در ذیل عنوان یاد شده، تنى چند از دانشوران حوزه علمیه و اساتید دانشگاه، به هشت‏سؤال مجله نقد و نظر پاسخ داده‏اند. خواننده در این اقتراح پاسخهاى دانشوران ذیل را خواهد خواند: دکتر ابوالقاسم گرجى، استاد دانشگاه؛ دکتر ناصر کاتوزیان، استاد دانشگاه؛ آیت الله سید کاظم حائرى، استاد حوزه علمیه؛ آیت الله محمد حسن مرعشى، عضو سابق شوراى عالى قضایى؛ آیت الله محمدهادى معرفت، استاد حوزه علمیه؛ حجت‏الاسلام محمد مجتهد شبسترى، استاد دانشگاه.

نقد و نظر: نظریه‏هاى فلسفى، کلامى و علمى با استنباط احکام فقهى چه ارتباطى دارد؟ چه علومى براى اجتهاد لازم است؟
گرجى: این سؤال در حقیقت‏خود دو سؤال است: 1 ارتباط نظریات در این علوم با استنباط. 2 علومى که باید مجتهد بداند. سؤال اول، قدرى مجمل است. اگر مقصود این است که آیا این علوم هم مانند علم اصول در رابطه مستقیم با علم فقه هستند، پاسخ این است که خیر، بدون دانستن علم اصول و نحوه استنباط احکام فقهى غیر ممکن است، اما این علوم این گونه نیستند. در عین حال در برخى از مسائل فقهى دانستن بعضى از این علوم تا حدى لازم است. مثلا در برخى از مسائل وصایا و مواریث فى‏الجمله ریاضیات لازم است. در برخى از مسائل تقسیم مال مشترک فى‏الجمله ریاضیات و احیانا هندسه لازم است. در معرفت قبله فى‏الجمله هیئت لازم است. در مورد عدم جواز تقلید در مساله تقلید آگاهى از بطلان دور لازم است که مساله‏اى است فلسفى. همچنین در مورد عدم حجیت‏خبر واحد در مساله حجیت‏خبر واحد و نظیر آن (البته این مسائل اصولى‏اند نه فقهى) و در مساله حجیت ظهور، آگاهى از حجیت کتاب و سنت که مساله‏اى است کلامى.هکذا در مساله حجیت‏خبر واحد (اینها هم اصولى‏اند نه فقهى) و اگر مقصود این است که آیا کسى که به عقاید صحیحى که بر مسائل مختلف علوم مختلف، از جمله فلسفه و کلام مبتنى است معتقد نباشد، مى‏تواند اجتهاد صحیح داشته باشد؟ پاسخ این است که بلى مى‏تواند، بلکه براى خود استنباطکننده حجت هم مى‏تواند باشد؛ به شرط اینکه بر قواعد صحیح استنباط مبتنى باشد. مثلا از نصوص و ظواهر کتاب و سنت استفاده کند، قواعد عام و خاص، مطلق و مقید، مفهوم و منطوق و غیره را رعایت کند، به امارات و اصول معتبره عمل کند، هر کدام را در جاى خود به کار برد.
و اگر مقصود این باشد که آیا در فرض بالا اجتهاد مجتهد براى دیگران هم حجت است‏یا خیر؟ پاسخ این است که چون در مرجع تقلید عدالت‏شرط است، همچنین در قاضى و مانند آن، کسى نمى‏تواند از وى تقلید کند یا به قضا و داور انتخاب کند.
اما درباره سؤال دوم، علومى که براى اجتهاد لازم است عبارت است از: علوم ادب عربى، منطق، اصول فقه، تفسیر آیات احکام، معرفت احادیث فقهى، آگاهى از موارد اجماع، احکام عقلى در حد لازم، و مختصرى از بعضى علوم دیگر.
مرعشى: فقها براى اجتهاد، علومى را که فراگیرى آنها لازم است، در کتب فقهى (در کتاب قضاء) بیان کرده‏اند. نظریات فلسفى و کلامى و علمى ممکن است در بینشهاى مقدماتى مؤثر باشند، لذا در اصول گاهى مباحث را به مسائل فلسفى مى‏کشانند. مثل مبحث اجتماع امرونهى، مبحث ضد، مبحث طلب و اراده، قبح عقاب بلابیان، که همه این مباحث زمینه فلسفى و کلامى دارند.
نظریات علمى نیز مى‏توانند در تشخیص موضوعات مؤثر باشند و مواردى که مى‏توان در این باب ذکر کرد فراوانند. از باب نمونه مى‏توان مساله تعلق نصف دیه را در مورد قطع بیضه چپ و ثلث آن را در قطع بیضه راست ذکر کرد که فقها طبق بعضى از روایات ضعیف گفته‏اند چون فرزند از بیضه چپ به وجود مى‏آید، دیه آن، نصف دیه کامل است، اما علم آن را نمى‏پذیرد. حتى شهید ثانى در شرح لمعه به این نکته توجه داشته و فرموده است اطبا این تعلیل را درست نمى‏دانند. و یا اینکه طبق یک سلسله روایات، نطفه در رحم چهل روز است و علقه هم چهل روز و مضغه هم چهل روز که از نظر علمى این زمان‏بندیها صحیح نیست. نیز مى‏توان مساله الکل صنعتى را مثال زد. زیرا احکام تابع موضوعات خود هستند و علم مى‏تواند در شناساندن موضوعات به فقیه کمک نماید. البته این در صورتى است که شناخت علمى، شناختى دقیق و بدون تردید باشد؛ مانند مساله بلوغ دختر در نه سالگى که ممکن است علم ثابت نماید که دختر در نه سالگى به بلوغ رسیده است‏یا نه.
حائرى: اگر منظور این باشد که فلسفه و کلام نظر فقیه را نظرى الهى کند و دید او را گسترش دهد، این خوب است و تاثیر دارد و فقیه باید دید متافیزیکى و الهى داشته باشد؛ والا این فقیه، فقیه نخواهد بود و فتواهاى او ارزش ندارد. چون فلسفه براى ما ثابت مى‏کند که این جهان حلقه‏اى است در میان حلقات دیگر و اینها مسائلى است که عالم دینى باید بداند، اما اگر بخواهد مسائل فلسفى و علمى با علم اصول خلط شود، و به اصطلاح اصول متورمى تحویل ما بدهد، این قابل قبول نیست.

نقد و نظر: آیا بین دو مکتب مرحوم کمپانى و نائینى فرقى نیست؟ چون مرحوم کمپانى متاثر از فلسفه و کلام است و اصول ایشان با اصول مرحوم نائینى کاملا متفاوت است و طبعا تاثیر خودش را در فقه گذاشته است.
حائرى: بلى، اما اینکه کدام یک از آن دو مکتب احق است، معلوم نیست.

نقد و نظر: بحث ما در تاثیر ذهنیت فلسفى و کلامى در فقه و اصول است، احقیت مساله چیز دیگرى است.
حائرى: ما آن تاثیرى را قبول داریم که منجر به احقیت‏شود.

نقد و نظر: علم هم گاهى در فتوا مى‏تواند اثر داشته باشد. مثلا در باب عصیر عنبى برخى از فقها قائلند که غلیان باید به طور طبیعى و خود به خود باشد تا حالت اسیدى آن زیاد و سکراور باشد و اگر توسط اتش به جوش و غلیان بیاید، در ماهیت عصیر هیچ‏گونه تغییرى ایجاد نمى‏شود و دیگر حکم نجاست را ندارد.
حائرى: در عصیر عنبى، در ابتداى غلیان به وسیله اتش، اگر چه تغییرى به وجود نمى‏آید، ولى بتدریج‏بعد از سرد شدن در ماهیت آن تغییرى ایجاد مى‏شود و لذا فقها فتوا به حرمت و نجاست دادند.
مجتهد شبسترى: بنده معتقد هستم اگر مساله را به این شکل مطرح بکنیم که چگونه فهم کتاب و سنت‏با نظریه‏هاى فلسفى و کلامى ارتباط پیدا مى‏کند (یعنى نظریه‏هایى که خارج از فقه هستند)، سؤال را صحیحتر مطرح کرده‏ایم. چون یک مساله خیلى مهم مطرح است و آن این است که کتاب و سنت را چگونه باید فهمید. انواع فهمها وجود دارد: کتاب و سنت را عرفا با فهم عرفانى فهمیده‏اند، فلاسفه با فهم فلسفى فهمیده‏اند، یک فهم هم وجود دارد که فهم فقهى کتاب و سنت است. این فهمها با هم متفاوتند. حالا سؤال این است که آیا مى‏شود کسى بدون داشتن نظریه‏هاى مبنائى فلسفى و کلامى، به این فهم فقهى نائل شود؟ و آیا داشتن هر نوع نظریه فلسفى و کلامى در تحقق این فهم مساوى است؟ یا با متفاوت شدن نظریه‏هاى فلسفى و کلامى، فهمهاى فقهى به شکلهاى مختلف متحقق مى‏شود؟
همان طور که توجه مى‏فرمایید بحث درباره چگونگى تحقق فهم کتاب و سنت است. مساله تفسیر متون یک مساله بسیار مهم است. ما علاوه بر «علم فقه‏» فلسفه علم فقه هم داریم. علم فقه همان است که در حوزه‏ها متداول است و موازین خاص خودش را هم دارد و در تعریف آن گفته‏اند علمى است که در آن از احکام شرعیه افعال مکلفین بحث و فحص مى‏شود و این احکام از ادله تفصیلیه آنها به دست مى‏آید. اما در علم فقه بحث نکرده‏اند که این عمل فحص و بحث چیست؟ یعنى یک بحث فلسفى در این باره نشده که این بحث و فحص چگونه تحقق پیدا مى‏کند و بافت و مقدمات و مقارنات آن چیست؟
بحث در حقیقت این فحص و مسائل اصلى آن را «فلسفه علم فقه‏» متکفل است. در حوزه‏هاى علمیه ما، علمى به نام فلسفه علم فقه وجود ندارد، ولى باید وجود داشته باشد و امروزه که در کنار هر علمى فلسفه آن علم نیز مطرح است ما نمى‏توانیم از فلسفه علم فقه، که بسیار مساله مهمى است غافل بمانیم. البته در علم اصول قسمتى از مباحث فلسفه فقه مطرح مى‏شود، ولى مباحث مهمى وجود دارد که در این علم مطرح نمى‏شود.

