انعقاد قرارداد نخستین بحث ماهوی مطرح در تجارت الکترونیکی است. باید دید که قواعد عمومی حاکم بر قراردادها تا چه حد در این سنخ از قرارداد قابل اعمال است و وضع قانون تجارت الکترونیکی تا چه حدی این قواعد را تحت تأثیر دارد. به این منظور اعتبار بیان اراده از طریق داده پیام و چگونگی شکل گیری توافق دو اراده مورد بررسی قرار می گیرد. از حیث اعتبار بیان اراده، بنابر اصل «رضایی بودن عقود» عقد به تراضی واقع شده است و رعایت تشریفات معین یا به کار گیری لفظ خاص، شرط صحت پیمان نمی باشد. بنابراین، مانعی در بیان الکترونیکی اراده وجود ندارد؛ اما مشکل هنگامی به وجود می آید که بطور استثنا رعایت تشریفات معین شرط صحت عقد باشد؛ مثلاً «کتبی بودن» یا «ممضی بودن» اعلام اراده ضروری تلقی شود. از آنجا که «داده پیام» نوشته و امضاء محسوب نمی گردد، قوانین تجارت الکترونیکی ناگزیر شده اند که داده پیام را در حکم «امضاء» و «نوشته» تلقی نمایند. از نظر شکل گیری توافق، قواعد عمومی حاکم بر قراردادها، تا حدی که با ماهیت قراردادهای الکترونیکی سازگار باشد، در این سنخ از قراردادها نیز، اعمال می گردد در خصوص ایجاب طبع ویژه قراردادهای الکترونیکی اقتضاء دارد که اعلامات مندرج در سایتها، دعوت به ایجاب تلقی شوند.

اعتبار بیان اراده از طریق داده پیام

الف ـ عقود رضایی
اشخاص به منظور بیان قصد و اراده خویش از الفاظ و کلمات، ایماء و اشاره ها بهره می گیرند. آنچه در تبادل افکار و اندیشه ها دارای اهمیت اساسی است، قابل درک بودن آن می باشد، چنان که به کارگیری شکلی خاص در برقراری ارتباط، تنها، متأثر از موقعیت و شرایط افراد است. در علم حقوق نیز قاعده همین است؛ بیان اراده و صحت قراردادها، در اصل، تابع ضوابط و مقتضیات شکلی نیست. بررسی شرایط صحت قراردادها در سیستمهای حقوقی مختلف نشان می دهد که عقد با توافق طرفین واقع می شود و رعایت تشریفاتی معین یا لفظی خاص در بیان قصد، شرط صحت پیمان نمی باشد. ماده 191 قانون مدنی «صرف مقرون بودن عقد به چیزی که دلالت بر قصد انشاء نماید» را در تحقق عقد کافی دانسته است، حسب قوانین و رویه قضایی در دیگر کشورها.
وعده به وجود آورنده قرارداد می تواند لفظی یا مکتوب بوده باشد و به طور کلی یا در بخشی از آن از رفتار طرفین استنباط شود[2] این همان اصلی است که از آن به اصل «رضایی بودن عقود» یاد می شود.
اصل «رضایی بودن عقود» که در قلمرو حقوق غیر تجاری بسیاری از کشورها اعمال می شود در زمینه مسائل تجاری اهمیت خاص دارد. زیرا در این سنخ از قراردادها که به طور معمول با استفاده از ابزارها و فن آوری های نوین ارتباطی با سرعت زیاد منعقد می شود، مجالی برای رعایت تشریفات دست و پا گیر وجود ندارد. به این دلیل قوانین یکنواخت تجاری که در سطح بین المللی یـا منطقه ای وضـع می گردند، بـر اصل رضـایی بودن عقود تأکید می نماید[3].
آزادی در گزینش شیوه بیان اراده، چنان انعطافی به اشکال انعقاد قراردادها بخشیده است که پذیرش اعتبار و نفوذ قراردادهای الکترونیکی ـ از حیث شیوه انتقال و بیان اراده ـ با مشکلی مواجه نمی گردد. قوانین راجع به تجارت الکترونیکی ـ به منظور رفع هرگونه ابهام ـ بر این امر صحه نهاده اند؛ چنان که ماده 5 قانون نمونه «آنستیرال»[4] مقرر می دارد: «اثر حقوقی و اعتبار و نفوذ اطلاعات نباید به صرف این که در شکل داده پیام است، انکار شود» یا ماده 7 قانون یکنواخت معاملات الکترونیکی[5] متذکر می شود: «اثر حقوقی و قابلیت اجرای یک قرارداد نباید به صرف آنکه داده های الکترونیکی در انعقاد آن نقش داشته اند، انکار شود». بند 1 ماده 9 دستور العمل اتحادیه اروپا[6] نیز از کشورهای عضو می خواهد که انعقاد قرارداد از طریق الکترونیکی را مجاز بدانند و ضوابط قانونی حاکم بر قراردادها در سیستمهای حقوقی آنها مانعی در استفاده از قراردادهای الکترونیکی به وجود نیاورد و به صرف استفاده از شیوه های الکترونیکی این قراردادها را بی اثر و فاقد اعتبار ندانند.
قانون تجارت الکترونیکی در کشور ما فاقد نص مشابه است؛ مع هذا از مواد 6 و 7 این قانون در خصوص پذیرش داده پیام در مقام «نوشته» و امضاء الکترونیکی در عرض امضاء دستی، و ماده 12 قانون در مورد پذیرش اسناد و دلایل الکترونیکی استنباط می شود که اعتبار و نفوذ قراردادهای الکترونیکی در سیستم حقوقی ما به صرف شکل آن قابل رد نیست.

