکنون تعریف قانع کننده و جامعى از قراردادهاى بین المللى ارائه نشده است. ثانیاً، کشورهاى پیشرفته غربى هنگام انعقاد قراردادهاى موسوم به «قراردادهاى توسعه اقتصادى» یا سرمایه گذارى خارجى، نظریه بین المللى شدن قرارداد را قبول ندارند. چرا این قبیل قراردادها فقط هنگامى بین المللى تلقّى مى شوند که با کشورهاى در حال توسعه منعقد شده اند؟
البته اگر قرارداد متضمّن یک شرط داورى است که آن را از حوزه صلاحیت محاکم داخلى خارج کند; شرط مزبور مى تواند به عنوان انتخاب ضمنى حقوق بین الملل تلقّى گردد، ولى روشن است که شرط داورى مؤثر در صلاحیت است، نه در انتخاب قانون، و دلیل موجّهى دال بر عدم اعمال قانون داخلى توسط داوران وجود ندارد.

۳٫ نظریه حقوق عرفى تجارى: طبق این نظریه، حقوق عرفى تجارى بر قراردادها حاکمند، جز در مواردى که صریحاً قانون خاصى تعیین شده باشد.
اشکال عمده اى که بر این نظریه گرفته اند آن است که فقط متضمّن چند قاعده منجّز و از پیش تعیین شده است و در مقابل، اختیارات وسیعى به داور اعطا مى کند.

۴٫ راه حل پیشنهادى: راه حلى که بر همه راه هاى سابق و نظریات مذکور ارجح مى باشد عبارت است از: اعمال اصول شناخته شده تعارض قوانین; یعنى تعیین عینى قانونى که با قرارداد نزدیک ترین ارتباط را دارد، فرض بر این است که قانون کشور طرف قرارداد از نزدیک ترین ارتباط با آن برخوردار است.
روشن است مواردى وجود داشته اند که قانون کشور طرف قرارداد براى مقابله با مشکل خاص نارسا بوده است. از این رو، دیوان هاى داورى به نحو قابل توجهى ناچار شده اند از راه تمسّک به اصول کلى حقوقى، خلأ موجود در قانون داخلى آن کشور را برطرف سازند.

ب. انتخاب صریح قانون
آزادى انتخاب قانون، که پرتوى از اصل حاکمیت اراده طرفین قرارداد به شمار مى رود، در کلیه نظام هاى حقوقى با رعایت محدودیت هاى مربوط به نظم عمومى پذیرفته شده است. اما در حال حاضر، هیچ گونه قواعد و اصول مسلّم حقوق بین الملل ناظر به قراردادها وجود ندارد تا بدان ارجاع داده شود. پس ارجاع به آن چه معنایى مى تواند داشته باشد؟
انتخاب حقوق بین الملل معمولا براى جاى گزینى آن با قانون کشور طرف قرارداد نیست، بلکه به عنوان تضمینى در مقابل هرگونه اجراى نامعقول آن است. ولى با توجه به فقدان مقرّراتى در حقوق بین الملل، که ناظر بر قراردادهاى خصوصى باشند، چگونه مى توان تطابق قانون داخلى را با حقوق بین الملل انتظار داشت؟
پاسخ سرمایه گذاران غربى این است که حقوق بین الملل شامل قواعدى درباره عهدنامه هاست که مى تواند بر پایه قیاس، نسبت به این قبیل قراردادها نیز اعمال شود. ولى اشکال این است که قرارداد سرمایه گذارى فى مابین دولت و شخص خصوصى نه تنها یک عهدنامه محسوب نمى شود، بلکه قابل قیاس با آن هم نیست; چون در حقوق بین الملل، معاهده بین دو دولت، که از حاکمیت مساوى برخوردارند، با قرارداد منعقد شده میان دولت و شخص خصوصى، که طبعاً تحت قانون آن کشور تنظیم مى شود، تفاوت آشکارى دارد.
چنانچه در قرارداد به اصول کلى حقوق اشاره شود، توسّل به چنین اصولى مانند قاعده «الزام آور بودن قراردادها»، به هیچ وجه کفایت نمى کند. اطلاق توسّل به چنین اصولى گم راه کننده است; زیرا کلیه نظام هاى حقوقى در صورت موجّه بودن فسخ قرارداد، استثنائاتى را بر این قاعده مى پذیرند.
حتى مى توان گفت: اطلاق توسل به چنین اصولى اشتباه آمیز است; چرا که اصل مزبور تمایز اساسى بین قراردادهاى خصوصى و عمومى (یا دولتى) را در نظر نمى گیرد. نتیجه چنین تفکیکى آن است که در حالى که در یک قرارداد خصوصى موجبات و جهات فسخ محدودند، ولى در قراردادهاى عمومى، دولت طرف قرارداداختیارات تام و انحصارى در جهت تغییر یا فسخ قرارداد به منظور تأمین مصالح جامعه دارد.
در دائره المعارف بین المللى حقوق تطبیقى، پس از آن که نظام هاى حقوقى فرانسه، آلمان غربى، ایتالیا و ایالات متحده امریکا مورد بررسى قرار گرفته اند، موضوع مورد بحث، چنین تبیین شده است: «بارزترین امتیازات ویژه اى که دولت از آن بهره مى برد، حق فسخ یک طرفه قرارداد به جهت مقتضیات و مصالح عامّه است، این اختیار برجسته چهره اى بارز از تدابیر و تدارکات نظام هاى داخلى را به نمایش مى گذارد و ضرورت آن براى آزادى عمل مقامات اجرایى مملکتى محسوس است. »۳
در قانون تشویق و حمایت سرمایه گذارى خارجى جمهورى اسلامى ایران مصوب ۱۹/۱۲/۱۳۸۰ آمده است: «ماده ۲: پذیرش سرمایه گذارى خارجى بر اساس این قانون و با رعایت سایر قوانین و مقرّرات جارى کشور، مى بایست به منظور عمران و آبادى و فعالیت تولیدى، اعم از صنعتى، معدنى، کشاورزى و خدمات، بر اساس ضوابط زیر صورت پذیرد:
الف. موجب رشد اقتصادى، ارتقاى کیفیت تولیدات، افزایش فرصت هاى شغلى و افزایش صادرات شود.
ب. موجب تهدید امنیت ملّى و منافع عمومى، تخریب محیط زیست و اخلال در اقتصاد کشور و تضییع تولیدات مبتنى بر سرمایه گذارى هاى داخلى نشود.
ج. متضمن اعطاى امتیاز توسط دولت به سرمایه گذاران خارجى نباشد. منظور از این امتیاز، حقوق ویژه اى است که سرمایه گذاران خارجى را در موقعیت انحصارى قرار دهد.
دوم. مواضع مختلف درباره مبناى نقض یا فسخ قرارداد دولت
در این زمینه، در حقوق ایالات متحده امریکا، چهار موضع گیرى وجود دارد: ۴

موضع گیرى اول
دولت ذاتاً حق دارد قراردادهاى عمومى را به استناد منافع ملّى لغو و فسخ نماید، اما چنین فسخ یک طرفه اى نوعى نقض قرارداد است که طرف خصوصى را محق به جبران خسارت مى سازد. حق مزبور ذاتى است، اما وظیفه الزامى پرداخت غرامت وجود دارد. در مواردى فقدان قانون یا قید انتخاب قانون در قرارداد، که حقوق طرفین را مشخص مى کند دولت با استناد به قاعده فسخ یک طرفه، آن را یک جانبه فسخ مى کند، که در چنین مواردى پیمان کار مستحق دریافت غرامت مى باشد.