نقد و نظر: این همان معرفت‏شناسى فقه است؟
مجتهد شبسترى: معرفت‏شناسى فقه همه فلسفه علم فقه نیست، ولى بخش مهمى از آن است. حالا پس از این مقدمات باید عرض کنم یک مساله اساسى در فلسفه علم فقه این است که آیا نظریه‏هاى فلسفى، کلامى و جهان‏بینى فقیه، در چگونگى فهم فقیه از کتاب و سنت دخالت مى‏کند یا نه؟ این یک سؤال مهم است.
براى روشن شدن پاسخ این سؤال که جواب اینجانب بدان مثبت است‏باید به یک مطلب مهم توجه کنیم و آن مطلب این است که فقیه باید تکلیفش را در این زمینه روشن بکند که قلمرو استنباط فقهى تا کجاست و وى در چه مساله‏اى باید به کتاب و سنت مراجعه بکند و در چه مساله‏اى به کتاب و سنت اصلا نباید مراجعه کند. این یک مساله اساسى است.
اینکه عرض مى‏کنم فقیه اول باید قلمرو و حدود مراجعه را معین بکند، به این دلیل است که یک اصل مسلم در علم تفسیر وجود دارد و آن این است که فهم هر متنى اختصاص به کتاب و سنت ندارد خواه آن متن، فلسفى باشد، تاریخى، حقوقى ویا... تنها در صورتى میسر است که مراجعه‏کننده، اول مشخص کند انتظارش از مراجعه به آن متن چیست؟ و آن متن را اجمالا متکفل چه نوع مطالبى مى‏داند. بدون تعیین این مطلب هیچ‏نوع فهمى میسر نمى‏شود. فقیه باید مشخص کند که چرا به کتاب و سنت مراجعه مى‏کند و کتاب و سنت را متکفل چه نوع مطالبى مى‏داند. و به عبارت دیگر وحى را چه مى‏داند و براى آن چه نقشى در زندگى انسان قائل است و از طریق مراجعه بدان، کدامین نیاز را مى‏خواهد براورده کند؟ وى در همین رابطه باید به آن علاقه‏اى که وى را به سوى کتاب و سنت مى‏کشاند توجه و آگاهى پیدا کند و کم و کیف آن را به درستى بشناسد.
البته ممکن است پس از مراجعه به کتاب و سنت فقیه درک کند که کتاب و سنت‏به سؤالاتى پاسخ مى‏دهد که به ذهن فقیه نرسیده است و یا سؤالات طرح شده فقیه را تصحیح کند، اینها همه ممکن است. ذهن فقیه هنگام مراجعه به کتاب و سنت‏باید کاملا باز باشد. یعنى اماده این باشد که کتاب و سنت هر نوع تغییر را در آن بتواند بدهد.
عمل تفسیر کتاب و سنت، چه فقهى و چه غیر فقهى، دادوستدى است که در تفسیر متن همیشه بین تفسیر کننده و داده‏هاى متن انجام مى‏گیرد.
این یک دادوستد دورى است، یک حرکت است از مفسر به سوى متن و از متن به سوى مفسر و اینها دائما تکمیل کننده هم هستند که در علم تفسیر متن یا هرمنوتیک از این مطلب، به «دور» تعبیر مى‏کنند. بدون سرمایه‏گذاریهایى از مفسر نمى‏شود از متن چیزى به سوى ادمى بیاید. ادمى داده‏هایى دارد و آنها را سرمایه‏گذارى مى‏کند تا از متن چیزى به دست آورد و بعد با آنچه از متن به دست آورده، داده‏ها و سرمایه‏هاى اولیه خودش را تصحیح مى‏کند و بعد که سرمایه‏هاى اولیه‏اش را تصحیح کرد، دوباره به سوى متن برمى‏گردد و از آنجا دوباره به سوى همه آگاهیهاى خود برمى‏گردد.
در تفسیر متون، یک «دور» وجود دارد. عمل تفسیر چنین چیزى است، بر خلاف آنچه ما تصور مى‏کنیم، که ما مراجعه مى‏کنیم پس مى‏فهمیم، قضیه به این سادگى نیست.
انتظارها و علاقه‏هاى فقیه مشخص مى‏کند که چه نوع سؤالاتى را در برابر کتاب و سنت مطرح کند و پاسخ آنها را بخواهد. فرض کنید انتظار و علاقه فقیه این است که مى‏خواهد حکم شرعى را به دست آورد، خوب حکم شرعى را درباره چه مساله‏اى مى‏خواهد به دست‏بیاورد: درباره همه افعال مکلفین؟ یا درباره بعضى از آنها؟ و هر کدام که باشد به چه دلیل؟ یعنى حقیقت کتاب و سنت را چه مى‏داند و براى آنها در رابطه با انسان چه نقشى قائل است که مى‏خواهد چنین احکامى را به دست آورد.
این تعبیر حکم افعال مکلفین، که قلمرو انتظار از کتاب و سنت را تشکیل مى‏دهد و به سادگى از کنار آن رد مى‏شویم، مى‏تواند سعه وضیق داشته باشد. ما دو معناى متفاوت آن را در مقابل هم مى‏گذاریم و با هم مقایسه مى‏کنیم. یک وقت انتظار به دست آوردن حکم افعال مکلفین به این معنى است که فقیه مى‏گوید: من صبح که از خواب بلند مى شوم هر کارى را که مى‏خواهم بکنم باید اول به کتاب و سنت مراجعه کنم و ببینیم در کتاب و سنت تکلیف چگونه معین شده است. یعنى انتظارم این است که به صورت ابتدایى درباره تمام افعال من در کتاب و سنت، یک حکم شرعى فقهى از نوع احکام خمسه معین شده باشد؛ درباره تمام افعالم و بدون استثنا کتاب و سنت‏باید به من بگوید چه بکن و چه نکن زیرا حقیقت وحى و نقش آن همین است که در تمام حرکات و سکنات من وظیفه مرا معین کند. اگر فقیه این انتظار را از کتاب و سنت داشته باشد زندگى آن فقیه و کسانى که به نظر ان فقیه عمل مى‏کنند و زندگى جامعه‏اى که این فقیه مى‏خواهد براى آن جامعه فتوا بدهد، شکل کاملا ویژه‏اى پیدا مى‏کند. مردم چنین جامعه‏اى نباید دست‏به هیچ‏سیاه و سفیدى بزنند، مگر اینکه در آن باره، در کتاب و سنت مطلبى امده باشد؛ به صورت خاص و یا بصورت عام. اگر فقیهى چنین عقیده‏اى داشته باشد نمى‏تواند در مقام عمل، بیشترین قسمت از افعال انسانها را که مربوط به جریان طبیعى حیات انسانى و تمدن بشرى است، تحت این عنوان که کلیات کتاب و سنت تصمیم‏گیرى در این مسائل را به خود انسانها واگذار کرده از دایره علم فقه بیرون ببرد و به علوم و تجربه بشرى بسپارد. این کار با این عقیده که نقش وحى بنا بر طبیعت آن تعیین تکلیف براى همه حرکات و سکنات انسان است منافات دارد. چنین فقیهى باید استفاده از علم و تجربه بشرى را بکلى کنار بگذارد تا بتواند به عقیده‏اى که درباره حقیقت وحى (کتاب و سنت و نقش آن) دارد وفادار بماند.
شکل دوم از انتظار، بیان حکم افعال مکلفین از کتاب و سنت‏به گونه‏اى دیگر است و آن این است که فقیه یک تفکیکى در ذهنش هست؛ به این معنا که در مسائلى خودش را به عنوان یک انسان ازاد مى‏داند و فکر مى‏کند آن مسائل مربوط به عقل انسان است. قلمرویى از زندگى بر عهده‏عقل و تصمیم خود انسان گذاشته شده است و در آن زمینه‏ها وحى جز تعیین اصول کلى ارزشى که جهت‏دهنده فعالیتهاى بشرى است مطلب دیگر نیاورده و نقش وحى تعیین تکلیف همه حرکات بشر نیست.
مثلا اگر جماعتى مى‏خواهند به توسعه اقتصادى برسند این تصمیم به خود آنها واگذار شده است. مى‏خواهند چنین تصمیمى را بگیرند و مى‏خواهند این تصمیم را نگیرند. چیزى که هست، اگر خواستند چنین اقدامى بکنند باید به کتاب و سنت مراجعه کنند تا منهیات الهى (گناه) را بدانند و در توسعه اقتصادى مرتکب عمل حرامى نشوند. یعنى نقش کتاب و سنت در مساله توسعه اقتصادى بیان نبایدها و نشایدها است نه بیان بایدها و شایدها.
خوب، این هم یک نوع مراجعه به کتاب و سنت است که به معناى دیگرى از حقیقت وحى و نقش آن مبتنى است. آن نگرش اول تمامى قلمرو زندگى را از ابتدا برده است در پوشش انتظار از کتاب و سنت. این نگرش دوم محور اصلى زندگى انسانى را، که همان زندگى معنوى (اجتناب از گناه و تقرب به خداوند) انسان است، برده است در پوشش کتاب و سنت و انسان را درتعیین سطوح زندگى، که همان ایجاد تمدن و فرهنگ‏و معاش باشد، ازاد گذاشته و تعیین مکانیسم‏ها و روشهاى زندگى در این عالم را به خود انسان واگذاشته است.
ملاحظه مى‏فرمایید که این دو نوع انتظار به دست آوردن احکام از کتاب و سنت‏با دو عقیده متفاوت درباره حقیقت وحى و نقش آن در زندگى انسان مرتبط است. مساله مهم اینجاست که این دو عقیده، عقاید فلسفى و کلامى هستند. در تکون این عقاید فلسفى و کلامى نیز مسائل دیگرى دخالت مى‏کند. مثلا اگر فقیه در عصرى زندگى مى‏کند که توسعه اقتصادى معنا و ضرورت پیدا کرده و پذیرفته شده، زندگى با صنعت و لوازم اجتماعى و فرهنگى صنعت پذیرفته شده و فقیه هم آنها را پذیرفته و موافق توسعه اقتصادى و زندگى صنعتى است، چنین فقیهى خواه ناخواه داراى جهان‏بینى ویژه‏اى است که با چنین زندگى، یعنى تمدن جدید، هماهنگ‏است. این جهان‏بینى روى افکار فلسفى و کلامى فقیه اثر مى‏گذارد. چنین فقیهى وحى را به ونه‏اى مى‏فهمد و تفسیر مى‏کند که با تمدن جدید هماهنگ‏باشد، نه اینکه آن را نفى کند و حکم به نابودى آن بدهد.
چنین فقیهى در باب سامان دادن به زندگى متمدنانه و علم و صنعت، از کتاب و سنت فقط این انتظار را خواهد داشت که ارزش‏هاى معنوى را که در طى این سامان دادن باید مراعات شود بیان کند، نه اینکه مکانیسم و روشهاى این سامان دادن را بیان کند، و نه اینکه بگوید تمدن و علم و صنعت را نابود کنید. چنین فقیهى متناسب با محدوده این انتظار سؤالات خاصى را در برابر کتاب و سنت مطرح خواهد کرد و جهت این سؤالات از این محدوده انتظار اخذ خواهد شد.
به هر حال مى‏بینیم که در شکل گرفتن انتظار، علوم و فلسفه و وضعیت تمدن و وضعیت عصر دخالت دارد. درست در نقطه مقابل، اگر فقیهى در عصرى زندگى کند که اصلا این علوم و تمدن و صنعت و این اوضاع و احوال وجود ندارد، خیلى اسان است‏براى آن فقیه که در چنین شرایطى بگوید من صبح از خواب برمى‏خیزم و تنها و تنها به کتاب و سنت مراجعه مى‏کنم و تکلیف تمام جزئیات اعمالم را که چه بکنم و چه نکنم، از این منابع به دست مى‏اورم.
گر چه فقهاى گذشته ما حتى قبل از تمدن جدید چنین فکر نکرده‏اند و در هر عصرى مقتضیات آن عصر را پذیرفته‏اند.
حالا من در اینجا یک پرانتز باز مى‏کنم و آن اینکه تشتتهایى که در بسیارى از فتواها دیده مى‏شود علتش این است که در حوزه‏هاى فقاهت‏به مبانى فلسفى و کلامى و جهان‏بینى فقیه توجه نمى‏شود. اگر در این مبانى بحث کافى به عمل آید و آنها منقح شود، بسیارى از ناهماهنگیهاى افتائى از میان مى‏رود.
اگر آن اندازه که در علم اصول دقت مى‏شود، در این مبانى فلسفى و کلامى و جهان‏بینى دقت‏شود، اگر بحثهاى شافى و وافى و ناظر به مسائل فلسفى و کلامى امروز و ناظر به آنچه در نقد جهان‏بینیها مطرح است در این مبانى انجام شود، بسیارى از سردرگمیها، که مخصوصا در معاملات و سیاستها فقه هست، از میان مى‏رود. جاى تاسف فراوان است که در حوزه‏هاى علمیه ما اگر هم به فلسفه و کلام توجهى مى‏شود، به رابطه آنها با فقه و اجتهاد توجهى نمى‏شود.
تصور مى‏شود، فقیه احتیاج به فلسفه و کلام ندارد و چه بسا اگر فقیهى درباره این امور تجاهل کند، فقه او مقبولتر مى‏افتد. از مبانى اصولى یک فقیه در فتوایى که مى‏دهد سؤال مى‏شود و احیانا آن مبانى نقد مى‏شود،ولى از مبانى فلسفى و کلامى و جهان‏بینى فقیه که به اصول سرایت کرده و از آنجا در فقه او اثر گذاشته سؤال نمى‏شود و آن مبانى هرگز مورد نقد قرار نمى‏گیرد. کسى نمى‏پرسد که شما مقدمات فلان فتوا را بر اساس کدامین اصول فلسفى و کلامى و چه نوع جهان‏بینى گذاشته‏اید؟ به سبب این غفلت از مبادى و مبانى اولیه است که هر کس هر گونه خواست فتوا مى‏دهد و ضابطه روشنى براى رها شدن از این تشتتها به دست نمى‏آید.
اینجانب در این مطلب تردید ندارم که راه اصلاح روش فقاهت و اجتهاد این است که حوزه‏هاى علمیه ما، در درجه اول حوزه‏هاى «الهیات‏»، یعنى معارف خداشناسى باشند و در درجه دوم حوزه‏هاى فقه و اجتهاد. مهمترین تلاش باید در زمینه معارف خداشناسى انجام شود و انگاه فقه و اجتهاد بر آن مبتنى شود.
در امر فقه و اجتهاد نیز باید نخست‏به ضوابطى معین تحت عنوان مقاصد شریعت رسید، سپس اجتهاد را در چهارچوب این مقاصد شناخته شده شریعت، انجام داد. در باب تهیه و تدوین اصول کلى مقاصد شریعت‏به عنوان چهارچوبهاى کلى تفقه واجتهاد مطلب فراوان است که فعلا مجال پرداختن بدان نیست.
بنابراین، قبل از مساله «اجتهاد فقهى در زمان و مکان حاضر» که امروزه مطرح است، باید اجتهاد فلسفى و کلامى در زمان و مکان حاضر انجام گیرد. مى‏دانم که معمولا گفته مى‏شود مبانى فلسفى و کلامى در طول قرون گذشته به اندازه کافى مستحکم و منقح شده و نیاز به تجدید نظر ندارد. خوب، این نظریه‏اى است، ولى آیا نباید در حوزه‏هاى علمیه ما این نظریه که ادعاى بسیار بزرگى را دربردارد بصورتى کاملا ازاد و محققانه و دور از تعصب به بحث و مناقشه گذاشته شود تا صحت و سقم آن معلوم شود.
علاوه بر این، چون همان مبانى فلسفى و کلامى گذشته ما نیز به صورت زنده و در رابطه با فقه و اجتهاد در حوزه‏ها مطرح نیست، گاهى فتواهایى داده مى‏شود که هیچ‏رابطه و تناسبى با همان مبانى فلسفى و کلامى مقبول هم ندارد. گاهى گفته مى‏شود ملاک در فقاهت و اجتهاد فهم عرفى از کتاب و سنت است و در این فهم عرفى هیچگونه مبانى و مقدمات فلسفى و کلامى و جهان‏بینى دخالت ندارد. این سخن جاى مناقشه فراوان است؛ زیرا فهم عرفى نیز بر مقبولات و مقدمات عرفى مبتنى است. این مقبولات و مقدمات عرفى خود یک نوع فلسفه و جهان‏بینى دربردارد؛ گر چه به صورت ساده و ابتدائى. پس فهم، حتى فهم عرفى کتاب و سنت، هیچگاه بدون وجود یک سلسله مبانى و مقدمات فلسفى و جهان‏بینانه میسر نیست. تنها سؤالى که مطرح است این است که این مدعا« که فهم فقهى و اجتهادى کتاب و سنت، فهم عرفى باید باشد» تا چه اندازه درست است و دلایل آن چیست؟ این سؤال بسیار مهمى است. فقهاى ما غالبا بر اساس فهم عرفى کتاب و سنت فتوا داده‏اند، ولى در کجا، در چه شرایطى، در چه زمانى و چه مکانى؟
آنها در عصرى و در جامعه‏اى چنین عمل کرده‏اند که فتوا فقط به عمل مکلفین به عنوان افراد نظر داشته، آن هم در یک جامعه ماقبل صنعت، ماقبل علم و ماقبل برنامه‏ریزى براى توسعه اقتصادى و فرهنگى و سیاسى. اما در عصر ما چطور؟ آیا در عصر ما هم که جمهورى اسلامى ایران با قانون اساسى مدون و برنامه اول و دوم توسعه، زندگى مى‏کند و تمام این برنامه‏ها بر اساس علوم اجتماعى و انسانى مربوط و به وسیله صدها کارشناس و متخصص تهیه مى‏شود و مسائل انسانى به صورت تحولات اجتماعى و مسائل کلان بشرى بررسى مى‏شود و نه عمل این مکلف یا آن مکلف، مى‏توان فتواهاى مربوط به معاملات و سیاستها را بر فهم عرفى باقى مانده از صدها سال قبل مبتنى کرد و به سوى یک «فهم متناسب با مسائل کلان بشرى‏»، که غیر از فهم عرفى مورد نظر است، حرکت نکرد؟ در هر حال، در این عصر چاره‏اى جز کنار گذاشتن فهم عرفى مورد نظر و روى آوردن به یک فهم علمى دقیق نیست.
من معتقد هستم امروز باید مباحث جدى علم تفسیر متون، (هرمنوتیک) که در صدوپنجاه سال گذشته مطرح شده به مباحث علم اصول فقه اضافه شود و به صورت دقیق و جدى در حوزه‏هاى علمیه تدریس شود.
امروز بدون آگاهى از این مباحث نمى‏توان علم کلام یا علم تفسیر یا علم فقه منقح داشت. آنچه متفکران امروز ما در تفسیر متون دینى، خصوصا علم فقه، بدان اهتمام نمى‏ورزند، در قرن سوم و چهارم هجرى مورد توجه متکلمان و معتزله قرار داشته است. دعواى اساسى معتزله و اشاعره همین بود که معتزله مى‏گفتند فهم کلام خدا بدون داشتن مقدمات و مقبولات عقلى پیشین میسر نیست، و اشاعره مى‏گفتند میسر است. قاضى عبدالجبار در شرح الاصول الخمسه و در کتاب المتشابه فى‏القرآن الکریم به این مطلب تصریح کرده که فهم کلام متکلم بدون شناخت قبلى از اوصاف و حالات متکلم ممکن نیست. و چون خداوند را فقط با عقل مى‏توان شناخت، پس اول باید با عقل، صفات خداوند را شناخت تا بتوان کلام او را فهمید. در واقع معتزله مى‏گفتند زبان کلام خدا، یک زبان عقلى است، نه عامیانه و عرفى. معتزله به این مساله توجه داشتند که ظهور کلمات و جملات در سخن یک گوینده امرى نسبى است و به مشخصات و صفات متکلم و سایر مقدمات موجود ارتباط دارد و ادعاى ظهور منهاى این مسائل بى‏معنى است. این مطلب از جمله مسائلى است که در هرمنوتیک جدید مفصلا بدان پرداخته مى‏شود.