ب ـ عقود تشریفاتی
هرچند قاعده کلی آن است که شکل و تشریفات ویژه ای برای بیان اراده و تحقق عقد وجود ندارد، گاه بنابر توافق طرفین و گاه بـه حکم قانـون لازم است که اراده ها در شکلـی خاص متجلی گردند تا منشأ اثر باشند. در این دسته از عقود که «عقود تشریفاتی» خوانده می شوند، توافق دو اراده در صورتی معتبر است که در شکلی مخصوص باشد؛ توافقی که فاقد این شکل باشد، باطل و بی اثر است.
درباره قراردادهای الکترونیکی لزوم رعایت تشریفات این مسأله را مطرح می کند که آیا «داده پیام» می تواند به عنوان ابزار بیان اراده، شرایط شکلی و تشریفات مورد نظر را تأمین کند؟

منبع تشریفات
لزوم رعایت تشریفات می تواند بنا به توافق طرفین یا ناشی از حکم قانونی باشد:
متعاقدین می توانند بر رعایت شکلی خاص یا تشریفاتی ویژه در انعقاد قرارداد توافق کنند. این توافق در حقوق ایران ـ بنابر ماده 10 قانون مدنی ـ چنانچه مغایر با قوانین آمره یا نظم عمومی نباشد، معتبر است. مثلاً اگر طرفین ـ حتی پس از توافق در مورد تمامی جنبه های قرارداد ـ تحقق و لازم الاجرا گشتن عقد را مشروط به تنظیم سندی در آینده نمایند، تا قبل از تنظیم سند تعهدی برای طرفین حاصل نمی شود. این شیوه در تجارت بین الملل، به ویژه در معاملات پیچیده، معمول است. طرفین قرارداد ضمن آنکه توافقات اولیه خود را در قالب «موافقت نامه ابتدایی» یا «یاد داشت تفاهم» به صورت سند غیر رسمی در می آورند، قصد خود را مبنی بر تنظیم سند دیگر نیز بیان می کنند. در برخی موارد، هدف از این اقدام آن است که سند دوم تأییدی بر مذاکرات قبلی باشد؛ اما، گاه، هدف تعلیق قرارداد بر تنظیم این سند است؛ به طوری که تنها اراده های مذکور در سند دوم مبنای ایجاد تعهدات متقابل گردد. بند 13 ماده 2 اصول قراردادهای تجاری[7] در تأیید اعتبار چنین توافقی مقرر می دارد: «در صورتی که در جریان مذاکرات یکی از طرفین اصرار کند که تا هنگام توافق بر موضوعات معین یا به شکلی مشخص پیمانی حاصل نشود، قبل از حصول توافق، توافق در آن موضوعات مشخص یا به آن شکل معین نشود، منعقد نخواهد شد».
قوانین و اسناد بین المللی نیز گاه، منبع تشریفات می گردند. در حقوق کشور ما برخی قوانین رعایت تشریفات ویژه ای از «جمله کتبی» بودن را در اعتبار اعلام اراده شرط دانسته اند[8]. چنان که در قانون تجارت از اسناد تجاری به «نوشته» تعبیر شده (مواد 223، 226، 308 و 311 قانون تجارت)، تشکیل شرکت موکول به تنظیم اساسنامه می شود (مواد 1 تا 19 لایحه اصلاحی قانون تجارت و مواد 195 تا 198 قانون تجارت).
در حقوق دیگر کشورها نیز بسیاری از متون بر لزوم کتبی بـودن اعلام اراده ها تصریح دارند[9].
در کشورهای تابع نظام «کامن لا» مصداق بارز این لزوم قوانین موسوم به «تقلب[10]» می باشد. این عبارت به کلیه قوانینی اطلاق می شود که کتبی بودن را شرط نفوذ عقد می دانند. این قوانین حمایت اشخاص در برابر اعلام های شتابزده آنهاست[11].
در کشورهای تابع نظام «روم و ژرمن» نیز لزوم رعایت تشریفات بیشتر از باب اثباتی می باشد[12]؛ اما، در مواردی رعایت تشریفات خاص شرط صحت و اعتبار اعمال حقوقی است[13]. در اسناد بین المللی نیز گاه بر لزوم مکتوب بودن اعلام های اشخاص یا ارسال اخطاریه های کتبی و امثال آن تأکید می شود مثلاً ماده 5 کنوانسیون تجارت حمل و نقل کشورهای محصور در خشکی از کشورهای عضو می خواهد که از اسناد ساده و متدهای سریع در رابطه با حمل و نقل در کشور خود استفاده کنند[14].