موضع گیرى دوم
در مواردى که دولت به موجب شرط صریح مندرج در قرارداد داراى حق فسخ است، فسخ به معناى نقض قرارداد نخواهد بود، و اگرچه وظیفه پرداخت خسارت وجود دارد، ولى این تکلیف به پرداخت خسارت محدودتر است و مشخصاً این که تکلیفى به پرداخت خسارت بابت منافع آتى و مورد انتظار وجود ندارد.
در عمل، دولت ایالات متحده معمولا متن استانداردى به عنوان شرط فسخ دل بخواهى و یک طرفه در قراردادها مى گنجاند. چنین شروطى در مقرّرات خریدهاى دفاعى، مقرّرات راجع به خرید و تهیه خدمات نظامى و مقرّرات فدرال خرید و تهیه لوازم وجود دارد که شرط مذکور در FPR به عنوان نمونه نقل مى شود: «… مطالبه منافع براى تهیه مقدّمات یا کارهایى که در ارتباط با قراردادِ فسخ شده، انجام گرفته مجاز است. مطالبه منافع آتى و مورد انتظار و خسارت تبعى مجاز نیست. »
«قاعده کلى این است که طرف خصوصى قرارداد در ازاى مقدّماتى که طبق قرارداد فراهم کرده یا کارهایى که انجام داده است و مربوط مى شود به آن قسمت از قرارداد که فسخ شده، استحقاق دریافت منافع معقولى را خواهد داشت. ولى منافع مورد انتظار قابل مطالبه و وصول نیست. برخلاف مقررّات حقوقى ناظر به قراردادهاى تجارى معمولى، منافع کلى که در صورت اجراى کامل قرارداد، طرف خصوصى مى توانست به دست آورد، نمى تواند در تسویه حساب مربوط به خیار فسخ (یک طرفه) پرداخت گردد. »
حتى اگر شرط مربوط به حق فسخ یکطرفه سهواً در قرارداد از قلم افتاده باشد، دادگاه هاى ایالات متحده این شرط را به عنوان شرط ضمنى اعمال مى کنند.

موضع گیرى سوم
در مواردى که دولت امریکا قراردادى را بر اساس اجازه اى که طبق قانون یافته، فسخ مى کند، گویى حق قانونى او براى فسخ، یکى از شروط ضمنى قرارداد به شمار مى رود. علاوه بر این، در هر قراردادى که با دولت امریکا منعقد مى شود، شرط مى گردد که دولت مى تواند طبق قوانینى که بعداً به تصویب مى رسند، قراردادهاى عمومى یا دولتى را در جهت منافع امریکا اصلاح یا فسخ کند.

موضع گیرى چهارم
دولت نمى تواند با درج شرطى در قرارداد (شرط تثبیت قرارداد) حق تغییر یا فسخ قرارداد براساس قانونى را که در آینده وضع مى شود، از خود سلب کند.
موضع حقوق انگلیس نیز مشابه امریکاست; در انگلیس در مواردى که دولت از بُعد اجرایى تصمیم به تغییر یا فسخ قراردادى مى گیرد، اقدام او عملى قانونى و موجّه به شمار مى آید، نه نقض قرارداد. در حقوق انگلیس، قید «شرط تثبیت قرارداد» در قبال قوانین آتى غیر ممکن است.

سوم. آثار نقض یا فسخ قرارداد بر اساس کنوانسیون ۱۹۸۰ وین

۱٫ نقض اساسى
در اصل ۲۵ کنوانسیون ۱۹۸۰ مى خوانیم: «نقض قرارداد توسط یکى از اصحاب دعوى، هنگامى اساسى محسوب مى شود که منجر به ورود آن چنان خساراتى به طرف دیگر شود، به نحوى که به طور عمده اى او را از آنچه که استحقاق انتظار آن [ر] به موجب قرارداد داشته است، محروم نماید، مگر این که طرف نقض کننده چنین نتیجه اى را پیش بینى نمى کرده و یک فرد متعارف همانند او در شرایط و اوضاع و احوال مشابه چنین پیامد و نتیجه اى را نمى توانسته است پیش بینى کند. »۵
همان گونه که ملاحظه مى شود، این اصل درصدد تفکیک نقض اساسى از غیر اساسى است که براى نظام جبران خسارت حایز اهمیت است; زیرا این تفکیک در مرگ و زندگى قرارداد مؤثر مى باشد.
براساس این اصل، فرد خسارت دیده باید خسارت عمده اى متحمل شده باشد. وقتى فروشنده وظیفه خود را مبنى بر بسته بندى نادیده گرفته یا کالا را بیمه نکرده، ولى على رغم آن کالا به سلامت به مقصد رسیده است، با وجود این، اگر خریدار احتمالا در فروش مجدّداً سودى داشته، ولى از آن محروم گردیده و یا یکى از مشتریان خود را از دست داده باشد، خسارت وارد شده است.
بنابراین، اگر نقض چندان اساسى و ریشه اى نباشد، نباید قرارداد مهمى که بین دولت و بیگانه بسته شده است به کلى به هم بخورد و موجب تزلزل در تجارت بین المللى گردد.

۲٫ راه هاى جبران خسارات
اگر نقض اساسى در قرارداد بین دولت و بیگانگان به وجود آمد، چگونه باید جبران شود؟ آنچه در اصل ۷۴ کنوانسیون ۱۹۸۰ آمده این است: «خسارات ناشى از نقض قرارداد به وسیله یکى از طرفین عبارت است از: مبلغى برابر زیان، از جمله عدم النفعى که طرف دیگر بر اثر نقض متحمل شده است. چنین خساراتى نمى تواند از تعداد زیانى که در همان موقع از آن ها مطلّع بوده یا نمى توانسته است از آن ها بى اطلاع باشد به عنوان اثر احتمالى نقض قرارداد پیش بینى کرده یا مى باید پیش بینى مى کرد، متجاوز باشد. »۶
بر اساس این اصل و ما بعد از آن، هرکدام از طرفین قرارداد که متحمّل خسارت شدند، حق جبران دارند، ولى مخفى نماند این حق فقط متعلّق به خود آن هاست. بنابراین، شخص ثالث که متحمل خساراتى در نتیجه نقض قرارداد شده است، نمى تواند ادعاى مطالبه خسارت کند. بله، امکان دارد شخص ثالث متضرّر بتواند به موجب قانون قابل اعمال داخلى ادّعاى مطالبه خسارت نماید. بنابر آنچه از اصل ۷۴ به دست مى آید، سه شرط براى مسؤول خسارت نبودن وجود دارند:
الف. نقض قرارداد;
ب. تحمّل خسارت;
ج. وجود رابطه بین نقض و خسارت.
پس نقض کننده قرارداد فقط مسؤول خساراتى است که طرف متضرّر در نتیجه نقض قرارداد متحمّل شده است، مگر این که ضررهاى غیرمستقیمى باشد که ناقض احتمال آن را مى داده است. مشکل اساسى این است که چگونه مى توان حدود خساراتى را که یک طرف به طرف دیگر وارد مى آورد به اثبات رساند؟
هدف اصلى اصل ۷۴ کنوانسیون ۱۹۸۰ آن است که طرف زیان دیده را در موقعیت اقتصادى مشابهى قرار دهد که چنانچه قرارداد اجرا مى شد، وى آن موقعیت را مى داشت.
مشکل دیگرى که وجود دارد این است که عدم النفع را چگونه باید محاسبه کرد؟ آیا طرف خسارت دیده حق دارد تحصیل عدم النفعى کند که واقعاً متحمّل شده است یا نفع منتظره و یا متوسط نفعى که انتظار آن را در یک محل خاص یا زمان خاصى داشته کسب کند؟ براى چه مدت زمانى به طرف خسارت دیده اجازه داده مى شود که ادعاى جبران خسارت عدم النفع نماید؟
باید عدم النفعى را که واقعاً متحمل شده و منافعى که انتظار آن ها را داشته تحصیل کند در نظر گرفت، مدت زمان هم محدود نیست. او باید قادر باشد که درباره هر منفعتى که در نتیجه نقض قرارداد توسط طرف مقابل فوت شده است مطالبه خسارت کند تا حدى که توسط طرف دیگرى که قرارداد را نقض کرده است ضرر قابل پیش بینى باشد.
پس بر اساس این اصل، دولت وقتى قراردادى با بیگانه اى بست و آن را نقض نمود، حتى عدم النفع واقعى را باید بپردازد تا جبران خسارت واقعى صدق کند.
در قانون تشویق و حمایت سرمایه گذارى خارجى جمهورى اسلامى ایران، مصوّب ۱۳۸۰ آمده است: «ماده ۹: سرمایه گذارى خارجى مورد سلب مالکیت و ملّى شدن قرار نخواهد گرفت، مگر براى منافع عمومى، به موجب فرایند قانونى به روش غیر تبعیض آمیز و در مقابل پرداخت مناسب غرامت به مأخذ ارزش واقعى آن سرمایه گذارى بلافاصله قبل از سلب مالکیت. »