نقد و نظر: اگر ما پذیرفتیم که فلسفه و عرفان در اجتهاد تاثیر دارد، آن وقت نتیجه مى‏گیریم که از علوم لازم براى اجتهاد، فراگیرى عرفان و فلسفه است. نظر اقایان چیست؟
معرفت: علوم لازم براى اجتهاد، یک سرى علوم ادبى و عقلى و استدلال است. اینها مقدمات است. اینها باید پایه باشد، بعد وقتى که رسید به مرحله‏اى که مى‏تواند اجتهاد بکند، آن وقت‏به او مى‏گویند تو باید یک سرى علوم را هم در جنب اینها بدانى که در استنباطت دخالت دارد. حالا چون سؤال شما مربوط به قسم اول است، دخالت داشتن مسائل کلامى و علمى، باید گفت اینها در کدام مرحله از فقه مقصود است. چون فقه دو مرحله دارد: یک مرحله، استنباط احکام شرع است. استنباط احکام شرع، یعنى شارع مقدس چه قانونهایى در نصوص (کتاب و سنت) مطرح کرده که آن قانونها را فقیه مى‏خواهد به دست‏بیاورد که تعبیر به «احکام کلى‏» مى‏کنیم. یک مرحله دیگر این است که فقیه وظیفه خودش مى‏داند که کم و کیف بعضى موضوعات را روشن بکند. درست است که مى‏گویید تشخیص موضوع وظیفه فقیه نیست،اما آن مطلب به طور مطلق درست نیست. چون فقیه علاوه بر اینکه حکم را مى‏خواهد بیان کند، باید موضوعى را که این حکم در ضمن دارد مشخص سازد؛ والا اگر همین طورى بگوید به اینکه مثلا «الخمر حرام‏»، حال آنکه خودش نداند خمر چیست که نمى‏شود. حال،این مثال ساده‏اش است. بیشترین حرف در باب معاملات است. خصوصا جایى که شارع موضوع تاسیسى اصلا ندارد. شارع مى‏خواهد با قاعده «اوفوا بالعقود»، «المؤمنون عند شروطهم‏» و «تجارة عن تراض‏»، «لا تاکل اموالکم بینکم بالباطل‏» و... حکم معاملات رایج‏بین مسلمانان را مشخص بکند. مثلا فقیه مى‏خواهد ببیند که حکم «شفعه‏» تحت این موازین، از نظر شرع چیست؟ خوب، باید کاملا و دقیقا شفعه‏اى که رایج است، بداند که چیست تا حکمش را بیان بکند، در مسائل بانکى که از ما سؤال مى‏شود به این دلیل است که فقهاى ما توان اینکه تشخیص بدهند در بانک چه مى‏گذرد ندارند، تا حالا جواب این سؤال را نداده‏اند. خواسته‏اند همین طور چشم بسته ببینند با مضاربه مى‏شود تطبیقش داد یا نه؟ این، به این دلیل است که فقیه در هر دوره و مرحله‏اى، هم در مرحله استنباط اصل حکم، و هم مرحله تطبیق این حکم بر موضوعى که مى‏خواهد برایش فتوا بدهد، باید اشنایى داشته باشد. فقهاى قدیم ما، متوجه این نکته بودند، از این رو علامه موضوعاتى را که در زمان خودش رایج‏بوده، دقیقا بررسى کرده و شرایطى را که عرف آن وقت‏براى هر معامله‏اى مقرر کرده بود، در سایه قواعد کلى شرع، مورد بررسى قرار داده و آن وقت، یا گفته جایز است‏یا جایز نیست. فرض کنید علامه، مساله مضاربه را که در عصر خودش رایج‏بود، مورد دقت قرار داده که یک نفر مالک، صاحب مال است و دیگرى هم عامل و کارگر، و کار مى‏کند. در آن عرف این ونه بوده است که مالک پول نقد مى‏داد و پول نقد هم طلا و نقره بود و دیگرى هم کار مى‏کرد. خوب، این شرایط را از عرف گرفته‏است. یعنى عرف عقلاى وقت‏خودش این معامله را تحت این شرایط انجام مى‏دادند و علامه هم روى همین مساله، روى همین عرف عقلایى معاصر خودش این حکم را داشته است. حال بعد از هفتصد هشتصد سال که از دوران علامه گذشته است، آیا عرف ما به همان عرف زمان علامه ثابت مانده است؟ خوب، نمانده است. چرا؟ به جهت اینکه عرف و روش عقلا در زندگى با شرایط زمان و مکان و منطقه فرق مى‏کند. مثلا ما آن وقت‏سه نوع تجارت بیشتر نداشتیم، ولى امروزه عرف عقلاى جهان ده نوع تجارت قائل هستند.علامه تمامى جوانب آن سه نوع تجارت را بررسى کرده و این مطلب را اتخاذ کرده است. حالا در این عصر که ده نوع شرکت وجود دارد، ما استفتا از فقیه درباره یکى از این شرکتهاى متداول مى‏کنیم. این فقیه در جواب مى‏نویسد اگر با یکى از این سه نوع تطبیق مى‏کند اشکال ندارد. این گونه افتاء به این دلیل است که فقیه در عصر ما، آن کارى که علامه در عصر خودش انجام مى‏داد، نمى‏دهد.
گرجى: به اعتقاد بنده آن شواهد و قرائن و خصوصیات زمان و مکان به طور قطع دخالت زیادى در فهم ادله (کتاب و سنت) دارد. به اصطلاح، چیزى شبیه شان نزول که در قرآن است. در بعضى از روایات دیدم، آن زمانهایى که نزدیک به زمان صدور روایات بوده است، عموما یک برداشتى از آن داشتند و تدریجا که دست فقهاى متاخر افتاد، وجوه متعدد برایش ذکر کردند و اینها را از آن مسائل اصلیش دور کردند. لذا اعتقاد بنده این است، یکى از چیزهایى که براى اجتهاد خیلى ضرورت دارد این است که فقیه کوشش کند تمام خصوصیات و شرایطى را که زمان صدور روایت‏یا نزول آیه دخالت داشته است مورد توجه قرار بدهد. اگر این ونه عمل کند، بیقین، برداشتش بسیار نزدیکتر است‏به آنچه باید باشد، ولى اگر این دقت را نکند، دور مى‏شود.

نقد و نظر: اگر ممکن است، نمونه‏اى ذکر کنید.
گرجى: یک مورد جمله معروفى که اهل سنت نقل کرده‏اند «الخراج بالضمان‏»، شاهد براین مدعاست. در زمانهاى سابق عموما الخراج بالضمان را «ما یخرج عن العین‏» معنا مى‏کردند. اگر عین را انسان ضامن باشد، اینها را دیگر لازم نیست. علاوه بر او چیزى بپردازد، ولى اگر عین را ضامن نباشد، خیر .مثلا در گذشته برداشت این بود. اما حالا بعضى از فقهاى بزرگ‏وجوه متعددى در معنى این حدیث ذکر کرده‏اند که همه تقریبا غیر از این است و همه هم انحرافى است. فرض کنید گفته‏اند «الخراج‏» یعنى «مالیات‏»، «الخراج بالضمان‏» یعنى همان خراج و مقاسمه‏اى که در فقه مطرح است که گفته‏اند: کسى که ضامن عین است، مالیات عین (خراج آن) را باید بپردازد. و آن معنایى که علماى عصر اول تقریبا شیعه، مخصوصا اهل سنت‏براى جمله «الخراج بالضمان‏» کرده‏اند این است که اگر کسى ضامن عین شد دیگر منافع آن به رایگان از آن اوست و ضامن منافع نیست. یک معنایى در حدود این معنا چون جدیدا مطالعه نکرده‏ام و مطالعه سابق من است از قدیمیها و از سنیها (ابوحنیفه)، و از شیعه (مثل ابى‏حمزه) و... برداشت داشتند، ولى وقتى به زمان ما مى‏رسد، اقایان علماى بزرگ‏که خدمت‏برخى از آنها بودم، آنها وجوه متعددى احتمال دادند و همه را اخر سر گفتند «مجمل‏» است و چیزى از آن نمى‏شود فهمید.هم از حیث‏سند ضعیف، وهم از نظر معنا مجمل است و از صلاحیت استدلال ساقط است.
حال آنکه مطمئنا آن معناست و مخالف فتواى مشهور هم هست. على اى حال از جمله مواردى که بنده مى‏توانم مثال بزنم، همین است.

نقد و نظر: این توهم مى‏شود که کسى ضامن عین باشد و ضامن منافع هم باشد براى دفع توهم این را گفته‏اند.
گرجى: مثلا یک همچون چیزى. ابوحنیفه این گونه معتقد است.