اشکال تشریفات
«کتبی بودن»، «ممضی بودن» اعلام ها و قرارداد اشخاص، نیز با حضور شخص ثالث از مهمترین مصادیق تشریفات در سطح داخلی و بین المللی می باشد. در حقوق کشور ما «مکتوب» یا نوشته تعریف قانونی ندارد. در قوانین برخی کشورها از نوشته به «مکتوب» یا «ثبت ارادی به هر شکل ملموس که نسبتاً ثابت و دائمی باشد» تعبیر می شود[15].
رویه قضایی در این کشورها ـ در مقام اعمال قوانین کپی رایت ـ که موضوع آن محدود به آثار مکتوب است کپی الکترونیکی ذخیره شده در فلاپی دیسک را «نوشته» تلقی نموده است. اما در خارج از قلمرو قوانین کپی رایت در تسری مفهوم «نوشته» به این موارد، اختلاف نظر وجود دارد[16]. هرچند برخی محاکم تلگرام را بعنوان نوشته امضاء شده پذیرفته اند[17]، اما آرا مخالف نیز قابل توجهند[18].
چنان که دیگر نمی توان از ملاک آراء نخستین در تأیید پذیرش «داده پیام» به مکتوب استفاده کرد. واقعیت آن است که مفهوم عرفی «نوشته» که تکیه بر مبنای کاغذی داشته و به کلمات نگارش یافته بر کاغذ اطلاق می گردد، تمایل رویه قضایی در کشورهای مختلف را به خود جلب می کند.
امضاء نیز در متون قانون ما تعریف نشده است، از نظر لغوی امضاء نوشتن نام خود در زیر نامه یا سند به عنوان اقرار و تصدیق است (دهخدا واژه امضاء). در برخی متون خارجی امضاء به هر نام، نشانه یا سمبلی تعریف می شود که به منظور ابراز قصد امضاء کننده مبنی بر پذیرش آن نوشته و ایجاد التزام ملحق به یک نوشته می شود[19].
به سختی می توان ضرورت «مکتوب بودن» قرارداد را از «ممضی بودن» آن متمایز کرد به طور معمول این دو مفهوم با یکدیگر ملازمت دارند در حقوق ما ضرورت امضاء تنها در چند مورد محدود ذکر گردیده است، اما چنان که عرف مسلم اقتضاء دارد نوشته منتسب به اشخاص در صورتی علیه آنان قابل استناد است که دارای امضاء باشد (کاتوزیان، 1380، تهران، ج1 ، ش174)[20] هنگامی که ضرورتی بر مکتوب بودن قرارداد نباشد، لزوم امضاء نیز منتفی است.
اما در غیر این صورت شخصی که بخواهد ثابت نماید طرفین قصد خود را در ایجاد التزام با مفاد نوشته بدون امضایی ابراز کرده اند، با دشواری بسیار مواجه می شود. علاوه بر لزوم کتبی بودن و ممضی بودن قرارداد، در بسیاری از کشورها قانونگذار لازم دانسته است که انجام برخی اعمال حقوقی یا اداره اموری چون سوگند، تأیید اعلام های اشخاص، شهادت، گواهی و مانند آن در حضور یا توسط مراجع ویژه ای که به همین منظور از طرف دولت دارای اختیارات خاص گردیده اند، انجام گیرد. این مرجع ناظر ممتازی است که نظارت و تأیید او فرض صحت و اطمینان خاطر به امور انجام یافته را به همراه دارد. در حقوق کشور ما به موجب مواد 46 و 47 قانون ثبت، ثبت رسمی کلیه معاملات راجع به عین یا منافع املاکی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده است، کلیه معاملات راجع به حقوق ثبت شده نظیر صلح نامه، هبه نامه و شرکت نامه اجباری است. در سایر کشورها نیز مقررات کم و بیش مشابهی وجود دارد. مع هذا، ضمانت اجرای تخلف از این قواعد یکسان نیست. برخی کشورها تنظیم سند رسمی را لازمه اثبات عقد یا نفوذ در برابر اشخاص ثالث دانسته اند[21] و برخی دیگر آن را شرط تحقق عقد می دانند[22]. در حقوق ایران، تردیدها در این زمینه پایان نیافته است، رویه قضایی، عمدتاً ثبت رسمی را در زمره شرایط اساسی عقد نمی داند و به استناد اسناد عادی وقوع بیع شرعی را احراز کرده و فروشنده را الزام به تنظیم سند رسمی می نماید.