۳٫ اثر فسخ قرارداد
در این باره، در اصل ۸۱ کنوانسیون ۱۹۸۰ آمده است: «فسخ قرارداد هر دو طرف را از وظایف مربوطه، مشروط به پرداخت هرگونه خسارتى که قابل مطالبه باشد، خلاص مى نماید. فسخ قرارداد تأثیرى در مقرّرات آن قرارداد که براى حل و فصل دعاوى وضع گردیده یا هرگونه مقرّرات دیگر قرارداد که حاکم بر حقوق و وظایف طرفین که ناشى از فسخ قرارداد است، ندارد. »۷
همان گونه که ملاحظه مى شود، این مقرّره دو گونه ثمره ناشى از اجتناب از قرارداد و فسخ آن را به رشته تحریر درمى آورد. راجع به آینده، طرفین از مسؤولیت خویش خلاصى پیدا مى کنند، اما راجع به گذشته، آن ها باید آنچه را که به آن ها داده شده یا پرداخت گردیده است عودت دهند.
این مقرّرات فقط در مورد طرفین قرارداد مؤثر است و اثرى در رابطه با اشخاص ثالث ـ یعنى آن هاکه احتمالا پس از انعقاد قرارداد اصلى به نحوى از انحا درگیر شوند (مثلا، در فروش مجدد و اجاره) ندارد.
هنگامى که اجتناب از قرارداد به نحو معتبر و مؤثرى توسط یکى از طرفین صورت گیرد، به عنوان یک قاعده، هر دو طرف از کلیه وظایف آتى خود برى خواهند شد. فروشنده پس از آن اجازه ندارد تقاضاى پرداخت ثمن بنماید و خریدار هم نمى تواند تقاضاى تسلیم مبیع کند. اجراى عین قرارداد نیز به هر نحوى از انحا غیرممکن مى شود. اگر از بخشى از قرارداد اجتناب شده باشد، طرفین فقط تا حدى که آن قرارداد فسخ شده است از انجام وظایف نجات پیدا مى کنند.

چهارم. مصادره و ضبط اموال بیگانگان
«مصادره» یعنى توقیف اموال خارجى و انتقال مالکیت آن به کشور مصادره کنند یا اشخاص ثالث. ۸
سلب مالکیت فى نفسه در حقوق بین الملل منع نشده، اما شرایط قابل قبول بودن آن مورد بحث است.
طبق نظریه سنّتى، براى این که مصادره قابل قبول باشد، باید تبعیض آمیز و تلافى جویانه نبوده و غرامت عادلانه ـ یعنى غرامت فورى ـ کافى و مؤثر پرداخت شود. همچنین مصادره باید بر مقاصد عمومى و طبق موازین قانونى باشد، اگر این شرایط جمع نباشند، عمل مصادره اغلب «ضبط» یا «توقیف» نامیده مى شود.
مصادره نباید با ملّى کردن اشتباه شود. ملّى کردن از این حیث، با مصادره تفاوت دارد که انتقال اجبارى، هم اتباع کشور و هم بیگانگان را متأثر مى سازد و دسته هایى از اموال مشابه را در برمى گیرد، نه صرفاً اموالى مشخص را (براى مثال، ملّى کردن کل نظام بانکى یک کشور در مقابل مصادره بانک مشخص) ملّى کردن از این نظر که باید همراه با پرداخت غرامت بوده و اهداف عمومى داشته باشد، با مصادره پول مشابه است.
در این قرن، مصادره نه تنها یک موضوع حقوقى عمده شده، بلکه باعث ایجاد نگرانى هاى سیاسى و اقتصادى نیز گردیده است; بسیارى از کشورهاى در حال توسعه از آن به عنوان ابزارى براى مقابله با استعمارگرایى جدید (در پوشش سرمایه گذارى خارجى) استفاده مى کنند.
در خصوص اعتبار مصادره و معیارهاى دیدگاه سنّتى ـ به شکلى که بیان شد ـ عقاید متفاوتى عنوان شده و درباره تعاریف غرامت فورى، کافى و مؤثر و این که چه چیزى مقاصد عمومى محسوب مى شود، اتفاق نظر وجود ندارد.
آنچه مورد توافق قرار گرفته این است که مصادره و ضبط اموال در جهان سوم بر جریان سرمایه گذارى خارجى تأثیر معکوس مى گذارد. بیش تر کشورها موافقند که نوعى پرداخت غرامت الزامى است. اما بسیارى استدلال مى کنند که این الزام تنها شامل آن اندازه غرامت مى شود که یک کشور به اتباع خود پرداخت مى کند.
بسیارى از کشورهاى در حال توسعه توانایى پرداخت غرامت کامل و فورى ندارند و هر تلاشى براى انجام این کار، اثرى معکوس بر برنامه اجتماعى داخلى و مسائل امنیت ملّى آن ها دارد. در نتیجه چنین معضلاتى، امروزه در پرداخت غرامت، به ظرفیت کشورها بیش از ارزش فنى اموال موردنظر توجه مى شود.
بسیارى نیز بر این عقیده اند که در برخى موارد، هیچ اجبارى به پرداخت غرامت نیست. این امر شامل موارد مقرّر در معاهدات، پاسخ به اعمال جنایى، مالیات عقب افتاده یا بدهى ها و مقابله به مثل مى شود.

۱٫ مصادره حقوق ناشى از قرارداد
مصادره یا انکار حقوق اکتسابى همچون امتیازها، قراردادها، مجوّزها یا سرمایه گذارى هایى که کشورى به بیگانه اعطا مى کند، مصادره حقوق ناشى از قرارداد خوانده مى شود.
در صورتى که نقض قرارداد یا انکار عدالت سوء استفاده از قدرت حکومتى کشور باشد، این امر مى تواند به درخواست بیگانه براى حمایت سیاسى کشورش منجر شود. حقوق قراردادى اغلب شامل چنین مواردى است:
استخراج معادن یا دیگر منابع طبیعى;
اداره نظام حمل و نقل یا خدمات عمومى;
تعهدات کشور در مورد اوراق قرضه عمومى.
مصادره حقوق ناشى از قرارداد، مسأله اى بسیار مشکل تر از مصادره اموال بیگانه است; زیرا کشور طرف قرارداد مى تواند مفاد ترتیبات فى مابین را از طریق قوّه مقنّنه تغییر دهد و این امر موجب ایجاد عدم موازنه در ترتیبات مزبور مى شود.
مصادره حقوق ناشى از قرارداد باعث ایجاد دو مکتب فکرى مختلف شده که عبارتند از:
۱٫ مکتب فکرى مداخله گر;
۲٫ مکتب فکرى غیر مداخله گر.
مکتب فکرى غیرمداخله گر معتقد است: بیگانگانى که با دولت هاى خارجى قرارداد مى بندند از قبل مى دانند که در سرمایه گذارى هاى پرخطر ریسک هایى وجود دارد و آن ریسک ها را در قبال منافعى که به دست خواهند آورد مى پذیرند. علاوه بر این، نمى توان علیه یک کشور مستقل بدون رضایت آن اقامه دعوى کرد.
مکتب مداخله گر بر این عقیده است که اگر با وجود توسّل به همه مراجع قانونى محلّى هنوز انکار عدالت وجود داشته باشد، کشور متبوع بیگانه مى تواند از طرف تبعه خود مداخله کند. طرفداران این مکتب استدلال مى کنند که قراردادهاى بین کشور و بیگانه کم تر از یک معاهده الزام آور نیستند. در نتیجه، اصل «وفاى به عهد» ـ همان گونه که در مورد معاهدات به کار برده مى شود ـ در مورد قراردادها نیز به کار مى رود.
نقض موافقت نامه، پرداخت غرامت یا اعاده عین مال به صاحب اصلى را ایجاب مى کند. براى اجتناب از آثار مخرّب مصادره حقوق قراردادى بسیارى از کشورها براى حمایت از سرمایه گذارى هاى خود در کشورهاى دیگر معاهدات دو جانبه اى منعقد مى کنند و بر اساس آن رفتار غیر تبعیض آمیز نسبت به سرمایه گذارى یا حقوق اکتسابى اتباع دیگر کشورهاى قلمرو خود را تضمین مى نمایند. ۹
یکى از مسائل اصلى دعاوى مربوط به اختلافات قراردادى، تعیین مجموعه قوانینى است که باید در جریان حل و فصل اعمال شود: قانون داخلى کشور متبوع بیگانه متضرّر یا قانون داخلى کشور طرف قرارداد یا حقوق بین الملل با اصول کلى حقوقى و یا مجموعه قوانین دیگر و یا اصلا ترکیبى از نظام هاى گوناگون حقوقى. همان گونه که در ابتداى مقاله بررسى شد، براى پرهیز از بروز چنین مسأله اى نظام حقوقى خاصى که باید اعمال شود، اغلب در قرارداد قید مى گردد و معمولا فقط قانون داخلى کشور طرف قرارداد، بر قرارداد حاکم است. ۱۰

۲٫ ضبط قانونى و غیرقانونى
خواهان خارجى معمولا براى اثبات غیرقانونى بودن ضبط اموال، با مشکلات عدیده اى روبه روست. مزیّت اثبات غیرقانونى بودن عمل دولت توسط خواهان درآن است که میزان غرامت دریافتى به مراتب بیش از موردى است که ضبط اموال به صورت قانونى انجام گرفته باشد، و این امر بستگى به قانونى دارد که بر قرارداد حاکم است.