نقد و نظر: حدیث نبوى است؟
گرجى: بلى، اما اینکه نبوى است، ضعیف است. یعنى به اصطلاح، راوى شیعى ندارد. مانند بسیارى از روایاتى که در باب «قواعد فقه‏» است که از سنیهاست و شیعه‏ها هم از آنها گرفته‏اند. این هم یک همچو چیزى است. این دنباله حرفم در رابطه با سؤال اول بود.
مجتهد شبسترى: بنده یک تکمله‏اى بر عرایض سابقم اضافه مى‏کنم. این مقاصد شریعت را باید در فقه جدى گرفت. غزالى و شاطبى روى مقاصد شریعت تکیه کرده‏اند و مى‏گویند مقاصد شریعت پنج اصل است: 1 حفظ عقول 2 حفظ اموال 3 حفظ دین 4 حفظ نفوس 5 حفظ نوامیس. حالا از این دو نفر که یادم بود نقل کردم.
گرجى: بقیه هم از این دو نفر، مخصوصا از اولى گرفته‏اند.
استاد مجتهد شبسترى: شاطبى مى‏گوید: کلیه استنباطهاى مربوط به معاملات ومسائل مربوط به سیاست‏باید در این چهارچوب انجام بگیرد. یعنى استنباطهاى بى‏ملاک معنى ندارد. هر مساله‏اى باید معلوم شود که در چه چهارچوبى و در چه زمینه‏اى مطرح است. به چه چیز ارتباط پیدا مى‏کند، به کدام یک از مقاصد شرع ارتباط پیدا مى‏کند. بدون معین‏کردن این زمینه‏هاى ارتباطى همین طور بیایند یک مساله‏اى را از یک فقیه سؤال بکنند و فقیه هم مراجعه بکند به آیات یا روایاتى که مظان پیداکردن این حکم است‏بعد پاسخ این مساله را بدهد، این نوع استنباط صحیح نیست. استنباط باید با در نظر گرفتن آن اصول کلى و دیدگاههاى کلى که شارع در هر زمینه دارد انجام شود. درست مثل تفسیرهاى حقوقى که وقتى مى‏خواهند یک قانون را تفسیر بکنند، ماده قانون را به تنهایى نمى‏گیرند تفسیر بکنند. ماده قانون را در جایگاه خودش قرار مى‏دهند و بر اساس موازین معینى ان را تفسیر مى‏کنند. اینکه مقاصد شرع عبارت از پنج اصل مذکور است، نظر آن اقایان است، ممکن است کسى اصول دیگرى را مقاصد شرع بداند و یا بر اصول مذکور بیفزاید، ولى در هر حال در معنا کردن این پنج اصل هم خیلى مساله هست.
مثلا اگر بگوییم یکى از مقاصد شریعت‏حفظ دین است، خوب «دین‏» را چگونه معنا کنیم. گوهر و صدف آن را چه چیز بدانیم تا آن را حفظ کنیم. البته اینها بحثهاى فقهى نیست، ولى خیلى مهم‏تر از بحثهاى فقهى است. اگر فقیهى بگوید فلان مطلب، فلان مقاله و فلان عمل موجب ضعف دین مردم مى‏شود، اول باید روشن کند که حقیقت و گوهر دین را چه مى‏داند که درباره آن احساس خطر مى‏کند.
در این مسائل جاى بحثهاى فراوان است. عرفا، فلاسفه و متکلمان، در این مسائل نظریات گوناگونى ابراز کرده‏اند. تنها با بحث و مداقه است که مى‏توان در این مسائل به نظر قابل قبولى رسید. به صرف اظهارنظر این شخص یا آن شخص این مسائل حل نمى‏شود. استنباطها باید از این حالت پراکندگى بیرون بیاید و اختلاف در استنباطها باید منتقل شود به آن اختلافهاى مبنایى. صحیح این است که مشخص شود چه کسى با چه کسى در فلان مساله مبنایى معین، اختلاف دارد.
البته بحث در کلیه این مسائل مبنایى نیز مبتنى بر بحث در یک مساله اصلى مهم است و آن، حقیقت وحى و انتظار از کتاب و سنت است که قبلا در آن‏باره صحبت کردم.

نقد و نظر: سؤالى از اقاى شبسترى داشتیم. آن مقصودى که در آن عصر شارع داشته است، آیا به نحو اطلاق همیشه باقى است‏یا در بخشى از احکام، شارع در ان زمان مقصودى خاص داشته که اگر همان را مى‏خواست تشریع بکند آن مقصود دیگر نبود؟ سؤال این است که مقصود شارع مطلق است‏یا نسبى و چقدر از احکام شریعت‏به نحو قضیه خارجیه است و چقدرش به نحو قضیه حقیقیه است.
مجتهد شبسترى: بلى این سؤال درست در همین‏جا مطرح است. مثلا اگر ده نوع یا بیش از ده نوع تجارت به وجود امده و حکم عقلائى هم دارد، یعنى قانون هم وضع شده است، چرا اصلا مسلمانان آنها را نگیرند و طبق آن عمل نکنند؟ چرا به کتاب و سنت مراجعه مى‏کنند تا ببینند کدامیک از این قوانین را بپذیرند و کدامیک از این قوانین را نپذیرند؟ این مطلب نه تنها حالا مساله است، بلکه در آغاز کار هم، یعنى از زمانى که اولین جوانه‏هاى اجتهاد به صورت یک عمل آگاهانه در میان مسلمانان شروع شد، از همان روز مساله بوده است.
تا پیامبر اکرم(ص) در حیات بود، به آیات قرآن و احادیث ایشان عمل مى‏کردند. بعد از ایشان، از آن موقعى که اجتهاد به مفهوم یک نوع راى و نظر پاگرفت، این مساله مطرح شد که چه چیز ایجاب مى‏کند که براى به دست آوردن یک نظر در یک مورد خاص به کتاب و سنت مراجعه بکنیم. این مطلب یک مبناى کلامى دارد؛ منتها این مبناى کلامى در نزد اشخاص مختلف، متفاوت است و سعه وضیق دارد. آن مبنا این است که براى مسلمانان این مساله مطرح است که در هیچ‏موردى نباید خلاف حکم خداوند رفتار کنند. زیرا شارع اصلى خداوند است. حالا این مساله که شارع‏بودن خدا در چه زمینه‏هایى است و سعه وضیق آن چقدر است، محل اختلاف است که قبلا هم بدان اشاره کردم. مثلا آن فقیهى که از اصالة الحظر حرکت مى‏کند، یا فقیهى که از اصالة الاباحة حرکت مى‏کند، آن فقیهى که مى‏گوید حتى معاملات توقیفى هستند و آن فقیهى که مى‏گوید معاملات توقیفى نیستند و به عرف واگذار شده‏اند، در این باب اختلاف نظر فاحش دارند. در همین‏جاست که یکى فکر مى‏کند قلمرو شارعیت‏خداوند خیلى وسیع است و یکى مى‏گوید محدود است. یکى در همه‏جا حکم مستقیم مى‏خواهد و یکى با اصول کلى مطلب را حل مى‏کند و یکى مى‏گوید همین قدر که در نص وارد شده کافى است. به هر حال تفاوت مهمى در فهمها و روشهاى فهم وجود دارد که همه اینها به همان مساله حقیقت وحى و انتظار از آن بر مى‏گردد.
یک مسلمان همیشه خواهان و نگران «حکم خداوند» است. اختلاف در این است که این حکم در کجاست و در کجا نیست. یعنى قلمرو آن محل اختلاف است.

نقد و نظر: منظور شما اصالة الحظر و اصالة الاباحة است که اصولیون ما غالبا قائل به اصالة الاباحه هستند و برخى از اخباریون ما قائل به اصالة الحظر؟ در عین حال قائلین به اصالت اباحه هم مى‏گویند کل افعال ارادى انسان یکى از احکام خمسه اباحه، حرمت، وجوب و استصحاب و کراهت را دارد و چون این جورى است، ما باید رجوع کنیم به شریعت که در جوامع روایى ماست. بعد از اطمینان بر اینکه شارع حکمى ندارد تحت عمومات و اطلاقات مى‏بریم؛ مانند «تجارة عن تراض‏»، «احل الله البیع‏». اگر ببینند منع خاصى در آن نیست تحت «احل الله البیع‏» درمى‏اورند. یعنى اینها اینجور نیست که چون بناى عقلاست و عقلاء هم بنایشان بر ما حجت است. در اینجا غالبا مى‏گویند یا حکم خاصى در اینجا هست‏یا برمى‏گردد تحت‏یکى از اطلاقات و عموماتى که از ناحیه شارع رسیده. و یا اگر بخواهیم با بناء عقلاء نیز درست کنیم، این بنا باید به صورت قهقرایى برگردد به زمان معصوم علیه‏السلام. و در زمان شارع یا باید همین بناء باشد و شارع امضا کرده‏باشد، یا امضا نکرده‏باشد و عدم ردع کافى است. باز اگر توجه بفرمایید اصالة الحظر و اصالة الاباحة در این دیدگاه تاثیرى ندارد و همین شمول و عموم فقه را نسبت‏به افعال مکلفین قائل هستند. باز نمى‏دانم این توضیح شما مى‏تواند جوابگوى اشکال ما باشد؟
مجتهد شبسترى: این مساله مورد اختلاف است که آیا در مورد عمل «مباح‏» حکم وجوددارد یا نه؟ عده‏اى هستند که در این مورد حکمى نمى‏بینند. پس، این خودش یک نظر است که کسانى که اباحه را حکم نمى‏دانند و «لاحکمى‏» مى‏دانند معناى این حرف این است که آنجا منطقه‏اى است که انسان اصلا ازاد گذاشته شده‏است. ما برایمان خیلى مشکل است تصور از این داشته‏باشیم که انسان در یک جاهایى آزاد گذاشته شده‏باشد؛ به دلیل آن تربیت‏خاص روانى که داشته‏ایم، ولى این خود یک مبناست که انسان در یک منطقه‏اى ازاد گذاشته شده‏است و اباحه حکم نیست. بنابراین کسى که این جور قضیه را مى‏فهمد که اصلا «مباح‏» یعنى «لاحکمى‏»، این خود یک «فهم‏» است.
فهم دیگر این است که بگوییم اباحه، «حکم‏» است؛ همان طور که شما فرمودید بگوییم ما فحص‏مى‏کنیم و به این نتیجه مى‏رسیم که حکم اباحه وجوددارد. یعنى به وسیله حکمى به ما ازادى داده شده‏است.
فهم سوم این است که خیر، ما مراجعه مى‏کنیم و مى‏بینیم که همه مسائل توقیفى است و ازادى شرعى هم به ما داده نشده‏است. هرسه اینها «فهم‏» است. سؤال این است که این کتاب و سنت همین کتاب و سنت است و صاحبان هرسه نظر به همین کتاب و سنت مراجعه مى‏کنند؟ مساله این است که این سه فهم چگونه تحقق پیدا مى‏کند؟
تحقق این سه فهم همین جورى و خودبه‏خود نیست. نمى‏شود گفت او، این جورى مى‏فهمد و دیگرى جورى دیگر مى‏فهمد و هیچ‏دلیلى در کار نیست. یک سرمایه‏هاى اولیه در خود اشخاص وجوددارد که موجب مى‏شود این شخص چنین فکرکند و آن شخص چنان.
گرجى: در اینجا لازم مى‏دانم قدرى درباره این مساله بحث‏شود: یکى مساله حظر و اباحه و برائت و اشتغال که جایش دوتاست. حظر و اباحه با قطع نظر از ورود شرع است که اگر حکمى وارد نمى‏شد ما اجازه داشتیم هر کارى بکنیم و در هرچه تصرف بکنیم یا نه. عقل چه مى‏گوید؟ حالا اگر شرعى وجودنداشت هر کارى مى‏توانم بکنم یا هیچ‏کارى نمى‏توانم بکنم. بعضى معتقدند هیچ‏کارى نمى‏توانم بکنم. برخى دیگر مى‏گویند هیچ‏کارى نمى‏توانم بکنم مگر آنچه را که مثلا از ادیان ازجمله دین اسلام اجازه داده شده انجام بدهم؛ والا صرف نظر از این، هیچ‏کارى نمى‏توانم انجام دهم. این اسمش حظر است. اباحه در مقابل این است که خوب، انسان ازاد است و هر کارى مى‏تواند بکند. عقل مى‏گوید هر عملى را مى‏تواند انجام دهد.
مساله دیگر این است که بعد از ورود شرع، حالا اعمالى را که حکمش را ما نمى‏دانیم،در آنجا شرع وارد نشده و به ما نرسیده‏است. ممکن است وارد هم شده‏باشد، ولى به ما واصل نشده‏است. آیا اینجا حکمش چیست؟ عده‏اى معتقدند به برائت؛ خصوصا در شبهه حکمیه تحریمیه. گروهى (اخباریها) معتقدند به اصل اشتغال که باید احتیاط کرد. اصولیین هم معتقد به اصل برائت هستند؛ با توجه به ادله‏اى که در شرع وجود دارد.
مساله دیگر رجوع به عرف عقلا یا مثلا فهم عرف است. اما رجوع به عرف عقلا بسیار مهم است. بنا نیست که هر چیزى را شارع در آن دخالت‏بکند. بدون شک شارع در امورى دخالت کرده‏است و در آنجایى که دخالت نکرده، انسان ازاد است. حتى بعضى معتقدند عدم ردع شارع کافى است‏براى ورود در آنها. بعضى هم معتقدند امضا لازم دارد.
یک مساله دیگر فهم عرف است. فهم عرف در مورد «لغات‏» است. لغاتى که در ادله احکام و موضوعات احکام است و نیز در قیودش و در شرایطش. اگر عرف عام یک معنایى برایش قائل است، عرف خاص مصطلحات دیگرى است. حال این را بر چه چیزى حمل کنیم؟ مسلم است‏بر فهم عرف. مسلم است که این ادله به عرف القا شده‏است. شارع به عرف فرموده: شراب حرام است و فلان چیز حلال. باید ببینیم عرف از شراب چه مى‏فهمد و از موضوعات دیگر (مثل بیع) چه مى‏فهمد. باز یک مساله بسیار مهم این است که آیا فهم عرف، همان فهم افراد زمان شارع است‏یا نه عرف هر زمانى است؟

نقد و نظر: جایى که شارع به عرف ارجاع داده و عرفها متفاوت است، آیا حکمهاى شرعى هم متفاوت است؟
گرجى: لزومى ندارد که ارجاع داده‏باشد. اگر ارجاع داده‏باشد که بلى! اصلا چه لزومى دارد خودمان را به زحمت‏بیندازیم و بگوییم آنچه عرف زمان شارع فهمیده‏اند.