بررسی امکان تأمین تشریفات در قراردادهای الکترونیکی
داده پیـام «نوشته» یا «امضـاء» در معنای سنتی آن نیست؛ شرط نظارت ثالث نیز با داده پیام تأمین نمی شود. از طرف دیگر تشریفات فلسفه ای دارند که لزوم آنها را توجیه می کند، بطوری که حذف آنها ممکن و معقول به نظر نمی رسد. لاجرم حقوق و قوانین تجارت الکترونیکی باید به نوعی خود را با ضوابط تشریفاتی هماهنگ نمایند. در راستای حصول این هدف تلاشهای ملی بین المللی متعددی صورت گرفته است، در خصوص شرط و مکتوب بودن، هدف زدودن پایه کاغذی از مفهوم. «نوشته» و پذیرش داده پیام بعنوان نوشته می باشد که در متون راجع به تجارت الکترونیکی به دو شیوه نمودار شده است: شیوه اول، اصلاح متون قانونی از طریق جانشین کردن کلمه «نوشته» با واژه هایی مانند «ثبت» یا «درج» است که واژه های اخیر به جای تکیه بر مبنای کاغذی بر ضبط شدن و محفوظ ماندن کلمات تکیه دارند؛ لذا داده پیام را هم در بر می گیرند.
شیوه دوم، در عرض هم قرار دادن «داده پیام» و «نوشته» یا در حکم یکدیگر دانستن آنهاست؛ چنان که ماده 6 قانون «آنستیرال» مقرر می دارد: «اگر قانون لازم می داند که اطلاعات به شکل مکتوب باشند این ضرورت با داده پیام تأمین می شود». ماده 6 قانون تجارت الکترونیکی ایران نیز در متنی مشابه اعلام می نماید «هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانونی لازم باشد داده پیام در حکم نوشته است»[23]. در مورد امضاء نیز قوانین تجارت الکترونیک از الگوهای مشابهی استفاده می کنند مثلاً، قانون نمونه «آنستیرال» 1996 مقرر می دارد: «وقتی قانون امضاء شخصی را لازم می داند این ضرورت با داده پیام برآورده می شود، مشروط به آنکه امضاء الکترونیکی چنان قابل اتکا باشد که از حیث اهدافی که داده پیام برای آن تولید یا ارسال شده با در نظر گرفتن کلیه شرایط از جمله توافق مربوطه مناسب باشد». ماده 7 قانون تجارت الکترونیکی ایران مصوب 17/10/1382 نیز اعلام می نماید: «هرگاه قانون وجود امضاء را لازم بداند، امضاء الکترونیکی مکفی است»[24].
دخالت ناظر ثالث یا تنظیم سند رسمی توسط او قیدی کاملاً متمایز از «مکتوب بودن» یا «ممضی بودن» است. لذا، برابری داده پیام با امضاء یا نوشته دست نویس فی نفسه، تأمین کننده این قید نیست؛ چنانچه کشورها بخواهند شرط حضور و نظارت ثالث را نیز به گونه الکترونیکی تأمین کنند، باید مراجعی را پیش بینی نمایند که این مراجع بعنوان جانشین سر دفتران سنتی وظایف خود را به طریق الکترونیکی انجام دهند. چنان که حسب برخی از قوانین تجارت الکترونیکی این امر ممکن گردیده است؛ مثلاً ماده 11 قانون یکنواخت معاملات تجاری مقرر می دارد: «اگر قانون لازم می داند که یک امضاء یا متن رسمی بوده یا توأم با سوگند باشد، این ضرورت برآورده می شود، اگر امضاء الکترونیکی شخص مجاز در انجام آن اعمال به همراه سایر اطلاعات لازم به امضاء یا متن مورد نظر ضمیمه شود».

توافق دو اراده
در انعقاد قراردادهای الکترونیکی اراده طرفین در شکل ایجاب و قبول متجلی می گردد.