۳٫ آثار تفکیک بین ضبط قانونى و ضبط غیرقانونى
الف. اعاده عین مال یا اعاده وضع سابق: مدلول استدلال دیوان دایمى دادگسترى در قضیه کارخانه «خور ژوف» چنین است: «پیامد یک عمل غیرقانونى عبارت است از: اعاده عین مال یا اعاده وضع سابق به عنوان روش اصلى و اولیه جبران خسارت. پرداخت غرامت مى تواند به عنوان روش ثانوى جبران خسارت در صورتى که اعاده عین مال یا اعاده وضع سابق ممکن نباشد، مورد استفاده واقع شود. »۱۱
در بعضى موارد، اعاده عین مال یا اعاده وضع سابق محلى از اعراب مى یابد; مانند توقیف غیرقانونى کشتى، هواپیما یا سایر لوازم و اموال عینى یا مواردى از قبیل اشغال غیرقانونى سرزمین که مى توان تقاضا کرد وضع به حالت اول برگردد.
اما در مواردى که ضبط اموال به اکتشافات و استخراج از منابع طبیعى در قلمرو یک کشور مربوط مى شود یا ناظر به عملیات واحد تجارى دیگرى باشد که در داخل قلمرو وى فعالیت دارد، امکان اعاده عین مال یا اعاده وضع سابق بسیار بعید است. از این رو، در چنین مواردى واقع بینانه آن است که مطالبه غرامت به عنوان جبران خسارت ارجح تلقّى شود.
ب. جبران خسارت یا غرامت: ضبط اموال یا نقض قرارداد به طور غیرقانونى ممکن است به حکم بر پرداخت خسارات کلى از جمله، به از دست دادن منافع آتى مورد انتظار منجر شود، در صورتى که ضبط اموال قانونى، که بر اساس استیفاى حق ممتاز دولت یا حق قانونى او انجام مى شود، فقط با پرداخت غرامت عادلانه ممکن است که طبعاً منافع آتى مورد انتظار را در برنمى گیرد و با مفهوم و قلمرو «خسارت» تفاوت دارد.

۴٫ محدوده غرامت
در سه حوزه، باید غرامت بررسى شود:
الف. دارایى ها;
ب. بهره ارزش دارایى ها;
ج. تفویت سودها.
الف. دارایى ها، اعم از عینى یا مادى یا دارایى هاى دینى (دفترى) از قبیل مطالبات و دیوان نقدى: غرامت ضبط این قبیل دارایى ها معمولا معادل ارزش آن هاست، اعم از این که ضبط اموال قانونى باشد یا غیر قانونى; چون در هر صورت، قاعده منع دارا شدن غیرعادلانه جارى است. بهترین روش ارزیابى دارایى هاى مصادره شده کدام است؟
دارایى ها معمولا داراى «ارزش دفترى» هستند که ممکن است معادل قیمت خالص یا قیمت روز یا قیمت مستهلک شده آن ها باشد و بر حسب نوع دارایى، ممکن است ارزش آن، در طول زمان افزایش یا کاهش یابد.
هنوز مسائل ضمنى زیادى در این زمینه وجود دارند که حل آن ها با متخصصان ارزش گذارى و حسابداران است که دادگاه ها نیز براى حصول به یک رقم مناسب، غالباً نظریه کارشناسى از این افراد مى گیرند. البته ریشه اصلى مشکل را باید در جاهاى دیگر جستوجو کرد; چرا که نکته مزبور با ارجاع به کارشناسى قابل حل است.
ب. بهره ارزش دارایى ها: دادگاه ها عموماً بهره ارزش دارایى ها را براى یک دوره زمانى از تاریخ ضبط مال تا تاریخ حکم یا اجراى آن مورد نظر قرار مى دهند. منطق این امر کاملا توجیه پذیر است; زیرا صاحب مال از تاریخ ضبط مال از ارزش دارایى اش محروم شده است و چنانچه مال به عنوان سرمایه اى تلقّى گردد که از آن پس مالک قادر به کسب درآمد از آن نیست، دارنده آن استحقاق دریافت بهره چنین سرمایه اى را نیز دارد.
با وجود این، منطقى به نظر مى رسد که رأى به بهره، باید بدون محاسبه عدم النفع یا حتى بدون محاسبه عنصر تورّم در دوره زمانى ذى ربط باشد. توجیه چنین نظرى این است که دارایى را باید از نظر مفهوم به عنوان «سرمایه» به حساب آورد که بهره زاست. (بهره اى به نرخ رایج بازار که با نرخ تورم تطابق داشته باشد) و یا به عنوان «دارایى» مورد استفاده و بهره بردارى بوده است که امکان تحصیل منفعت از آن هست.
ج. تفویت سودها: مهم ترین اثر تفکیک بین ضبط اموال قانونى و غیرقانونى در مسأله عدم النفع هویدا مى شود که سابقاً نیز در مبحث مقدّمى مصادره ذکر شد; زیرا به موجب یک قاعده و اصل کلى، که مورد اعتقاد همگان است، در حالى که عدم النفع ناظر به سودهاى آتى، در اقدامات غیرقانونى بخشى از خسارات کلى و عمومى است، در ضبط قانونى اموال، بخشى از غرامت نخواهد بود و درنتیجه، اختصاص به انواع مصادره غیرقانونى دارد.
این موضوع مسلّم حقوق ایالات متحده در رابطه با فسخ قراردادهاى دولتى است که قبلا به آن اشاره شد، اعم از این که مستند به شرط «فسخ یک طرفه» باشد یا مطابق قانون خاص صورت گرفته باشد.
بند ۲ ماده ۴ عهدنامه «مودّت» ۱۹۵۵ م / ۱۳۳۴ ش ایران و امریکا تأکید دارد که «… اموال جز به منظور نفع عمومى، آن هم بدون پرداخت غرامت عادلانه، گرفته نخواهد شد. غرامت مزبور باید به وجه مؤثرى قابل تحقق باشد و به نحو کامل معادل مالى خواهد بود که گرفته شده است. »۱۲
در پرونده هاى متعدد نزد دیوان داورى، خوهان هاى امریکایى استدلال کرده اند اعم از این که مصادره اموال آن ها مطابق حقوق بین الملل قانونى بوده باشد یا غیر قانونى، بر اساس عهدنامه «مودّت ۱۹۹۵ ایران و امریکا» و نیز طبق حقوق بین الملل عرفى، مستحق دریافت ارزش کامل اموال، که بر مبناى «ارزش مؤسسه دایر» ارزیابى شده باشد، هستند.
این بدان معناست که آن ها نه تنها مدعى ارزش کامل مال هستند، بلکه در قبال از دست دادن سودهاى آتى، که معمولا بر اساس روش «تنزیل جریان نقدینه» محاسبه کرده اند نیز ادعاى دریافت غرامت دارند.