نقد و نظر: چه ضرورتى دارد که بگوییم حتما اینها شرعى است؟
گرجى: شارع مقدس فرموده‏است: «احل الله البیع‏». هر زمانى که این کلمه به آن اطلاق بشود، اطلاق به نحو حقیقت است و نه به نحو مسامحه. البته ممکن است در زمانهاى گوناگون فرق بکند. یک وقتى سرقفلى را نمى‏گفتند فروخت، اما حالا مى‏گویند، و هیچ‏نوع عنایت و مسامحه‏اى هم نیست. فقها گفته‏اند: «عین‏». روى این اصل «عین‏» گفته‏اند که تصور مى‏کردند عرف آن زمان ملاک است. گفته‏اند که در بیع،عین شرط است، روى این حساب است. ولى اگر بگوییم نه، مقصود از «احل الله البیع‏» آن چیزى است که عرف در هر زمانى به آن «بیع‏» مى‏گوید.

نقد و نظر: خوب «احل‏» را نیز همان عرف مى‏گوید؟
گرجى: خوب تمام الفاظى که در ادله اخذ شده‏است محمول است‏بر آنچه عرف از ان مى‏فهمد.
شبسترى: اینجا بنده مى‏خواهم سؤالى مطرح کنم. البته من هم معتقدم که معاملات تاسیسى نیستند، ولى یک سؤال دارم، آن اینکه این جور فکرکردن که از «احل الله البیع‏»، بیع در هر زمان منظور است، اشکالى دارد که زبان‏شناسان بدان واردمى‏کنند. اینها مى‏گویند زبان یک امر تاریخى است؛ به این معنا که زبان در داخل هر جمعیتى، در داخل هر تمدن و هر عصرى، تنها مربوط ست‏به آنچه در آن تمدن و عصر و جامعه وجوددارد. و به این ترتیب «بافت زبانى‏» یک تمدن را نمى‏توان به تمدنى دیگر ناظر دانست. لغات، چیزى نیستند که ما معانى آن را هرقدر توانستیم کش‏بدهیم. این به اصطلاح شبهه، تنها در اینجاها نیست، بلکه در تفسیرهاى عرفانى و فلسفى هم که فرض بفرمایید از پاره‏اى از آیات مى‏کنند، زبان‏شناسان همین شبهه را واردمى‏کنند. مثلا اینکه بگوییم «ید» در زبان عربى آن قدر معناى عامى داشته که حتى «ید ملکوتى‏» خداوند را هم شامل مى‏شود، یا «قلم‏» شامل قلم لوح محفوظ هم مى‏شود، با محدودیت و تاریخى‏بودن زبانها سازگار نیست.
حالا اگر ما به این شبهه توجه بکنیم، باید بپذیریم که «احل الله البیع‏» فقط همان قسم از بیع زمان نزول قرآن را شامل مى‏شود، نه هرچه را که در عصرها و جامعه‏هاى مختلف آن را بیع نامیده‏اند. تعبیر «تجارة عن تراض‏» نیز همین طور. تجارت در آن زمان، مفهوم ویژه خودش را داشته‏است. حالا اگر در دنیا ده نوع تجارت دیگر پیدا شده‏باشد، اینها اصلا چیزهاى دیگرى هستند و مشمول آن تعبیر «تجارة‏» در قرآن کریم نمى‏شوند.

نقد و نظر: این شبهه را چگونه باید پاسخ داد؟
گرجى: اولا بنده تصورمى‏کنم این ادله به عرف القا شده و آنچه عرف مى‏فهمد و این عرف هم ویژه یک زمان خاصى نیست. همان قدر که «احل الله البیع‏» را افرادى که در آن زمان بودند معتبر مى‏دانند و روى آن حساب مى‏کنند و بر مبناى ان حکم استنباط مى‏کنند و عمل مى‏کنند، عین آن را نیز ما انجام مى‏دهیم و اساسا نکته دومى که مى‏خواهم عرض کنم این است که این عبارات و جملات، اعتبار عمل عرف است.
شبسترى: یعنى آن عرف زمان نزول و صدور اسلام؟
گرجى: نه، مقصود اصلى این نیست. بیع یعنى معامله. البته ابتدائا این است. همین اعمال حقوقى را که عرف انجام مى‏دهند، از نظر من هم پذیرفته شده‏است.
شبسترى: پس معناى مطابقى «احل الله البیع‏» منظور نیست، یا مى‏فرمایید بیش از آن، یک معناى دیگرى هم دارد.
گرجى: نه، مى‏خواهم بگویم آن یک چیزى است‏شبیه شان نزول، شبیه مورد. مورد مخصص نیست.
شبسترى: آن یک چیز دیگرى است اقاى دکتر؟

نقد و نظر: اینکه در اصول بحث‏شده‏است که وضع عام و موضوع‏له خاص، آیا الفاظ وضع شده براى روح معانى بر مبناى خصوصیت مورد و یا براى معناى عام؟
شبسترى: خوب، آنها قبول ندارند.

نقد و نظر: به نظر مى‏رسد عرف خصوصیت مورد را هرگز لحاظ نمى‏کند، مثل سراج، میزان و.... عرف با اینکه این سراج را به این نور و چراغ استعمال مى‏کند، یک نحوه تجوز و مجازى برایش قائل نیست، و حال اینکه چراغ آن زمان پى‏سوز بوده‏است.
شبسترى: نزاع در به کاربردن الفاظ نیست. الفاظ را به کار مى‏برند، ولى معانى الفاظ در دوره‏ها فرق مى‏کند.
رجى: معانى فرق نمى‏کند، قیودش فرق مى‏کند. قیودى که در آن اخذ شده در زمانهاى مختلف، متفاوت است، اما ماهیت‏حقوقى تغییرنمى‏کند.
شبسترى: مساله درست، همین است که اصطلاح ماهیت را در مباحث زبانى نمى‏شود آورد. بحث ماهیت و عوارض آن مال فلسفه است.
گرجى: آن ماهیت منطقى را عرض‏نمى‏کنم.
شبسترى: بلى! این بحث هستى‏شناسى است. مبنا را عرض‏مى‏کنم، من نمى‏خواهم بگویم این مبنا درست است‏یا نه. من مى‏خواهم به این مبنا دقیقا توجه بکنیم. اینها بحث هستى‏شناختى و وجودشناختى و این حرفهاست. مساله زبان، به کلى چیز دیگرى است.
گرجى: در مساله فلسفه، بلى!
شبسترى: مساله زبان این است که شما لفظ بیع و هر لفظ دیگرى را ممکن است هزارها سال در یک جامعه‏اى ببینید، اما در هر دوره‏اى این معناى خاص خودش را داشته‏است. یعنى یک چیزى از آن مى‏فهمیده‏اند. لفظ باقى بوده، ولى معانى و کاربردها متفاوت بوده است. بنابراین اگر یک حکمى بار شده، به معناى خاصى که یک دوره‏اى مى‏فهمیده‏اند، آن حکم را به معانى دیگر نمى‏توان سرایت‏داد.
گرجى: دیگر نیست عرض مى‏کنم. این بیع یک عمل حقوقى است. این عمل حقوقى ثابت است و فرق نکرده‏است.
شبسترى: چرا فرق کرده‏است.
گرجى: فرق نکرده‏است. یعنى بیع، اجاره نشده‏است. ماهیات
دیگر حقوقى نیست.
شبسترى: درست است، ولى خودش تحولاتى پیدا کرده‏است. یعنى شما مى‏فرمایید این ده نوع تجارت با هم فرقى ندارند؟ مگر نه این است که اینها ده نوع اعتبار است.
گرجى: «تجارت‏» همه را شامل مى‏شود. این جامع بین ده نوع است.
شبسترى: سؤال همین است که اگر در یک عصرى کلمه تجارت را به کار بردند و فقط یک نوع از آن فهمیده‏شد، و هنوز این انواع دیگر در زندگى بشر نیامده‏بود، کشف نشده‏بود با چه میزانى میتوان گفت آن لفظ جامع همه اینها را شامل است.
گرجى: به همان مصداق اولى، همان جامع است.
شبسترى: این همان تجرید فلسفى است که ما در زبان مى‏کنیم و اینها مى‏گویند در زبان تجرید فلسفى نمى‏توان‏کرد.

نقد و نظر: بحث این بود که بحث اصالة الحظر و اصالة الاباحة و بحث زبان‏شناسى از فلسفه‏هاى دیگر و علوم دیگر امده و وارد اصول فقه ما شده‏است، به عنوان مقدمه فقه و از اصول، به طور کامل در فقه تاثیر خودش را گذاشته‏است. مراد از سؤال اول همین بود که دقیقا یک بحث زبان‏شناسى وارد شده‏است. امر دال بر فور است‏یا تراخى؟ مقدمات حکمت در باب اطلاق چیست و... اینها یک‏سرى مباحث زبان‏شناختى است که امده در اصول فقه ما و اصول فقه هم به عنوان مقدمه فقه تاثیر کامل خودش را در فقه مى‏گذارد. بستگى به این دارد که فقیه چه مبنایى را در اصول فقه اتخاذ بکند و کدامیک از آن اراء را بپذیرد. و همچنین بحث کلامى که در اصالة الحظر و اصالة الاباحة که مى‏آید.
استاد کاتوزیان: هرچند شاخه‏هاى علوم در عصر ما چنان گسترده و پیچیده شده‏است که هیچکس یاراى تسلط بر آنها را ندارد، ارتباط فلسفه و کلام را با فقه نباید از نظر دور داشت: فلسفه هنوز هم سایه خود را بر همه علوم حفظ کرده‏است. چراکه هربار انسان درباره مبناى معلومها و باورهاى خود به تعقل بپردازد در واقع به فلسفه روى آورده است. منتها، نقش فلسفه امروز با آنچه پیشینیان مى‏پنداشتند تفاوت فراوان دارد؛ دیگر از آن داعیه‏هاى احاطه بر همه معرفتها سخنى نیست و فلسفه، نظریه‏هاى کلى شاخه‏هاى گوناگون دانش را فراهم مى‏آورد: چنانکه فلسفه علوم، فلسفه تاریخ، فلسفه هنر، فلسفه ریاضى و فلسفه حقوق از جمله این رشته‏ها است که هر کدام متخصصانى براى خود دارد. به عنوان مثال، فلسفه حقوق یا بوسیله حکیمانى تهیه مى‏شود که به حقوق پرداخته‏اند (مانند فلسفه حقوق هگل و کانت) یا حقوقدانانى که درباره مبانى و هدفها و تعریف و ماهیت‏حقوق به مطالعه مى‏پردازند. امروز قسم اخیر مرسوم است و دانشمندان هر رشته که ذوق فلسفى دارند و به فلسفه رشته خود مى‏پردازند.
بدین ترتیب، جاى تدوین شعبه خاصى از فلسفه که به حقوق اسلامى یا فقه بپردازد در معارف جدید اسلامى خالى است. مبانى و اجزاء این شعبه، هم اکنون در فلسفه و کلام و اصول فقه پراکنده‏است و به اندیشمندان و مبتکرانى نیاز دارد که به تالیف مباحث پراکنده نیاکان دانشمند خود بپردازند: براى مثال، بحث درباره حسن و قبح عقلى و شرعى، مفهوم و اعتبار اجماع، رابطه سنت و قرآن، اعتبار استحسان و مصالح مرسله در استنباط، رابطه فقه و عدالت و اخلاق، نقش عرف در تکوین شرعى، مبناى الزام احکام شرعى (اعم از اوامر و نواهى الهى و حکومتى)، معنى و قلمرو ولایت (اعم از پیامبر و امام و فقیه)، علت و حکمت احکام و پاسخ به این مساله که آیا احکام دائر مدار علت است؟ و دهها مساله دیگر از این قبیل همراه با منطق فقه و ابزارهاى آن مى‏تواند موضوع فلسفه فقه یا حقوق اسلامى قرارگیرد.
داشتن تخصص در چنین مباحثى از فلسفه و کلام که به فقه و شیوه استنباط احکام مى‏پردازد و در واقع نظریه کلى حقوق اسلامى است، براى فقیه لازم، و ضرورى براى اجتهاد است. ولى، بحث درباره مسائلى مانند قدم و حدوث قرآن، معنى لوح محفوظ و مراتب عقل، کیفیت نزول وحى، اوصاف باریتعالى و ارتباط آن با ذات واجب‏الوجود، اصالت وجود و ماهیت، براى اجتهاد ضرورى نیست و دریغ است در دورانى که متخصصان عمر کافى براى خواندن یک بار کتابهاى رشته خاص خود را ندارند، فقیهى درپى آن باشد که جامع معقول و منقول جلوه کند و به پراکنده‏اندیشى افتد و در نتیجه از مسائل اصلى کار خود غافل بماند. به نظر مى‏رسد جامعه‏شناسى حقوقى مى‏تواند وسیله مناسبى براى ایجاد ارتباط میان حجره و مدرسه و اجتماع باشد و به عنوان معاون اندیشه فقیهان جانشین فلسفه محض شود. همچنین، مطالعه علم حقوق (به معناى جدید خود) بیش از بسیارى از مقدمه‏هاى سنتى اجتهاد به کار مى‏آید، زیرا فقیه در حکومت اسلامى باید به بازتابهاى اجتماعى و کیفیت و موانع اجراى استنباط خود نیز توجه‏کند.