الف ـ ایجاب
ایجاب اعلام اراده کسی است که دیگری را بر مبنای معینی به عقد بستن فرا می خواند، اعلام قصدی برای وارد شدن به یک قرارداد با درک این مطلب که با قبول طرف دیگر یک توافق الزام آور به وجود خواهد آمد[25](کاتوزیان، 1380، ص 67). ایجاب شکل ویژه ای ندارد؛ ممکن است به طور حضوری بیان شود یا از طریق فاکس، پست، تلفن، شبکه جهانی یا پست الکترونیکی اظهار گردد.
امکان ارائه الکترونیکی ایجاب در برخی قوانین راجع به تبادلات الکترونیکی مورد تصریح قرار گرفته است؛ مثلاً بند 1 ماده 8 «آنستیرال» 2003 مقرر می دارد که ایجاب و قبول می تواند توسط داده پیام باشد[26]. برخی از قوانین نیز تنها به شناسایی اثر حقوقی و اعتبار و نفوذ داده پیام اکتفا کرده، بطور خاص تصریحی در مورد ایجاب یا قبول ندارند، مثلاً قانون «آنستیرال» 1996 صرفاً در ماده 5 خود اعلام نموده که اثر حقوق و اعتبار و نفوذ اطلاعات نباید صرفاً به دلیل شکل آن که داده پیام است انکار شود.
قانون تجارت الکترونیکی کشور ما نصی در خصوص قابلیت ایجاب الکترونیکی ندارد علاوه بر این فاقد بیان قاعده کلی مشاهده قوانین «آنستیرال» نیز می باشد. هر چند از نظر رعایت ضوابط قانون نویسی اعلام این اصل کلی در آغاز قانون مطلوب به نظر می رسد. مع هذا این نقیصه در شناسایی ایجاب الکترونیکی مشکل آفرین نخواهد بود؛ زیرا از یک طرف با توسل به اصل رضایی بودن عقود و آزادی طرفین در گزینش شیوه اعلام اراده می توان آن را توجیه نمود و از طرف دیگر اصل اعتبار و نفوذ داده پیام از مواد پراکنده قانون در زمینه را شناسایی اعتبار نوشته الکترونیکی، امضاء الکترونیکی و دلیل الکترونیک[27] قابل استنباط است.
در برخی سیستم های حقوقی گفته می شود حرکت یا اقدامی که شخص متعارف و معقول آن را ایجاب تلقی می کند، ایجاب خواهد بود، حتی اگر چنین قصدی در میان نباشد به نظر می رسد که این نتیجه در حقوق ما نیز قابل پذیرش باشد. زیرا در نظام حقوقی ما نیز قصد اشخاص بر اساس ظواهر اعمال آنان استنباط می شود مگر آنکه خود شخص عدم وجود قصد انشاء را اثبات نماید. در هر حال، این امر که تجلی ایجاب مهم تر از قصد واقعی باشد، برای کسانی که با تجارت الکترونیکی سر و کار دارند، خطر بزرگی را رقم می زند؛ چه بسا اعلام های یک سایت ضعیف و غیر محتاط منجر به ایجابی ناخواسته و انعقاد قراردادی نامطلوب شود.