۵٫ چگونگى محاسبه ارزش مال مصادره شده
ابتدا باید گفت ضابطه غرامت در مورد اموال بیگانگان چیست. از مشاجره انگیزترین مقولاتى که در حقوق بین الملل مورد اختلاف نظر بوده، همین موضوع است.
یکى از بحث ها این است که آیا باید در مورد مصادره اموال، غرامت کامل پرداخت شود یا غرامت جزئى کافى است؟ بعضى از غرامت عادلانه، غرامت منصفانه، غرامت فورى، کافى و مؤثر نیز سخن گفته اند که در این مقال از پرداختن به آن بحث پردامنه پرهیز مى شود.
بحث دیگرى که مطرح است این که اصولا ارزش مال مصادره شده در وهله اول چگونه محاسبه مى شود؟ بررسى آراء دیوان داورى دعاوى ایران ـ ایالات متحده امریکا نشان مى دهد که دیوان در روند تصمیم گیرى، نسبت به میزان غرامت غالباً مراحل چهارگانه اى طى کرده است.
۱٫ بحث درباره قواعد حقوق بین الملل در مورد قانونى یا غیرقانونى بودن مصادره براى تعیین آثار احتمالى این تفکیک بر میزان غرامت.
۲٫ بحث درباره قانون حاکم بر ضابطه غرامت در آراء دیوان ـ که بدان اشاره شد.
۳٫ بررسى مفهوم «ارزش» و تعیین مبناى ارزیابى مال مصادره شده;
۴٫ انتخاب روش ارزشیابى مال مصادره شده.
۶٫ معناى ارزش مال مصادره شده
این بحث با توجه به تفاوتى که در مورد غرامت در مصادره قانونى و یا غیرقانونى قبلا بدان اشاره شد، و نیز با توجه به آراء و روش کارى دیوان داورى ایران و امریکا مطرح مى گردد:
دیوان به طور معمول، مسأله قانونى یا غیرقانونى بودن مصادره را پیش از پرداختن به میزان غرامت مدّنظر قرار داده است. مصادره زمانى قانونى تلقّى مى شود که با رعایت ضوابط حقوق بین الملل صورت پذیرد ـ همان گونه که ذکر شد; یعنى نفع عامه را مدّنظر داشته باشد، تبعیض آمیز نباشد و با تعهد به پرداخت غرامت فورى و عادلانه همراه باشد. در غیر این صورت، غیرقانونى است.
در مصادره غیرقانونى، قاعده بر این است که هر نوع خسارت وارده جبران شود که اعمال این قاعده بر اعاده عین مال و در صورت عدم امکان اعاده عین مال، به پرداخت معادل نقدى آن منجر مى شود و حتى ممکن است در صورت لزوم، خسارت یا زیان هاى وارده اى که با اعاده عین مال یا پرداخت معادل نقدى آن جبران نمى گردد نیز به مبلغ غرامت اضافه شود.
اما در مصادره قانونى، از قاعده حقوقى دیگرى پى روى مى شود; بدین معنا که «غرامتى بسزا» یا «قیمت عادله آنچه مصادره شده» به صاحب قبلى مال تعلّق مى گیرد.
تفاوت زمان ارزیابى یکى از علل تفاوت غرامت میان این دو نوع مصادره است; چرا که در مصادره قانونى، ارزش مال مصادره شده صرفاً در تاریخ مصادره محاسبه مى شود، ولى در مصادره غیرقانونى نه تنها در تاریخ مصادره، بلکه در تاریخ حکم نیز محاسبه مى شود تا هرگونه افزایش مال از تاریخ مصادره به بعد نیز به مالک آن پرداخت گردد.
سؤالى که در این جا مطرح مى شود این است که ارزش مال مصادره شده در تاریخ مصادره یاتاریخ حکم چگونه محاسبه مى شود؟
در پاسخ به این سؤال، دو نظر مختلف وجود دارد:
۱٫ با احتساب همه سودهاى آتى مال محاسبه مى شود، اعم از این که مصادره قانونى باشد یا غیرقانونى.
۲٫ سودهاى آتى تنها در مصادره غیرقانونى، آن هم تحت طبقه بندى جداگانه اى به نام «عدم النفع» به صاحب مال پرداخت مى شوند، حتى احتساب سودهاى آتى تحت عنوان «عدم النفع» در مصادره غیرقانونى نیز به مدت زمان کوتاهى بین تاریخ مصادره و تاریخ صدور حکم منحصر مى شود. مطابق این نظر، ارزش مال مصادره شده در هر دو حالت مصادره، صرفاً معادل ضرر بالفعل است.
هر دو دیدگاه استنادشان به حکم خورژوف است که به سبب اهمیت این حکم در آن زمینه در ذیل مفصل مطرح مى شود: ۱۳
ادعاى مربوط به مصادره کارخانه «خورژوف» توسط دولت آلمان علیه دولت لهستان نزد دیوان دایمى مطرح شده بود. مصادره کارخانه در سال ۱۹۹۲ صورت گرفته بود و دیوان دایمى، طى حکمى که در سال ۱۹۲۸ صادر کرد، مصادره مزبور را غیرقانونى تشخیص داد. دیوان دایمى طى همان حکم، مسأله تعیین ارزش کارخانه در تاریخ مصادره (سال ۱۹۹۲) و نیز در تاریخ صدور حکم (سال ۱۹۲۸) و براورد سود کارخانه در فاصله این دو تاریخ را به کارشناسى ارجاع کرد و بدین منظور، قواعد دوگانه اى را نیز به عنوان دستور کار براى کارشناسى موردنظر خود تعیین نمود که خلاصه قواعد دوگانه در ذیل ارائه مى گردد:
در قاعده اول، دیوان دایمى از کارشناسى خواسته بود تا:
الف. ارزش مؤسسه (از جمله زمین، ساختمان، تجهیزات، موجودى کالا، قراردادهاى خرید و فروش، سرقفلى و دورنماى آتى آن) را در تاریخ مصادره براورد کند.
ب. سود مؤسسه در فاصله تاریخ مصادره تا تاریخ صدور حکم را نیز با فرض آن که مؤسسه در دست مالک قبلى باقى مى ماند، تعیین نماید.
اما در قاعده دوم، صرفاً از کارشناسى خواسته شده بود تا ارزش مؤسسه (از جمله زمین، ساختمان، تجیهزات، موجودى کالا، قراردادهاى خرید و فروش، سرقفلى و دورنماى آتى آن) را تا تاریخ صدور حکم معیّن کند.
دو نظریه مختلف که ذکر شدند ناشى از تفسیر متفاوت از قواعد حکم «خورژوف» هستند. نظریه اول آن را این گونه تفسیر مى کند که ارزش کارخانه مورد بحث، هم در تاریخ مصادره و هم در تاریخ صدور حکم، مى توانسته است با احتساب سودهاى آتى کارخانه محاسبه شود.
اما نظریه دوم معتقد است که نحوه تنظیم قواعد دوگانه حکم «خورژوف» طورى است که نشان مى دهد ارزش کارخانه در تاریخ هاى مزبور سودهاى آتى را شامل نمى شده اند.
سؤال اساسى دیگرى که مطرح است این که اساساً قصد دیوان از تعیین سود کارخانه از تاریخ مصادره تا تاریخ صدور حکم در بند «ب» قاعده اول چه بوده است؟
در مورد جواب به این سؤال دو نظر وجود دارد:
نظر اول این که دیوان دایمى در نظر نداشته است که سود موضوع بند «ب» را سواى بند «الف» به نفع مالک کارخانه «خورژوف» حکم کند و استدلالشان این است که بنابراین، سودهاى آتى موضوع بند «ب» مى توانسته اند وارد محاسبه ارزش کارخانه در بند «الف» شوند، و مى گویند: منظور از لفظ «دورنماى آتى» در بند «الف» نیز در واقع همان سودهاى موضوع بند «ب» بوده است.
نظر دوم این است که دیوان دایمى قصد آن را داشته که سود موضوع بند «ب» را جداگانه به خواهان بپردازد و بنابراین، سود مزبور نمى توانسته است بخشى از محاسبه ارزش کارخانه در بند «الف» را تشکیل دهد.
باید دید خود حکم «خورژوف» چه مى گوید. حکم «خورژوف» در صفحه ۵۲ مى گوید: «هدف از سؤال [قاعده] اول عبارت از تعیین ارزش پولى شیئى است که مى بایست عین آن اعاده شود، به علاوه خسارات اضافى وارده بر اساس ارزش براورد شده مؤسسه، شامل موجودى هاى آن در موقع مصادره…. به اضافه هرگونه سود احتمالى که در فاصله بین تاریخ ضبط و تاریخ ابراز نظر کارشناسى عاید مؤسسه مى گردید. »۱۴
در صفحه ۵۳ حکم «خورژوف» در مورد قاعده دوم، سودهاى دوره مصادره تا صدور حکم را «عدم النفع» تلقّى کرده است: «در مورد عدم النفع در فرمول دوم، قابل ذکر است که مخارج نگه دارى اموال عینى، که بخشى از مؤسسه را تشکیل مى دهند، و حتى مخارج بهبود و توسعه عادى تأسیسات و اموال صنعتى متعلّق به آن به طور حتم مقدار زیادى از سود مؤسسه را، اعم از سود واقعى یا فرضى، جذب خواهد کرد. لذا، تا مقدارى سود را مى توان از محاسبه حذف نمود; زیرا بالاخره، در ارزش واقعى یا فرضى مؤسسه در حال حاضر منظور خواهد شد. مع هذا، چنانچه پاسخ کارشناسى به بند «ب» قاعده اول نشان دهد که پس از جبران کسرى کارخانه در سال هایى که زیان ده بوده است و نیز پس از تأمین مخارج و نگه دارى و توسعه عادى در سال هاى پس از آن سود اضافى باقى مى ماند، مبلغ آن سود و اضافه باید به غرامت اعطایى افزوده شود.
آنچه با دقت در قواعد ارائه شده و حکم «خورژوف» به دست مى آید این است که:
اولا، پرداخت سود در هر دو قاعده محدود به همان دوره شش ساله از تاریخ مصادره تا زمان صدور حکم بوده و تنها شکل احتساب آن در این دو قاعده تفاوت داشته است.
دلیل این تفاوت ظاهرى در شکل محاسبه نیز صرفاً از آن جا ناشى مى شود که مقاطع زمانى متفاوتى براى تعیین ارزش مؤسسه در این دو قاعده در نظر گرفته شده بود. به عبارت روشن تر، محاسبه ارزش مؤسسه در قاعده اول در ابتداى دوره شش ساله (زمان مصادره)، ولى در قاعده دوم، در انتهاى این دوره صورت مى گرفت. از این رو، ارزش مؤسسه در قاعده اول حتى یک مارک از سود (فرضى یا واقعى) دوره شش ساله را جذب نکرده است. ولى ارزش مؤسسه در قاعده دوم، خود به خود حاوى سود واقعى دوره مزبور است و صرفاً باید تفاوت سود واقعى با سود فرضى به آن اضافه شود.
ثانیاً، حکم «خورژوف» مالک کارخانه را صرفاً مستحق دریافت عدم النفع تا تاریخ صدور حکم مى دانسته است، ولى سود قابل پیش بینى پس از تاریخ مزبور را عدم النفع قابل پرداخت به مالک قبلى تلقّى نکرده است. بنابراین، مى توان گفت که احتساب سودهاى پس از تاریخ حکم را به عنوان ارزش کارخانه به طریق اولى منتفى مى دانسته است و به همین دلیل، ارزش کارخانه در روز مصادره نیز نمى توانسته سودهاى آتى را شامل شود.
نتیجه این که اولا در هر حالت، چه مصادره قانونى و چه غیرقانونى، ارزش مال مصادره شده سودهاى آتى را شامل نمى شود.
ثانیاً، مفهوم «سرقفلى» یا دورنماى آتى، که در قاعده اول آورده است، نمى تواند مترادف با ارزش حال سودهاى آتى باشد.
ثالثاً، تنها در حالت مصادره غیرقانونى است که پرداخت عدم النفع تا تاریخ صدور حکم (آن هم سواى ارزش مؤسسه) مطرح مى شود و در حالتى که مصادره قانونى باشد، عدم النفع یا سود آتى اصولا وارد محاسبه غرامت نمى شود.