نقد و نظر:ایا زمان و مکان در اجتهاد فقهى تاثیرى دارد؟ نحوه تاثیر آن در تغییر احکام است و یا تکامل آن؟ آیا شناخت زمان و مکان موجب شناخت موضوعات مستحدثه مى‏گردد؟
مرعشى : تردیدى نیست که هر مجتهدى باید به مقتضیات زمان آگاهى داشته‏باشد و تنها وظیفه او این نیست که منابع فقهى را از نظر سند و دلالت‏بررسى‏کند، بلکه لازم است این بینش را داشته‏باشد که حکم صادره بر طبق مقتضیات زمان شارع مقدس صادر شده یا به طور کلى و عام بوده‏است. مثلا ممکن است مساله تعلق دیه به عاقله و یا دیات ششگانه چنین باشد؛ یعنى احکامى باشند مخصوص زمان صدور، بدون اینکه هیچکدام از آنها موضوعیت داشته‏باشد. و تردیدى نیست، آگاهى به مسائل روز و شناخت موضوعات مستحدثه براى مجتهدین لازم است و اگر شناخت نداشته‏باشند، چگونه مى‏توانند حکم آن را بیان‏دارند.
حائرى: در اینجا سخن را از مکتب مرحوم نائینى شروع‏کنیم. نائینى معتقد است در مثل «اتواالزکوة‏» سه چیز داریم: وجوب که حکم است؛ ایتاء که متعلق حکم است؛ زکات که موضوع و یا متعلق متعلق است که «ایتاء» به او تعلق گرفته‏است. در اینجا بین موضوع و متعلق فرق مى‏باشد.
مقصود از موضوع چیزى است که بر حسب اصطلاح اصولى در مرتبه سابقه، مفروض‏الوجود فرض‏مى‏شود و بعدا حکم مى‏آید؛ به خلاف متعلق که مفروض‏الوجود فرض نمى‏شود. و متعلق به وسیله امر است که ما مامور به انجام و یا ترک آن هستیم، ولى موضوع این گونه نیست که ما آن را ایجادکنیم. موضوع براساس فرض موجود است و به دنبال آن حکم مى‏آید. حال اگر بخواهیم روى این مبنا بحث کنیم باید دید زمان در کدام از این سه چیز دخالت مى‏کند: آیا در موضوع تاثیرمى‏گذارد و آن را عوض مى‏کند و در اثر آن، حکم را عوض‏مى‏کند (یعنى موضوع تازه حکم جدیدى بخواهد، نه اینکه حکم کلى الهى عوض بشود) یا اینکه زمان و مکان، متعلق را عوض مى‏کند؟ که باز به خاطر عوض‏شدن متعلق خواه ناخواه حکم هم عوض مى‏شود، و یا بدون درنظرگرفتن موضوع و متعلق، احکام به خاطر تغییر زمان و مکان تغییر مى‏یابد. باید دید کدامیک از این سه چیز، مورد تغییر و تبدیل قرارمى‏گیرد.
در قسم اول که زمان و مکان موضوع را عوض‏نماید، این طبیعى است که حکم هم به دنبال آن عوض خواهدشد. مثلا یک زمانى جنگ‏با دولتهاى منحرف به هر دلیلى امکان نداشته و ائمه(ع) تاکید زیادى داشته‏اند که باید تقیه کرد، ولى اگر شرایط زمان عوض شد و زمینه مبارزه با حکومت منحرف پیدا شد، در اینجا با تبدیل موضوع، حکم هم عوض مى‏شود و حکم به تقیه، جاى خود را به حکم به مبارزه مى‏بخشد. در اینجا حکم الهى عوض نشده، بلکه حکم به دنبال موضوع عوض شده‏است و کسى در این مناقشه‏اى ندارد.
در قسم دوم هم ممکن است که متعلق حکم به خاطر مرور زمان و یا رابطه تغییر مکان تغییر یابد، در این مورد هم حکم به تبع متعلق تغییرمى‏یابد، بدون آنکه تغییر متعلق به دنبال تغییر موضوع باشد.
در مثال «پدر و مادر را احترام کنید»، متعلق حکم که «احترام‏» است، شاید در زمان و مکان فرق‏کند. در صدر اسلام احترام به یک نحوى بود و امروزه احترام به نحوى دیگر است.
و یا در روایت امده‏است: «اتقوا النار ولو بشق تمرة‏». یعنى اگر در ماه مبارک رمضان روزه‏دارى را، ولو با یک دانه خرما، افطارنمایى از عذاب جهنم نجات‏یافتى. در اینجا بعضى مقدسها خیال‏مى‏کنند این عمومیت دارد و هرکسى را در کنار مسجد و یا خیابان با یک دانه خرما افطار دهى «اتقوا النار» صورت رفته‏است. حال آنکه چنین نیست و این در موردى است که روزه‏دار فقیر باشد و یک دانه خرما او را از گرسنگى نجات‏دهد.
اما در قسم سوم که بگوییم حکم مستقیما و بدون تبدل متعلق و موضوع تغییریابد، این به نظر ما نمى‏شود، مگر آنکه بگوییم به مرور زمان فهم فقیه زیادتر شده و به نکات زیادترى التفات یافته‏است (نکاتى که پیشینیان متوجه نبودند) در این صورت حکم و یا فتوا تبدیل گردیده‏است. مثلا در مساله ماء بئر که تا پیش از علامه مى‏گفتند نجس مى‏شود، و از علامه به بعد، حکم نجاست‏با حفظ موضوع و متعلق به طهارت تغییر یافت. و یا شبیه فتوایى که درباره خمس، بعضیها داشتند و مى‏گفتند: باید آن را دفن‏نمود و بعدا گفتند این حرفها چیست، خمس را باید به مصرف‏رساند.
خلاصه اگر کسى تبدل حکم را به این معنا بگیرد، درست است. ما اگر فقها را به منزله یک شخص فرض‏نماییم، هرچه عمر بیشترى پیداکند، نکات بیشترى را متوجه‏مى‏شود. در اینجا ممکن است فتاوا و احکام عوض شود، ولى اگر مقصود این باشد که زمان و مکان، کبراى کلى حکم را عوض‏کند، این درست نیست، و برخلاف روایت است که مى‏گوید: «حلال محمد حلال الى یوم‏القیامة و حرامه حرام الى یوم‏القیامة‏» (1) . و تغییر کبراى کلى حکم، متوقف بر این است که پیامبرى بیاید و ان را نسخ‏نماید.