تمییز ایجاب
آنچه در زمینه ایجاب، مشکل آفرین است، تمیز ایجاب یعنی پیشنهادی که با قبولی آن مجال انصراف برای گوینده باقی نمی ماند، از سایر اموری است که شبیه ایجاب هستند، اما، احساس حقوقی از آنها ایجاب و پایبندی را استنباط نمی کند. این موضوع در قراردادهای الکترونیکی اهمیت اساسی دارد؛ به ویژه که بررسی اوضاع و احوال در این سنخ از قراردادها کمتر از قراردادهای سنتی راهگشاست. به طور خاص این مسأله مطرح می شود که آیا اعلام های یک سایت که کالا یا خدمات معینی را عرضه می دارد، «ایجاب» است یا «دعوت به ایجاب». این تمیز اهمیت اساسی دارد، چنانچه عرضه کالا و خدمات در سایت ایجاب تلقی شود، در صورت قبول مخاطب یا مخاطبان امکان انصراف برای گوینده باقی نمی ماند، برعکس اگر این ارائه تنها «دعوت به ایجاب» باشد، فروشنده امکان رد و قبول پیشنهادات دریافتی را خواهد داشت. اکثر قوانین راجع به مبادلات الکترونیکی و نیز قانون تجارت الکترونیکی کشور ما نصی در این خصوص ندارند. بنابراین باید با توجه به قواعد عمومی حاکم بر ایجاب و نیز لحاظ نمودن جنبه خاص قراردادهای الکترونیکی پاسخ این پرسش را یافت. در سیستمهای حقوقی مختلف، ویژگی هایی را برای ایجاب برشمرده اند که در شناسایی آن به کار می آید: اول آنکه شروط توافق آتی در خود ایجاب گنجانده می شوند. از آنجا که قرارداد با قبول ایجاب منعقد می شود لازم است که محورهای توافق در آن معین گردد. به عبارت دیگر، ایجاب باید کامل باشد (کاتوزیان، 1380، ش 151). این امر که ذکر چه نکاتی ایجاب را کامل می کند، در نظام های مختلف پاسخهای متفاوت دارد. در گروهی از کشورها تعیین عوضین ضروری است، اما در گروهی دیگر چنین ضرورتی لحاظ نشده است، در این گروه توصیف دقیق کالاها یا خدماتی که قرار است ارائه شود، مبلغ، زمان و ... می تواند تعیین نشده باقی بماند. بی آنکه لزوماً به وصف کامل بودن ایجاب لطمه ای بزند. شرایط قراردادی ن معین با تفسیر متن قرارداد، ارجاع به رویه های تثبیت شده بین طرفین، عرف تجاری و ... معلوم می گردد.
دومین شرط آن است که گوینده ایجاب به منظور انعقاد قرارداد و ایجاد تعهد اعلام اراده نماید (همو). پیشنهاد انعقاد قرارداد تنها در صورتی حاکی از ایجاب است که قصد گوینده ملتزم شدن به قرارداد در صورت قبول مخاطب باشد.
با اعمال این ضابطه در قراردادهای سنتی اموری چون آگهی، عرضه کالا در ویترین و ... از قلمرو ایجاب خارج می گردند. علم حقوق برای پی بردن به نیت واقعی اشخاص چاره ای غیر از توسل به امارات و ظواهر ندارد و به نظر می رسد در خصوص آگهی و نمایش کالا ظواهر حاکی از آن باشد که فروشندگان کالا یا عرضه کننده خدمات که با محدودیت جنس و امکان عرضه خدمت مواجهند از نمایش و آگهی قصد ایجاب ندارند و مایل نیستند با همه متقاضیان وارد قرارداد شوند؛ بلکه تنها دعوت به ایجاب نموده اند.
به طور معمول سایتهای ارائه دهنده کالا و خدمات حاوی اطلاعات کامل در خصوص موضوعات خود می باشند، یعنی شرط اول «ایجاب» فراهم است؛ تردید در تحقق شرط دوم وجود دارد. به دلایل متعددی از جمله محدودیت کالا یا تابعیت خریدار و ... فروشندگان الکترونیکی مایلند که اعلام های آنها دعوت به ایجاب تلقی شده و آنها از حق رد و قبول پیشنهادهای مشتریان برخوردار باشند. این امر به آنها امکان می دهد بی آنکه در معرض ادعای نقض قرارداد باشند، از مشتریان ناخواسته اجتناب ورزند.
یکی دیگر از دلایلی که در تجارت الکترونیک، نظریه «دعوت به ایجاب بودن» عرضه کالا به عموم را تقویت می کند، احتمال بروز اشتباه در طراحی سایت و ارسال پیام است. اکثر فروشگاه های الکترونیکی مانند فروشگاه های واقعی طراحی می شوند. کاربران می توانند همان طور که در فروشگاه های واقعی قدم می زنند، در سایت پیمایش کنند و کالای مورد نظر خود را برگزینند. سپس مشخصات کالای منتخب و ویژگی های خود و کارت اعتباریشان را به فروشنده اعلام نمایند. این احتمال وجود دارد که در لیست قیمتها یا مشخصات کالا اشتباهاتی بروز کند. چنانچه عرضه کالا در سایت ایجاب تلقی شود، با قبول خریداران، فروشنده به پیمانی ناخواسته مقید می شود. اما با دعوت به ایجاب تلقی کردن اعلام های سایت چنین مشکلی بروز نخواهد کرد. این نکته را در یکی از دعاوی مطروحه در محاکم انگلستان به روشنی در می یابیم: یک شرکت تلویزیون هایی را که ارزش آن سیصد پوند بود، اشتباهاً در سایت خود سه پوند اعلام می نماید که در نتیجه اشخاص زیادی پیشنهاد مذکور را قبول می نمایند. پس از آنکه خریداران از دادگاه تقاضای الزام شرکت فروشنده به اجرای تعهدات می نمایند، شرکت خوانده، در مقام دفاع آگهی در سایت را «دعوت به ایجاب» و سفارش خریداران را «ایجاب» معرفی می کند. مطالعه تطبیقی حقوق کشورها در این زمینه نشان می دهد که نمایش کالا به طور کلی و عرضه کالا و خدمات در سایت، به طور خاص هر چند کامل باشد، اصولاً ایجاب محسوب نمی شود. در حقوق آلمان (pichler, 2000, P. 276)، انگلستان (Partidge V. C rittenden, 1968², All ER. 421; Spencer V.Harding , 1980, LR 5cp. 561)، سوئیس[28] و فرانسه (pichler, 2000, P. 274) نیز وضع به این منوال است. البته موارد استثنایی نیز وجود دارد (Weber, 2001, P.315)؛ مثلاً هرگاه مدیر سایت صریحاً اعلام نماید که نمایش کالا ایجاب تلقی می شود، یا اگر کالا و خدمات معرفی شده، قابلیت حصول مستقیم از سایت را داشته باشند، مانند برنامه، تصویر، مقاله و ... آگهی در سایت همان ایجاب تلقی می شود.
در اسپانیا برخی حقوقدانان بر این باورند که صرف حضور در اینترنت و داشتن یک سایت غیر فعال هرگز مفید ایجاب نخواهد بود و طراحی یک سایت تجاری مشتمل بر کاتالوگ کالا و خدمات نهایتاً می تواند منجر به مسؤولیت پیش قراردادی گردد (Miguel, 2000, P. 307). البته، گروهی بر اساس قانون خرید و فروش جزئی که عرضه کالا به عموم را در مکانهای تجاری موجب ایجاب الزام آور می داند، عرضه کالا در سایت را نیز ایجاب می دانند(ibid) . در برخی دیگر کشورها، چنانچه عرضه کالا و خدمات حاوی تمام عناصر قرارداد از جمله قیمت نحوه خرید و ... باشد ایجاب تلقی خواهد شد؛ مگر آنکه نمایش کالا با خدمات توأم با شرط خلاف باشد (Oudenhove, 2001,P. 395). گاه نیز تلقی یک شخص متعارف از محتویات سایت با لحاظ عبارت پردازی سایت پیش بینی مکانیزم خرید و سطح معرفی جزئیات معامله به عنوان ملاک مطرح می شوند[29].
قانون تجارت الکترونیکی در کشور ما نصی در این خصوص ندارد. بهتر بود که قانونگذار به منظور ممانعت از تشتت آراء ارائه طریق می نمود که در این صورت دعوت به ایجاب تلقی نمودن اعلام های سایت معقول به نظر می رسید.