نتیجه
مبناى فسخ یا نقض قرارداد هرچه باشد، شکى در این مطلب نیست که دولت بر اساس مصالحى که تشخیص مى دهد، حق لغو قراردادى را که با بیگانگان بسته است، دارد، و این از اصول مسلّم بین المللى است که همگان بدان پاى بندند.
مسأله اصلى این است که دولتى که قرارداد با بیگانگان را نقض یا فسخ نموده است باید غرامت بپردازد و خسارت وارده را جبران کند. در این مسأله نیز شکى وجود ندارد و از اصول مسلّم و غیرقابل خدشه بین المللى است.
آنچه ذهن حقوقدانان را به خود مشغول داشته و بر سر آن به بحث هاى طولانى پرداخته اند، مسأله مقدار و اندازه غرامت است و این که چگونه محاسبه خواهد شد، و آیا عدم النفع را نیز شامل مى شود یا خیر؟
گفته شد که اگر نقض و فسخ غیرقانونى باشد، هر نوع خسارت وارده را باید جبران کند; مانند موارد ضبط غیرقانونى اموال بیگانگان. اما در مواردى که نقض و فسخ قانونى باشد، غرامت عادلانه باید پرداخت شود.
در هر صورت، مهم ترین مسأله در اختلافات قراردادى و مسأله پرداخت غرامت، قانون حاکم بر قرارداد است که یا در قرارداد به آن تصریح مى شود و یا ذکرى از آن به میان نمى آید که عمدتاً باید به دنبال قانون مناسب بود که معمولا قانون محل وقوع قرارداد با توجه به اصول کلى حقوقى بین المللى مدّنظر قرار مى گیرد. /م

ضمیمه
قانون تشویق و حمایت سرمایه گذارى خارجى

فصل اول ـ تعاریف
ماده (۱) ـ اصطلاحات و عبارات به کار برده شده در این قانون داراى معانى زیر مى باشد:
قانون: قانون تشویق و حمایت سرمایه گذارى خارجى.
سرمایه گذار خارجى: اشخاص حقیقى یا حقوقى غیرایرانى و یا ایرانى با استفاده از سرمایه با منشأ خارجى که مجوز سرمایه گذارى موضوع ماده (۶) را اخذ نموده باشند.
سرمایه خارجى: انواع سرمایه اعم از نقدى و یا غیرنقدى که توسط سرمایه گذار خارجى به کشور وارد مى شود و شامل موارد زیر مى گردد:
الف. وجوه نقدى که به صورت ارز قابل تبدیل، از طریق نظام بانکى یا دیگر طرق انتقال وجوه که مورد تأیید بانک مرکزى جمهورى اسلامى ایران باشد، به کشور وارد شود.
ب. ماشین آلات و تجهیزات.
ج. ابزار و قطعات یدکى، قطعات منفصله و مواد اولیه، افزودنى و کمکى.
د. حق اختراع، دانش فنى، اسامى و علائم تجارى و خدمات تخصصى.
هـ. سود سهام قابل انتقال سرمایه گذار خارجى.
و. سایر موارد مجاز با تصویب هیأت دولت.
سرمایه گذارى خارجى: به کارگیرى سرمایه خارجى در یک بنگاه اقتصادى جدید با موجود پس از اخذ مجوز سرمایه گذارى.
مجوز سرمایه گذارى: مجوزى که بر طبق ماده (۶) این قانون براى هر مورد سرمایه گذارى خارجى صادر مى شود.
سازمان: سازمان سرمایه گذارى و کمک هاى اقتصادى و فنى ایران موضوع ماده (۵) قانون تشکیل وزارت امور اقتصادى و دارایى مصوب ۲۴/۴/۱۳۵۳٫
هیأت: هیأت سرمایه گذارى خارجى موضوع ماده (۶) این قانون.