نقد و نظر: ممکن است‏بگوییم قسم سوم منظور است و فهم فقیه از آیه و روایت‏با توجه به شرایط زمان و مکان تغییر کند، مانند حرمت تشبه مسلم به کافر که این تشبه به مرور زمان تغییر یافته‏است.
حائرى نه، این داخل در قسم اول یا قسم دوم است و تشبه متعلق است. زمان و مکان فهم فقیه را عوض‏نمى‏کند، مگر آن چیزى که گفتم به طولانى‏شدن خط مرجعیت، فهم کامل‏مى‏شود. اگر زمان و مکان فهم را عوض‏کند، همان فهم زمان امام، حجت است، نه فهم زمان ما. در مثال تشبه به کفار این تبدل موضوع است و از آن دیگر تشبه به کفار نیست. پوشیدن لباس در عرف دنیا یک شکل است و تشبه معنا ندارد. ممکن است علماى متاخر با دقت‏بیشتر به این مساله پى‏برده‏باشند که دلیل حرمت تشبه به کفار روایت ضعیفى است و قدما به این روایت ضعیف عمل‏مى‏کردند. چون عمل اصحاب را جابر سند مى‏دانستند، ولى فقهاى متاخر ممکن است‏بگویند عمل اصحاب جابر سند نیست و روایت‏حرمت تشبه به کفار قابل قبول نیست و روى این مبنا حکم تغییرمى‏یابد و این غیر از این است که زمان و مکان، حکم را تغییردهد.
گرجى: احکام فقهى داراى اقسام بسیارى است که کتب فقهى متداول، مخصوصا کتب فقهى شیعه، تنها به برخى از آن اقسام اقتصار کرده‏است. اصول این اقسام عبارت است از: احکام تکلیفى عبادى و غیرعبادى، احوال شخصیه، احکام وضعى خصوصى، عقود و ایقاعات و احکام عمومى (حکومتى). از این اقسام تنها احکام تکلیفى، مخصوصا عبادات است که زمان و مکان، کمتر در آنها تاثیردارد، اما بقیه احکام، مخصوصا احکام عمومى، که موضوع آنها جامعه است و در کتب فقهى از آنها بحثى به میان نیامده و تنها حقوقدانان درباره آنها بحث‏کرده‏اند، از قبیل: حقوق مدنى، حقوق جزاى عمومى و اختصاصى، حقوق تجارت، حمل و نقل، بیمه، مالیه، بین‏الملل عمومى و خصوصى، حقوق دریایى و ابى و خاکى و فضایى و حقوق متعدد دیگر. بدون شک در این احکام، زمان و مکان تاثیر فراوانى دارد. فقها باید همه این اقسام را در فقه داخل‏کنند و به روش صحیح فقهى احکام آنها را استنباطکنند. متاسفانه هنوز این کار را شروع‏نکرده‏اند، گرچه کلیاتى از احکام عمومى در کتاب و سنت وجوددارد، اما اساس آنها بر مصالح و مفاسد جامعه استوار است و پیداست مهمترین چیزى که در این مصالح و مفاسد تاثیر دارد، زمان و مکان است. همین طور سایر احکام، مخصوصا احکام عقود و ایقاعات. صحیح است که این گونه احکام، احکامى هستند امضایى، ولى این تصور که شارع تنها مقررات زمان خود را، یعنى عرف جاهلى را امضا کرده‏است، به هیچ‏وجه درست نیست، بلکه احکام عرف در همه زمانها را امضا فرموده‏است. شارع مقدس به موجب آیه شریفه «اوفوا بالعقود» همه عقدها را صحه گذاشته‏است، نه تنها قراردادهاى متعارف زمان خود را.
شبسترى: اینکه مى‏فرمایید زمان و مکان در اجتهاد دخالت دارد یا نه، این را باید دقیقا معنى بکنیم. یعنى چه که زمان و مکان دخالت دارد؟! منظور از زمان و مکان، تحولات گوناگون زندگى بشرى که در زمان و مکان اتفاق مى‏افتد هست، نه اینکه زمان و مکان خودش دخالت دارد. اگر فقیه این گونه بخواهد حرف بزند که تحولات گوناگون زندگى بشرى در احکام دخالت دارد، معنایش این است که مى‏پذیرد که واقعیاتى به نام تحولات گوناگون زندگى بشرى وجوددارد و به این واقعیات توجه دارد و تنها، کتابى نمى‏خواهد عمل‏بکند. یعنى این طور نیست که فقط مى‏خواهد به کتاب و سنت نگاه‏کند، بلکه براى او واقعیت دیگرى و مساله دیگرى نیز وجوددارد.
اگر فقیه بخواهد مساله‏اى به نام تحولات زندگى را مطرح‏کند، باید این مطلب را براى خودش معنى بکند که تحولات زندگى و تمدن یعنى چه؟ چه مقدار از تحولات زندگى و تمدن را قبول‏مى کند و چه مقدار از اینها را قبول نمى‏کند.
ما شاهد بودیم که امام خمینى(ره) در نامه‏اى، به یکى از اقایان قم نوشتند: اگر شما فلان نظر را بدهید معنایش این است که تمدن جدید را نمى‏پذیرید، در حالى که باید تمدن جدید را بپذیریم. تعبیر ایشان عینا همین کلمه «تمدن جدید» بود.
خوب، پذیرفتن تمدن جدید یعنى چه؟
تمدن جدید انبوهى از تحولات زندگى بشر را همراه دارد، گرچه آن چیزى که براى ما ملموس است و ارتباط مستقیم با ما پیدامى‏کند مسائل مادى و معیشتى این تمدن است.
این طور نیست که در تمدن جدید فقط ابزارهاى زندگى فرق کرده‏است، آن طور که مرحوم اقاى مطهرى در مباحث اسلام و مقتضیات زمان روى این مطلب اصراردارند که تحولات اجتناب‏ناپذیر زندگى انسانى فقط به تغییر ابزارها مربوط مى‏شود. مطلب بیش از این است. مثلا اگر کسى بخواهد مفهوم درستى از توسعه اقتصادى یا مفهوم درستى از زندگى‏کردن یک جامعه برطبق قانون اساسى مکتوب، که هر دو از تحولات عمده در تمدن جدید است، داشته باشد نمى‏تواند تنها به ابزارهاى مادى فکرکند. توسعه اقتصادى و یا زندگى با قانون اساسى، همراه است‏با قبول‏کردن ارزشهاى خاصى، نوع ویژه‏اى از زیستن فردى و اجتماعى. نباید ساده از کنار این مسائل بگذریم و بگوییم شناخت زمان و مکان، یعنى فقط شناخت موضوعات جدید به معناى ابزارهاى مادى جدید زندگى و اثار و نقشهاى آنها مطلب عمیقتر و گسترده‏تر از این حرفهاست و اجتهاد در زمان و مکان با رد یا قبول بسیارى از ارزش‏هاى اخلاقى و فرهنگى ارتباط دارد. این ردها و قبولها نیز فرع بر شناخت آن ارزشها و آن فرهنگ‏است. این شناخت هم، روش لازم دارد و این مساله بسیار مهم است که با چه روشى مى‏خواهیم آن ارزشها و فرهنگ‏را بشناسیم. با روش فلسفى قدیم خودمان یا با روشهاى جدید و هر کدام که باشد به چه دلیل؟ مثلا قدماى ما این روش را داشتند که جامعه را چون یک بدن فرض‏مى‏کردند و سلامت و اعتدال آن را در این مى‏دانستند که هر فرد و یا قوه‏اى از قواى جامعه در جاى طبیعى خود قرارگرفته‏باشد و بر این اساس هم مى‏گفتند عدل یعنى «وضع کل شئ فى موضعه‏». ایا مى‏خواهیم ارزشهاى مربوط به زندگى اجتماعى را با این روشها بشناسیم یا با روشهایى که امروز در جامعه‏شناسى ارزشها یا فلسفه اخلاق و فلسفه سیاست مطرح است؟ این یک مثال بود که عرض‏کردم. به هرحال مساله این است که امروز براى فقیه کفایت‏نمى‏کند که فقط با سطح ملموس و مادى تمدن جدید برخوردکند و بعد بگوید چه چیز را مى‏پذیریم و چه چیز را نمى‏پذیریم. همچنین وقتى در فقه، ضرورت مصلحت، عسر و حرج و مانند اینها مطرح‏مى‏شود، همه اینها نظر به تحولات زندگى دارد و تکلیف این عناوین را نمى‏شود فقط با نگاه به سطح ملموس زندگى امروز معین‏کرد. ضرورت و مصلحت همیشه در رابطه با یک مقصدى معنى پیدامى‏کند. باید دید فقیه کدام مقصد را قبول‏کرده که مى‏گوید فلان اقدام ضرورت ویا مصلحت است.
کاتوزیان: زمان و مکان از جهات گوناگون در اجتهاد فقهى و حکم قابل اجراء، تاثیردارد و این اثر هیچ‏تعارضى به ا ثبات احکام الهى ندارد. در این پاسخ کوتاه و اجمالى بى‏گمان نمى‏توان به تمام عوامل مؤثر در اجتهاد پرداخت، ولى به عنوان نمونه و مثال مى‏شود از چند عامل مهم یادکرد:
1. دگرگونى ارزشهاى اخلاقى: مهمترین نمودار اثر این دگرگونى مساله برده‏دارى است. نگاهى اجمالى به تاریخ فقه نشان‏مى‏دهد که فروع مربوط به بنده و برده در کتابها به تدریج کاهش یافته‏است و پس از الغاء بردگى، جسته و گریخته از آن صحبت‏مى‏شود. بعضى از سخنوران عذر این تحول و بى‏اعتنایى را چنین مى‏آورند که موضوع منتفى شده‏است، در حالى که سبب واقعى تحول در ارزشهاى اخلاقى است. اگر در جامعه اسلامى کافرى مسلمان را بکشد، آیا وارثان مسلمان حق‏دارند قاتل را به بردگى گیرند؟ آیا هیچ‏از خود پرسیده‏اید که کدام، مانع از استفاده از این حق تملک شرعى است؟
در مرحله پایینتر باید از روابط زن و شوهر در طول تاریخ فقه سخن‏گفت: آیا آنچه امروز در جامعه ما حکومت دارد همان است که فقیهان گفته‏اند؟ اگر تردیددارید یاداورى‏مى‏کنم. آیا در فقه مردى که مى‏خواهد زن خود را طلاق‏دهد لازم‏است که به حاکم رجوع‏کند و تن به داورى دهد و آیا شقاق (نفرت یا اختلاف دو جانبه) به موردى که مرد تنها خواهان طلاق است صدق مى‏کند؟ آیا عسر و حرج زن به عنوان قاعده عام مجوز طلاق‏دادن زن است و آیا فتواى مرحوم سیدمحمدکاظم طباطبایى درباره عسر و حرج زنى که شوهر او غایب است و بیم گناه او مى‏رود را همه پذیرفته‏اند؟ آیا زن مى‏تواند از شوهر دستمزد بگیرد؟ ... و مانند اینها. اندکى به مساله نزدیکتر شویم، آیا مفهوم معاشرت به معروف «عاشروهن بالمعروف‏» در جامعه امروز ما همان معناى سابق را دارد و آیا در روستاها و شهرها یکى است؟ آیا به نظر شما در جامعه کنونى از شوهر ثروتمندى که دخترى باسواد و تهى‏دست را گرفته پذیرفته‏است که انفاق به او را متناسب با خانواده زن تعیین‏کند و شؤون خانواده جدید را در نظر بگیرد؟ آیا چنین زن نیازمندى نمى‏تواند هزینه مداوا یا بهداشت و مسافرت خود را از شوهر بگیرد و باید به مسکن و غذا و خانه و لباس قناعت کند؟ آیا معنى ریاست مرد بر خانواده (الرجال قوامون على‏النساء) رهبرى و اجراى تکلیف و نگاهدارى امانت است (مانند رهبرى بر جماعت) یا سرورى و حکومت و ارضاى تمایل شخصى؟ پس، با توجه به این سؤالهاباید پذیرفت که تحول ارزشهاى اخلاقى به ارامى، مرزها را به‏هم‏ریخته و اجتهادهاى جدیدى را اقتضاءمى‏کند.
2 عوامل جغرافیایى و مکانى: امروز ناسازگارى سن بلوغ دختران با واقعیتهاى طبیعى و اجتماعى این تمایل را به‏وجوداورده‏است که سن بلوغ اماره قابل تغییر تلقى‏شود و از عوامل موضوعى بلوغ (انقلاب جسمى و قابلیت‏بارورى) به حساب نیاید. ناسازگارى حکم با محیط جغرافیایى در نقاط سردسیر بیشتر است و در سوئد که دختران بعد از 20سالگى بلوغ جسمى پیدامى‏کنند چه گونه مى توان ادعاکرد که دخترى نه‏ساله (یا کمتر) بالغ است و مى‏تواند شوهرکند؟
3 تغییر و پیشرفت علوم و تکنولوژى: در فقه، برص (پیسى) زن و قرن از اسباب فسخ نکاح است، بدین سبب که صعب‏العلاج است و از رغبت معاشرت او مى کاهد یا مانع آن مى‏شود. همچنین است عنن یا ناتوانى جنسى شوهر. اکنون، فرض‏کنیم علم پزشکى بتواند با دارو و یا عمل جراحى ساده این عیوب را ظرف چند روز برطرف‏سازد. آیا بازهم باید آنها را از اسباب فسخ نکاح شمرد؟ و اگر پاسخ شما مثبت‏باشد این ایراد را چگونه پاسخ‏مى دهید که آیا خانواده اسلامى چنان است که عاملى در ردیف سرماخوردگى مى‏تواند التزام به آن را از بین‏ببرد؟
4 تغییر نیازها و ضرورتها: در فقه، احکامى که به دلیل نیاز شدید مردم وضع‏شده یا از عرف و رسم زمان پیروى کرده‏باشد کم نیست. امروز نیز حمایت از پاره‏اى گروههاى اجتماعى ناتوان در برابر توانگران و زورمندان ایجاب مى‏کند که در قواعد حاکم بر آنان تحولاتى ایجاد شود: دو گروه مهم کارگران و مستاجران از جمله مهمترین آنها است: در مورد کارگران، طبیعى است که قواعد مربوط به اجاره اشخاص نمى‏تواند عدالت مطلوب را در رابطه با کارفرمایان تامین کند و ناچار، قانون کار از بعض اصول منحرف‏مى‏شود. در رابطه موجران و مستاجران نیز قانونگذار اسلامى ناچار شده‏است که با توسل به قاعده «عسر و حرج‏» از تخلیه ناعادلانه مسکن جلوگیرى‏کند.
فشار نیازها و ضرورتها به اندازه‏اى است که نه تنها باعث جایگزین‏شدن احکام ثانوى مى‏شود، در استنباط احکام طبیعى و نخستین شرع نیز اثر دارد. و با دیدن چند نمونه بهتر مى‏توان نیروى این فشار را درک‏کرد:
عقد بیمه، نخستین نهاد اجتماعى و اقتصادى بود که وجود خود را بر نظام حقوقى و شرعى تحمیل کرد. بر طبق قواعد سنتى، قرارداد معوضى را که دو طرف در مقام مسامحه نیستند و در عین حال به مقدار عوض آگاهى ندارند، باید به دلیل وجود غرر باطل دانست (نهى‏النبى عن‏الغرر). ولى ضرورت پذیرش این عقد چندان بود که فقیهان نیز درپى حقوقدانان ناچار درصدد توجیه این غرر برامدند و امروز در غالب فتاوا عقد بیمه مشروع شناخته‏شده‏است و حتى آنان که «شروط ابتدایى‏» را نافذنمى‏دانند و شمار عقود را محصور به عقود معین مى پندارند در این زمینه کوتاه‏امده‏اند و در این مساله مستحدث به جمع حقوقدانان پیوستند.
دیگر از نمونه هاى بارز عقد کالى به کالى است: یعنى بیع سلم به نسیه. در روزگارى که این بیع حرام شد، حکم قانون وسیله اجراى عدالت و جلوگیرى از ستم توانگران بر زحمتکشان بود: سرمایه‏دار متجاوز از بى پناهى و عدم اعتماد برزگر سوءاستفاده مى کرد؛ گندم مزرعه او را به نسیه و به ثمن بخس مى‏خرید و برزگر بدین کار راضى مى‏شد تا خریدار مسلمى براى محصول آینده خود داشته‏باشد و دستمایه ناچیزى نیز از او بگیرد. ولى، امروز مصالح مهم‏ترى به میان آمده‏است که پذیرش چنین معامله را احتراز ناپذیر مى‏سازد. ما امروز نفت‏خود را به همین شیوه مى‏فروشیم و تمام کالاهاى مورد نیاز خود را با بیع کالى به کالى مى‏خریم. پس، آیا توان آن را داریم که همه این معاملات را ابطال کنیم؟ و اگر خارجیان بدانند که چنین معامله‏اى در حقوق ما باطل است، آیا حاضر به معامله با حکومت اسلامى مى‏شوند؟
شاید این مساله هنوز به حوزه‏ها نیامده‏باشد. ولى دیر یا زود مطرح‏مى‏شود، همچنان که نزد حقوقدانان کنونى مطرح و مورد اختلاف است. به هر حال بازنگرى به مبانى استنباط حکم بطلان این بیع تردید در اجماع مورد ادعا را نیز معقول مى‏سازد. آنچه به صراحت در اخبار منع‏شده «بیع دین به دین‏» است (رک. حدائق، ج‏20، ص‏15و18 مفتاح الکرامة، ج‏4، ص‏424) و این تردید در مفاد اخبار (لایباح الدین بالدین) هست که آیا مقصود فروش دین پیش از عقد است‏یا آنچه در اثر عقد هم دین مى‏شود در قلمرو نهى قرارمى‏گیرد. قدر متیقن احتمال نخست است: یعنى آنچه پیش از عقد هم «دین‏» گفته‏مى‏شود (مفتاح‏الکرامة، ج‏6، ص‏29 جامع الشتات، ص‏144). در این مختصر، فرصت تفصیل در مطلب نیست. ولى، همین اندازه باید پذیرفت که لزوم بازنگرى و استنباط و اجتهاد جدید ناشى از فشار ضرورتها و نیازها است (براى مطالعه مفصل، رک. ناصر توزیان، قواعد عمومى قراردادها، ج‏2، ش‏415 عقود معین، ج‏1، ش‏217).
5 تغییر ساختار اقتصادى: در زمانى که کارگاههاى کوچک و با سرمایه‏هاى اندک نیازهاى صنعتى جامعه را تامین‏مى‏کرد، هم کارفرما براى ادامه زندگى اقتصادى به اجیر و کارگر احتیاج داشت و هم کارگر به کارفرما. در نتیجه، عقد اجاره و تراضى این دو گروه مى توانست رابطه عادلانه‏اى بین آنان برقرار کند. ولى امروز که غولهاى سرمایه‏دارى با کارگرانى روبرو هستند که مدتها طعم بیکارى را چشیده‏اند، این گروه نیاز به حمایت دارد و چنانکه گفته شد، این نیاز، وجدان فقیه را متاثر و وادار به استنباط تازه‏مى‏کند.
در پاسخ بخش دوم سؤال‏شما باید گفت: چون کمال و نقص قانون نیز نسبى و وابسته به زمان و مکان است، بهتر است نام این تحول یا «شدن‏» را حرکت فقه بنامیم. پاسخ بخش سوم نیز بدیهى است: تا فقیه نتواند زمان و مکان را بشناسد، مفهوم بسیارى از مسائل را درنمى یابد. براى مثال، براى درک مفهوم بیمه باید این اندازه را بداند که حساب احتمالات و جمعى بودن خطر از غرر جلوگیرى مى‏کند.
معرفت: زمان و مکان در نفس احکام نمى‏تواند تاثیر داشته‏باشد، ولى روى موضوعات مى‏تواند تاثیر داشته‏باشد، چنان که در ذیل سؤال مطرح‏شد که آیا زمان و مکان موجب شناخت موضوعات مستحدثه مى‏شود؟ زیرا زمان و مکان بر موضوعاتى که شارع به عرف موکول کرده‏است، نقش مؤثرى دارد. در توضیح مطلب باید گفت ما سه عنوان داریم که فقیه در بعضى از این عناوین نقش دارد و در برخى دیگر نقش ندارد و آن عنوانها عبارت است از: احکام، موضوعات و مصادیق.
نقش فقیه در رابطه با احکام این است که احکام را از منابع اولیه به طور اصولى استنباط کند، ولى فقیه نسبت‏به مصادیق هیچ‏گونه نقشى ندارد، زیرا تعیین و تشخیص مصادیق، وظیفه «فقیه بما انه فقیه‏» نیست، چون فقاهتش در شناخت مصادیق خارجى نمى‏تواند دخالتى داشته‏باشد و اگر شناختى روى یک مصداق خارجى داشته‏باشد، در حد شخص خبره ارزش‏دارد. چون فقیه علاوه بر جنبه فقاهت، یکى از افراد جامعه و عرف مى‏باشد. مثلا فقیه از ادله استفاده‏مى‏کند که خون نجس است، ولى راجع به یک ماده سرخرنگ‏که غلظت‏خون را هم داشته‏باشد، اگر از فقیه سوال شود که آیا این ماده خون است تا احکام خون را بر آن جارى‏بکنیم؟ فقیه از آن جهت که فقیه است هر جوابى که بدهد، ارزشى ندارد. چه بگوید خون است و چه بگوید خون نیست. بلى به عنوان عرف و یکى از افراد جامعه پاسخ او ارزش‏دارد. اما در موضوعات که غیر از احکام و مصادیق مى‏باشد، فقیه مى‏تواند نقش موثرى داشته‏باشد. زیرا فقیه باید حدود موضوع را که در لسان دلیل واقع‏شده مشخص‏کند؛ به این معنى که خون نجس آیا مطلق خون است و یا خون مهراق؟ یعنى فقط خون جهنده و خونى که از رگها بیرون‏مى‏اید، نجس است و خون متخلف نجس نیست و یا اینکه مطلق خون، چه متخلف و چه غیر متخلف، نجس است؟ و یا خونى که در زرده تخم‏مرغ پیدامى‏شود، آیا همان خونى است که از شریعت‏به‏دست آوردیم که نجس است، و یا اینکه شامل این گونه خون نمى‏شود. به عبارت دیگر، فقیه باید بداند که اطلاقى در ادله نجاست‏خون وجوددارد یا خیر؟ مثل این که شارع گفته‏باشد «کل دم نجس‏». اگر در باب دم، چنین اطلاق و شمول لفظى نداشته‏باشیم، نمى‏توانیم به نجاست‏خونى که در تخم‏مرغ هست، فتوا بدهیم. لذا امام خمینى ره مى‏فرماید: چون در باب رمت‏خوردن خون اطلاق‏داریم، به حرمت‏خون تخم‏مرغ فتوا مى‏دهیم، ولى چون در باب نجاست اطلاق‏نداریم، به مقتضاى قاعده طهارت، ما حکم به طهارت مى‏نماییم. همچنین مى‏فرماید: اگر خون با مخلوطکردن و به هم‏زدن مستهلک شود و از بین برود، حرمت‏خوردن هم از بین مى‏رود، چون موضوع حرمت در خارج وجودندارد. بنابراین روشن‏شد که سد ثغور موضوع وظیفه فقیه است. یعنى فقیه باید ببیند که موضوع حکم در لسان دلیل چگونه است و خلاصه سخن اینکه فقیه بما انه فقیه وظیفه دارد استنباط حکم و تعیین موضوع کند، ولى در شناخت مفهوم این موضوع که خون چیست، باید فقیه به عرف و کارشناس مراجعه‏کند. چون شارع مقدس آن را به عرف موکول کرده‏است، یعنى فقیه در اینجا باید به سراغ کارشناس برود که خون چیست؟ زیرا در صورتى که فقیه مفهوم این موضوع را نمى‏داند، باید به عرف مراجعه‏کند، یعنى در صورت عدم شناخت و عدم تشخیص موضوع از لحاظ مفهوم باید به عرف مراجعه کند که در اصطلاح به آن شبهه صدقى مى‏گویند و شبهه صدقى غیر از شبهه مصداقى است. در شبهه صدقى، مرجع عرف است؛ یعنى فقیه، مفهوم موضوع حکم شرعى را از عرف مى‏گیرد، اما حدود و ثغور و شرایط آن را از شرع و لسان اخذمى‏کند.