دوره اعتبار ایجاب
مسأله این است که مخاطب یک ایجاب الکترونیکی برای قبولی آن چقدر مهلت دارد؟
قبل از بیان پاسخ متذکر شویم که ایجاب هیچ گونه تعهدی برای مخاطب آن به وجود نمی آورد؛ حتی اگر در ایجاب چنین قیدی شرط شده باشد. بنابراین مخاطب برای اجتناب از انعقاد قرارداد نیازی به رد آن ندارد؛ اما هرگاه مایل به پذیرش ایجاب باشد باید قبولی خود را طی مدت مقرر شده در ایجاب ارسال دارد. چنانچه در ایجاب مدتی برای قبولی معین نشده باشد. مطابق حقوق بسیاری از کشورها[30] قبولی باید در طی مدت متعارف و معقول صورت گیرد (کاتوزیان، 1380، ش 173).
مدت متعارف و معقول مدتی است که در تجارت مربوط بر اساس عرف، مذاکرات قبلی یا رویه موجود لازم باشد. این مدت شامل زمان لازم برای ارسال ایجاب، زمان لازم برای اتخاذ تصمیم و واکنش مخاطب و در سیستمهایی که عقد یا وصول قبول محقق می شود، زمان لازم برای وصول و دریافت قبول می باشد. البته از آنجا که در قراردادهای الکترونیکی مرحله اول و سوم به سرعت انجام می گیرد، مدت متعارف و معقول کوتاه است، مضافاً اینکه در قراردادهای الکترونیکی انتظار می رود که مخاطب باکس خود را در روز حداقل یک بار باز کند. لذا به طور معمول ایجاب باید طی همان روز قبل شود.
خاطر نشان سازیم، در شرایطی که اعلامات سایت ایجاب تلقی می شود، لازم است که فروشنده به محض اتمام کالا در انبار، عنوان مذکور را از عناوین ارائه شده در سایت بردارد؛ زیرا، هرگاه دستور خرید مشتری قبل از برداشتن عنوان دریافت شود این قبولی صحیح خواهد بود.