فصل دوم ـ شرایط عمومى پذیرش سرمایه خارجى
ماده (۲) ـ پذیرش سرمایه گذارى خارجى بر اساس این قانون و با رعایت سایر قوانین و مقررات جارى کشور مى بایست به منظور عمران و آبادى و فعالیت تولیدى اعم از صنعتى، معدنى، کشاورزى و خدمات براساس ضوابط زیر صورت پذیرد:
الف. موجب رشد اقتصادى، ارتقا فناورى، ارتقا کیفیت تولیدات، افزایش فرصت هاى شغلى و افزایش صادرات شود.
ب. موجب تهدید امنیت ملى و منافع عمومى، تخریب محیط زیست، اخلال در اقتصاد کشور و تضییع تولیدات مبتنى بر سرمایه گذارى هاى داخلى نشود.
ج. متضمن اعطاى امتیاز توسط دولت به سرمایه گذاران خارجى نباشد. منظور از امتیاز، حقوق ویژه اى است که سرمایه گذاران خارجى را در موقعیت انحصارى قرار دهد.
د. سهم ارزش کالا و خدمات تولیدى حاصل از سرمایه گذارى خارجى موضوع این قانون نسبت به ارزش کالا و خدمات عرضه شده در بازار داخلى در زمان صدور مجوز، در هر بخش اقتصادى از ۲۵ درصد و در هر رشته، از ۳۵ درصد بیش تر نخواهد بود. تعیین رشته ها و میزان سرمایه گذارى در هر یک از آن ها طبق آیین نامه اى خواهد بود که به تصویب هیأت وزیران مى رسد.
سرمایه گذارى خارجى جهت تولید کالا و خدمات براى صدور به خارج از کشور به جز نفت خام از این نسبت ها معاف است.
تبصره: قانون مربوط به تملک اموال غیر منقول اتباع خارجى مصوب ۱۶/۳/۱۳۱۰ کماکان به قوت خود باقى مى باشد. تملک هر نوع زمین به هر میزان به نام سرمایه گذار خارجى در چارچوب این قانون مجاز نمى باشد.
ماده (۳) سرمایه گذارى هاى خارجى که بر اساس مفاد این قانون پذیرفته مى شوند از تسهیلات حمایت هاى این قانون برخوردارند. این سرمایه گذارى ها به دو طریق زیر قابل پذیرش هستند:
الف. سرمایه گذارى مستقیم خارجى در زمینه هایى که فعالیت بخش خصوصى در آن مجاز مى باشد.
ب. سرمایه گذارى هاى خارجى در کلیه بخش ها در چارچوب روش هاى «مشارکت مدنى»، «بیع متقابل» و «ساخت، بهره بردارى و واگذارى» که برگشت سرمایه و منافع حاصله صرفاً از عملکرد اقتصادى طرح مورد سرمایه گذارى ناشى شود و متکى به تضمین دولت یا بانک ها و یا شرکت هاى دولتى نباشد.
تبصره: مادام که سرمایه خارجى موضوع روش هاى «ساخت، بهره بردارى و واگذارى» مندرج در بند (ب) این ماده و سود مترتب بر آن مستهلک نشده است، اعمال حق مالکانه نسبت به سهم سرمایه باقى مانده در بنگاه اقتصادى سرمایه پذیر توسط سرمایه گذار خارجى مجاز مى باشد.
ماده (۴) سرمایه گذارى دولت یا دولت هاى خارجى در جمهورى اسلامى ایران حسب مورد منوط به تصویب مجلس شوراى اسلامى مى باشد. سرمایه گذارى شرکت هاى دولتى خارجى، خصوصى تلقّى مى گردد.

فصل سوم ـ مراجع ذى صلاح
ماده (۵) سازمان، تنها نهاد رسمى تشویق سرمایه گذارى هاى خارجى در کشور و رسیدگى به کلیه امور مربوط به سرمایه گذارى هاى خارجى مى باشد و درخواست هاى سرمایه گذاران خارجى در خصوص امور مربوط از جمله پذیرش، ورود، به کارگیرى و خروج سرمایه مى باید به آن سازمان تسلیم گردد.
ماده (۶) به منظور رسیدگى و اخذ تصمیم در خصوص درخواست هاى موضوع ماده (۵)، هیأتى به نام هیأت سرمایه گذارى خارجى به ریاست معاون وزیر امور اقتصادى و دارایى به عنوان رییس کل سازمان و مرکب از معاون وزیر امورخارجه، معاون رییس سازمان مدیریت و برنامه ریزى، کشور معاون رییس کل بانک مرکزى جمهورى اسلامى ایران و حسب مورد، معاونین وزارتخانه هاى ذى ربط تشکیل مى گردد.
در ارتباط با درخواست پذیرش، مجوز سرمایه گذارى پس از تصویب هیأت با تأکید و امضاى وزیر امور اقتصادى و دارایى صادر مى گردد.
به هنگام پذیرش سرمایه گذارى خارجى، هیأت مؤظف به رعایت ضوابط مندرج در ماده (۲) این قانون مى باشد.
تبصره: سازمان مکلف است درخواست هاى سرمایه گذارى را پس از بررسى مقدماتى حداکثر طرف (پانزده) روز از تاریخ دریافت آن ها همراه با نظر خود در هیأت مطرح نماید. هیأت مؤظف است حداکثر ظرف مدت یک ماه از تاریخ مطرح شدن درخواست هاى مذکور به موضوع رسیدگى و تصمیم نهایى خود را کتباً اعلام نماید.
ماده (۷) به منظور تسهیل و تسریع امور مربوط به پذیرش و فعالیت سرمایه گذارى هاى خارجى در کشور، کلیه دستگاه هاى ذیربط از جمله وزارت امور اقتصادى و دارایى، وزارت امور خارجه، وزارت بازرگانى، وزارت کار و امور اجتماعى، بانک مرکزى جمهورى اسلامى ایران، گمرک جمهورى اسلامى ایران، اداره کل ثبت شرکت ها و مالکیت صنعتى و سازمان حفاظت محیط زیست مکلفند نسبت به معرفى یک نماینده تام الاختیار با امضاى بالاترین مقام دستگاه به سازمان اقدام نمایند. نمایندگان معرفى شده به عنوان رابط و هماهنگ کننده کلیه امور مربوطه در آن دستگاه با سازمان شناخته مى شوند.

فصل چهارم ـ تضمین و انتقال سرمایه خارجى
ماده (۸) سرمایه گذارى هاى خارجى مشمول این قانون از کلیه حقوق، حمایت ها و تسهیلاتى که براى سرمایه گذارى هاى داخلى موجود است به طور یکسان برخوردار مى باشند.
ماده (۹) سرمایه گذارى خارجى مورد سلب مالکیت و ملى شدن قرار نخواهد گرفت مگر براى منافع عمومى، به موجب فرایند قانونى، به روش غیر تبعیض آمیز و در مقابل پرداخت مناسب غرامت به مأخذ ارزش واقعى آن سرمایه گذارى بلافاصله قبل از سلب مالکیت.
تبصره ۱٫ تقاضاى جبران خسارت وارده باید حداکثر در مدت یک سال پس از سلب مالکیت یا ملى شدن به هیأت تسلیم شود.
تبصره ۲٫ اختلافات ناشى از سلب مالکیت یا ملى شدن بر اساس ماده (۱۹) این قانون حل و فصل خواهد شد.
ماده (۱۰) واگذارى تمام یا بخشى از سرمایه خارجى به سرمایه گذار داخلى و یا با موافقت هیأت و تأیید وزیر امور اقتصادى و دارایى به سرمایه گذار خارجى دیگر مجاز مى باشد. در صورت انتقال به سرمایه گذار خارجى دیگر، انتقال گیرنده که باید حداقل داراى شرایط سرمایه گذار اولیه باشد، از نظر مقررات این قانون جایگزین و یا شریک سرمایه گذار قبلى خواهد بود.

فصل پنجم ـ مقررات پذیرش، ورود و خروج سرمایه خارجى
ماده (۱۱) سرمایه خارجى مى تواند به یک یا ترکیبى از صور زیر به کشور وارد و تحت پوشش این قانون قرار گیرد:
الف. وجوه نقدى که به ریال تبدیل مى شود.
ب. وجوه نقدى که به ریال تبدیل نمى شود و مستقیماً براى خریدها و سفارت مربوط به سرمایه گذارى خارجى مورد استفاده قرار گیرد.
ج. اقلام غیرنقدى پس از طى مراحل ارزیابى توسط مرجع ذى صلاح.
تبصره: ترتیبات مربوط به نحوه ارزیابى و ثبت سرمایه خارجى در آیین نامه اجرایى این قانون تعیین خواهد شد.
ماده (۱۲) نرخ ارز مورد عمل به هنگام ورود یا خروج سرمایه خارجى و همچنین کلیه انتقالات ارزى در صورت تک نرخى بودن ارز همان نرخ رایج در شبکه رسمى کشور و در غیر این صورت نرخ آزاد روز به تشخیص بانک مرکزى جمهورى اسلامى ایران ملاک خواهد بود.
ماده (۱۳) اصل سرمایه خارجى و منافع آن یا آنچه از اصل سرمایه در کشور باقى مانده باشد با دادن پیش آگهى سه ماهه به هیأت و بعد از انجام کلیه تعهدات و پرداخت کسورات قانونى و تصویب هیأت و تأیید وزیر امور اقتصادى و دارایى قابل انتقال به خارج خواهد بود.
ماده (۱۴) سود سرمایه گذارى خارجى پس از کسر مالیات و عوارض و اندوخته هاى قانونى با تصویب هیأت و تأیید وزیر امور اقتصادى و دارایى قابل انتقال به خارج است.
ماده (۱۵) پرداخت هاى مربوط به اقساط اصل تسهیلات مالى سرمایه گذاران خارجى و هزینه هاى مربوطه، قراردادهاى حق اختراع، دانش فنى، کمک هاى فنى و مهندسى، اسامى و علایم تجارى، مدیریت و قراردادهاى مشابه در چارچوب سرمایه گذارى خارجى بر اساس مصوبات هیأت و تأیید وزیر امور اقتصادى و دارایى، قابل انتقال به خارج مى باشد.
ماده (۱۶) انتقالات موضوع مواد (۱۳)، (۱۴) و (۱۵) با رعایت مفاد بند (ب) ماده (۳) این قانون قابل انجام است.
ماده (۱۷) تأمین ارز براى انتقالات موضوع مواد (۱۳)، (۱۴) و (۱۵) به روش هاى زیر میسر است:
الف. خرید ارز از نظام بانکى.
ب. از محل ارز حاصل از صدور محصولات تولیدى و یا ارز حاصل از ارائه خدمات بنگاه اقتصادى که سرمایه خارجى در آن به کار گرفته شده است.
ج. صادرات کالاهاى مجاز طبق فهرستى که در اجراى این بند به تصویب هیأت وزیران با رعایت قوانین و مقررات مربوطه مى رسد.
تبصره ۱٫ به کارگیرى یک یا ترکیبى از روش هاى فوق در مجوز سرمایه گذارى درج مى گردد.
تبصره ۲٫ در مورد سرمایه گذارى هاى موضوع بند (ب) ماده (۳) چنانچه وضع قوانین یا مصوبات دولت، موجب ممنوعیت یا توقف اجراى موافقتنامه هاى مالى، پذیرفته شده در چارچوب این قانون شود، زیان حاصل حداکثر تا سقف اقساط سررسید شده توسط دولت تأمین و پرداخت مى گردد. حدود تعهدات قابل پذیرش، توسط هیأت وزیران در چارچوب این قانون به تصویب مى رسد.
تبصره ۳٫ بانک مرکزى جمهورى اسلامى ایران مکلف است معادل ارزى وجوه قابل انتقال موضوع بند (الف) این ماده را با موافقت سازمان و تأیید وزیر امور اقتصادى و دارایى تأمین و در اختیار سرمایه گذار خارجى قرار دهد.
تبصره ۴٫ چنانچه مجوز سرمایه گذارى معطوف به بند (ب) و یا (ج) این ماده گردد، مجوز مذکور به منزله مجوز صادرات تلقّى مى گردد.
ماده (۱۸) خروج آن بخش از سرمایه خارجى که در چارچوب مجوز سرمایه گذارى به کشور وارد شده اما به کار گرفته نشده باشد، از شمول کلیه قوانین و مقررات ارزى و صادرات و واردات مستثنى مى باشد.

فصل ششم ـ حل و فصل اختلافات
ماده (۱۹) اختلافات بین دولت و سرمایه گذاران خارجى در خصوص سرمایه گذارى هاى موضوع این قانون چنانچه از طریق مذاکره حل و فصل نگردد در دادگاه هاى داخلى مورد رسیدگى قرار مى گیرد، مگر آن که در قانون موافقتنامه دو جانبه سرمایه گذارى با دولت متبوع سرمایه گذار خارجى، در مورد شیوه دیگرى از حل و فصل اختلافات توافق شده باشد.

فصل هفتم ـ مقررات نهایى
ماده (۲۰) دستگاه هاى اجرایى ذى ربط مکلفند در خصوص تعهدات متقابل در چارچوب صدور روادید، اجازه اقامت، صدور پروانه کار و اشتغال حسب مورد براى سرمایه گذاران، مدیران و کارشناسان خارجى براى بخش خصوصى مرتبط با سرمایه گذارى هاى خارجى مشمول این قانون و بستگان درجه یک آن ها بر اساس درخواست سازمان اقدام نمایند.
تبصره. موارد اختلاف بین سازمان و دستگاه هاى اجرایى با نظر وزیر امور اقتصادى و دارایى حل و فصل مى شود.
ماده (۲۱) سازمان مکلف است امکان دسترسى همگانى را به کلیه اطلاعات مربوط به سرمایه گذارى و سرمایه گذاران خارجى، فرصت هاى سرمایه گذارى، شرکاى ایرانى، موضوع فعالیت و سایر اطلاعاتى که در اختیار آن سازمان قرار دارد فراهم نمایند.
ماده (۲۲) کلیه وزارتخانه ها و شرکت ها و سازمان هاى دولتى و مؤسسات عمومى که شمول قانون بر آن ها مستلزم ذکر نام است مکلفند کلیه اطلاعات موردنیاز سرمایه گذارى خارجى و گزارش سرمایه گذارى هاى خارجى انجام شده را در اختیار سازمان قرار دهند تا این سازمان بر اساس ماده فوق عمل نماید.
ماده (۲۳) وزیر امور اقتصادى و دارایى مکلف است هر شش ماه یک بار گزارش عملکرد سازمان در خصوص سرمایه گذارى خارجى موضوع این قانون را به کمیسیون هاى ذى ربط مجلس شوراى اسلامى ارسال نماید.
ماده (۲۴) از تاریخ تصویب این قانون و آیین نامه اجرایى، قانون جلب و حمایت سرمایه هاى خارجى ـ مصوب ۷/۹/۱۳۳۴ ـ و آیین نامه هاى اجرایى آن لغو مى گردد. سرمایه هاى خارجى که قبلا بر اساس قانون مزبور مورد پذیرش قرار گرفته اند تحت شمول این قانون قرار مى گیرند. مفاد این قانون توسط قوانین و مقررات آتى در صورتى لغو یا تغییر مى یابد که لغو یا تغییر این قانون در قوانین و مقررات مذکور تصریح شده باشد.
ماده (۲۵) آیین نامه اجرایى این قانون ظرف مدت دو ماه توسط وزارت امور اقتصادى و دارایى تهیه و به تصویب هیأت وزیران خواهد رسید.
قانون فوق مشتمل بر بیست و پنج ماده و یازده تبصره در جلسه علنى روز یکشنبه مورخ نوزدهم اسفندماه یکهزار و سیصد و هشتاد مجلس شوراى اسلامى تصویب و صدر مواد (۱) و (۲)، بندهاى (ج) و (د) ماده (۲)، بند (ب) ماده (۳) و تبصره (۲) ماده (۱۷) در جلسه روز شنبه مورخ ۴/۳/۱۳۸۱ به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیده است.

پى نوشت ها
۱- دریک ویلیام باوت، «قراردادهاى دولت با بیگانگان… »، مجله حقوقى، ش ۱۶ و ۱۷، ترجمه على قاسمى.
۲- دریک ویلیام باوت، «قراردادهاى دولت با بیگانگان… »، مجله حقوقى، ش ۱۶ و ۱۷، ترجمه على قاسمى.
۳- دریک ویلیام باوت، «قراردادهاى دولت با بیگانگان… »، مجله حقوقى، ش ۱۶ و ۱۷، ترجمه على قاسمى.
۴- دریک ویلیام باوت، «قراردادهاى دولت با بیگانگان… »، مجله حقوقى، ش ۱۶ و ۱۷، ترجمه على قاسمى.
۵- مهراب داراب پور، تفسیرى بر حقوق بیع بین المللى، ج ۲ / ج ۳٫
۶- مهراب داراب پور، تفسیرى بر حقوق بیع بین المللى، ج ۲ / ج ۳٫
۷- مهراب داراب پور، تفسیرى بر حقوق بیع بین المللى، ج ۲ / ج ۳٫
۸- رابرت بلدسو و بوسلاو بوسچک، فرهنگ حقوق بین الملل، ترجمه و تحقیق علیرضا پارسا.
۹- براى روشن شدن آن در قانون ایران، ر. ک: قانون تشویق و حمایت از سرمایه گذارى خارجى مصوّب ۱۳۸۰٫
۱۰- ر. ک: ماده ۱۹ قانون تشویق و حمایت از سرمایه گذارى خارجى، مصوّب ۱۳۸۰٫
۱۱- دریک ویلیام باوت، پیشین.
۱۲- دریک ویلیام باوت، پیشین.
۱۳- احمد حجازى، «معیارهاى سنجش ارزش اموال مصادره شده… »، مجله حقوقى، ش ۱۴ و ۱۵٫
۱۴- احمد حجازى، «معیارهاى سنجش ارزش اموال مصادره شده… »، مجله حقوقى، ش ۱۴ و ۱۵٫

منبع: ماهنامه معرفت شماره ۷۰، حقوق
نویسنده : مرتضى الیاسى

مطالب مرتبط