ب ـ قبول
وجه مشترک تعاریفی که از قبول می شود، رضایت به مفاد ایجاب است (همو، ش 171)، بند 1 اصل 18 کنوانسیون بیع بین المللی، اصول قراردادهای تجاری ماده 2 برای تحقق قبولی، مخاطب ایجاب باید رضایت خود را در مورد ایجاب در مدتی که ایجاب هنوز به قوت خود باقی است به طریقی ابراز نماید، بی آنکه این رضایت مشروط به امری دیگر گردد.
در حدود و ثغور وصف غیر مشروط بودن قبول، بین دیدگاه سنتی و نوین اختلاف وجود دارد. بر اساس دکترین سنتی که در کشور ما و برخی دیگر کشورها مجری است (کویت ماده 111 قانون تجارت، لبنان ماده 182 قانون عقود) قبول باید انطباق تام با مفاد ایجاب داشته هیچ گونه جرح و تعدیلی در آن ننماید که در این صورت آنچه ابراز می شود، قبول نیست بلکه ایجاب متقابل می باشد. اما دیدگاه های نوین، عدم مغایرت اساسی قبول با مفاد ایجاب را کافی دانسته اند؛ به این معنا که اگر شروط اضافی یا اصلاحی گنجانده شده در قبول، مفاد ایجاب را به طور اساسی تغییر ندهد، قرارداد با اصلاحات انجام یافته منعقد می شود، مگر آنکه گوینده ایجاب بدون تأخیر غیر موجه به آن اعتراض کند (اصول قراردادهای تجاری ماده 2 - 11، کنوانسیون بیع بین المللی، اصل 19).
از آنجا که گوینده ایجاب زمینه قبول را برای مخاطب فراهم می کند، تعیین شیوه خاص برای ابراز اراده نیز در اختیار اوست. عرف و عادت و رویه تجاری نیز می توانند طرق اعلام اراده را محدود نمایند؛ اما در خارج از این حیطه اختیار مخاطب در انتخاب شکل اظهار اراده باقی است.
قبول ممکن است صریح یا ضمنی باشد. به طور معمول، مخاطب ایجاب، رضایت خود را لفظاً بیان می کند؛ ولی احتمال دارد قبولی از افعال و حرکات شخص نیز فهمیده شود. این افعال به طور معمول مربوط به اجرای تعهدات از قبیل پیش پرداخت ارسال کالا، آغاز کار و .. می باشند. سکوت، به تنهایی، حاکی از قبول نیست؛ مگر طرفین خود بر این امر توافق نموده باشند یا رویه معاملاتی و عرف تجارتی بر آن دلالت کند. گوینده ایجاب نیز، نمی تواند به طور یک طرفه سکوت مخاطب را دلیل رضایت او قلمداد کند. اینکه گوینده در ایجاب خود تذکر دهد که عدم وصول پاسخ منفی از سوی مخاطب به منزله قبول است، مطلقاً مخاطب را پایبند نمی کند.
قواعد فوق الذکر در تجارت الکترونیکی نیز، اعمال می گردند. بنابر بند 1 ماده 11 «آنستیرال» ایجاب و قبول می تواند به وسیله داده پیام باشد. در جایی که داده پیام در انعقاد قرارداد به کار می رود، اعتبار و نفوذ قرارداد به صرف آنکه داده پیام به این منظور به کار رفته قابل انکار نیست. هر چند قانون تجارت الکترونیکی در کشور ما ایجاب و قبول را به طور خاص مد نظر قرار نداده است، اما تأکید ماده 12 این قانون بر پذیرش ارزش اثباتی داده پیام و عدم امکان رد آن به شکل الکترونیکی بودن مؤید همین معناست.
از مطالب گفته شده نتایج زیر به دست می آید:
1ـ اصل «رضایی بودن» عقود و آزادی در گزینش شیوه بیان اراده موجب می شود که مانعی در پذیرش اعتبار بیان اراده از طریق الکترونیکی و نفوذ قرارداد الکترونیکی وجود نداشته باشد؛ قوانین راجع به تجارت الکترونیکی بر این امر صحه نهاده اند.
2ـ از آنجا که «داده پیام» «نوشته» یا «امضاء» نیست، به منظور تأمین شرایط تشریفاتی در برخی از عقود، قوانین تجارت الکترونیکی، داده پیام را در حکم «نوشته» و «امضاء دستی» دانسته اند.
3ـ توافق دو اراده در قراردادهای الکترونیکی از طریق ارسال پیام الکترونیکی در قالب «ایجاب» و «قبول» صورت می گیرد.
4ـ ماهیت قراردادهای الکترونیکی اقتضاء دارد که اعلامات مندرج در «وب سایت» فروشنده یا تهیه کننده خدمات دعوت به ایجاب و «نه ایجاب» باشد.

منابع ومآخذ:

الف ـ منابع فارسی:
کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، تهران، شرکت سهامی انتشار، چاپ پنجم، 1380
همو، اثبات دلیل اثبات، تهران، نشر میزان، 1380

ب ـ منابع لاتین:
Ares, C.Paz, la formation electronique de contrat, paris, Bsch, 2001
Beatty N. and K. Samuelson, Business law for a new century, london, 2nd, 2000
Chitty. J., Chitty on contracts, london, sweet & maxwell, 25th ed, 1983
Lamy S., Droit economique, paris, Busch, 2002
Miguel. P.A., Internet, madrid, Obas, 2000
Oudenhove, The formation of contracts through the internet, london, larcier, 2001
Pichler H., Multimedia handbook, london, Sweet & Maxwell, 2001
Robertson, R. J., Electronic commerce on the internet, london, sweet & maxwell, 1998
Weber, E., commerce law, madrid, Obas, 2001
Widne U. and K. Bhler, electronic commerce monich, 1997
Berbiest. T. and e. Wery, electronic commerce, Rome, 1998

ج ـ قوانین:
قانون تجارت الکترونیکی، 1382
قانون تجارت ایران، 1311
Belgium land insurance law
Belgium registration code
E - sign Act
Directive on the protection of consumers in respect of distance contracts 977/EC

منبع: / سایت / باشگاه اندیشه
به نقل از: dadkhahi.netصفحه اینترنتی مرتبطhttp://www.dadkhahi.net/modules.php?name=Content&pa;=showpage&pid;=48