نقد و نظر: واگذاشتن به عرف در تشخیص موضوعات احکام از جهت مفهوم (صدق مفهومى موضوعات) مختص به باب معاملات به معنى اعم است و یا اینکه شامل عبادات هم مى‏شود؟
معرفت: این گونه واگذاشتن اختصاص به باب معاملات دارد. چون در باب عبادات تشخیص موضوع از لحاظ صدقى هم وظیفه شارع است. یعنى فقیه حکم را از دلیل و مبانى شرعى استنباطمى‏کند و در حدود و ثغور موضوع هم از لسان دلیل بهره‏مى‏گیرد و شناخت‏خود موضوع را هم باید از لسان دلیل اخذکند. مثلا در شریعت داریم، «الصلوة واجبة‏» و یا «الزکاة واجبة‏»، تمام این جزئیات منوط به شرع است و از دلیل باید استفاده‏شود، یعنى هم حکم را که عبارت است از وجوب و هم حدود و ثغور موضوع را که عبارت است از اجزاء و شرایط و قیود موضوع و هم ذات را که عبارت است از مفهوم این عناوین (زکات و صلوة) که به چه معنى است. یعنى تمام این جزئیات مربوط به شارع است و اصلا ربطى به عرف ندارد. حتى اگر عرف، عمل شخصى را نماز بداند و قطع به این شناخت هم داشته‏باشد، ولى اگر فقیه روى موازینى که در دستش است‏بگوید این نماز نیست، حق با فقیه است و اگر به عکس، عملى را عرف نماز نداند، ولى فقیه آن را نماز بداند، باز مرجع همان سخن فقیه است. پس زمان و مکان در باب عبادات مطلق دخالت‏ندارد. چون در باب عبادات هیچیک از سه عنوان گذشته به عرف موکول نشده‏است، ولى در معاملات، زمان و مکان مى‏تواند دخالت داشته‏باشد، چون مصداق به عرف موکول شده‏است.

نقد و نظر: آیا این مساله منوط به این است که ما قائل به حقیقت‏شرعیه باشیم؟ حقیقت‏شرعیه به این معنى که شارع در مقابل عرف، موضوع و عنوانى را اختراع‏کرده‏باشد. مثلا صلوة در لسان عرف به معناى دعاست، ولى در لسان شرع به عملى اطلاق‏مى‏شود که «اولها التکبیر و اخرها التسلیم‏» و با آن حدود و شرایطى که در شرع تعیین‏شده‏است.
معرفت: اگر منظور از حقیقت‏شرعیه این است که شارع ماهیتهاى اختراعى دارد یا خیر؟ قطعا در باب عبادات همه ماهیات اختراعى است. توضیح اینکه یک‏سرى از امور است که در زمان پیامبر اسلام بوده‏است؛ مثل حج، زکات، صلوة و غیره، و مردم با قطع‏نظر از شرع مى‏فهمیدند که یک عبادت ویژه‏اى است و باید در این عبادتها به معبود توجه‏شود و کرنش خاصى انجام‏بدهند. اگر این گونه مسائل را مطرح‏کنیم، این عناوین ماهیت اختراعى ندارند، ولى بحث ما چیز دیگرى است. بحث ما در این است که شارع در باب عبادات، احکامى را روى موضوعاتى برده‏است و این موضوعات هم جنبه کلى و هم مصادیق خارجى دارند؛ چنان که استنباط احکام در اختیار فقیه و از وظایف اوست، شناخت موضوعاتى که در باب عبادات، احکام روى آنها رفته‏است هم وظیفه فقیه است. شخصى خدمت امام صادق‏ع مشرف‏شد و عرض‏کرد «انى اخترعت دعاءا» و امام بدون آنکه اجازه‏دهد که آن شخص دعایش را بخواند، فرمود: «دعنى اختراعک، ادع کما ادعو». سرش هم روشن است، چون نیایش و احترام و تقدیس نسبت‏به کسى باید شایسته همان کس باشد و اگر شما طرف احترام را نشناسید، نمى‏توانید احترام شایسته‏اى انجام‏دهید. آیا این شخص دانشمند است‏یا خیر؟ آیا از معتبرین شهر است‏یا خیر؟ آیا از علماى درجه اول است‏یا خیر؟ آیا فیلسوف است‏یا فقیه؟ و خلاصه باید طرف را شناخت تا احترام شایسته مقامش باشد.
در غیر این صورت ممکن است تحفه‏اى را که براى احترام تقدیم کسى مى‏نمایید مناسب با موقعیت آن شخص نباشد. زیرا احترام هرکس متناسب با خودش است و در باب عبادات باید عبادت و نیایش و احترام با مقام معبود ربوبى متناسب باشد. باب عبادات از قضایایى است که قیاساتها معها مى‏باشد و در نتیجه موضوعات در باب عبادات، دقیقا از طرف خود شارع القاء مى‏شود. پس در این بحث که آیا زمان و مکان مى‏تواند در موضوعات عبادات دخالت داشته‏باشد، خواهیم‏گفت که دخالت ندارند. چون عرف حتى در موضوعات عبادات هم نقشى ندارند و زمان و مکان در جایى مؤثر است که در آنجا عرف نقشى داشته‏باشد.

نقد و نظر: بنابراین باید بین عبادات و معاملات به معناى اعم در این مساله (تاثیر و نقش زمان و مکان) تفکیک قائل‏شد؟
معرفت: بلى، معاملات به معناى اعم، یعنى مجموعه عقود، ایقاعات، احوال شخصیه، سیاسات مدنى، بین‏المللى و خلاصه آنچه یک نظام و حکومت در تشکیلات حکومتى خودش به آن نیازمند است. چون هر نظام و حکومت‏باید در زمینه فرهنگ، سیاست داخلى و خارجى، اقتصاد و غیره برنامه داشته‏باشد و هیچ‏نظامى نمى‏تواند بدون برنامه در معاملات به معناى اعم، حکومت و حاکمیت داشته‏باشد.
اما اینکه مردم براى برقرارى نظام معیشتى و اقتصادى خودشان چگونه و طبق چه الگویى آن را برقرارکنند، در اینجا شارع مردم را به خودشان موکول نموده است و حتى شریعت فرمود: اصل مقررات و قوانین را هم خودتان بیاورید، البته چهارچوبى هم مقررفرمود که نباید به احدى ظلم شود: «لایظلم احدکم احدا»، و هیچ‏کس نباید از حقوقى که خداوند متعال و طبیعت‏برایش مقررکرده‏است، محروم شود و هرکسى باید در چهارچوب قانون از حقوقش بهره‏مند گردد. مساله ازادى یک اصل مهم در اسلام است. معناى ازادى این است که باید خود مردم در شئون زندگى خودشان تصمیم بگیرند. یعنى داراى اراده و اختیار باشند تا در شئون زندگى شخصى و اجتماعى خودشان تصمیم بگیرند، ولى اگر مردم به طور مطلق به خودشان واگذارگردند و حدومرزى براى آنان در این تصمیم‏گیرى معین نشود، ممکن است هرکس مطابق میل و خواست‏خودش، حدومرز را تعیین‏کند و چه بسا حقوق ضعفا در این تعیین حد ومرز پایمال‏شود. و اگر تعیین حدومرز به طور کلى در اختیار اشخاص باشد، امکان‏دارد که قانون جنگل حاکم شود و قدرتمندان به ضعفا ظلم و تعدى کنند. چون «کل یحبر النار الى قرصه‏»، هرکه نقش خویشتن بیند در اب. لذا شارع مقدس، یک اصل اجتماعى مهم به نام «لاتظلمون ولاتظلمون‏» را مطرح‏کرده‏است. در جامعه‏اى که اسلام حکومت مى‏کند باید این اصل حاکم باشد.

نقد و نظر: بسیارى از این قواعدى را که فرمودید، خود عقلا، با قطع‏نظر از شریعت، همین قواعد را دارند؛ به این معنى که «العدل حسن‏» «والظلم قبیح‏» دو حکم کلى است و قاعده لاتظلمون ولاتظلمون یکى از مصادیق العدل حسن و الظلم قبیح است.
معرفت: به این وسعت نیست، بلکه دایره‏اش یک مقدار تنگتر است.

نقد و نظر: چرا؟ آنچه جنابعالى به عنوان چارچوب مطرح‏فرمودید، احکام عقل عملى است و عقل عملى آنها را تامین‏مى‏کند. مثلا «کم‏فروشى نکنید» از مصادیق ظلم است و قبح ظلم هم از اراء محموده است.
معرفت: ما مثال زیاد داریم که شارع علاوه بر احکام عقل عملى، قواعد و ضوابطى هم آورده‏است. مثلا شارع مقدس در مقابل «الناس مسلطون على اموالهم‏»، قاعده لاضرر را آورده‏است. یعنى آنچه بر نظام اجتماعى حاکم است، این است که هرکس بر آنچه مربوط به خودش است، سلطه کامل دارد. بنده بر خودم و بر اموالم و بر آنچه مربوط به بنده است، حاکم مى‏باشم. این یک اصل عقلایى است و شارع هم آن را پذیرفته‏است. زیرا «خلق الانسان حرا»، «خلق الانسان مختارا» و «خلق الانسان لیکون هو الذى یاخذ التدبیر فى اموره‏». اما در مقابل این مساله قاعده لاضرر را هم وضع‏کرده‏است.

نقد و نظر: استاد لطفا در مورد ازادى در اسلام توضیح بیشترى بفرمایید؟
معرفت : ازادى دو معنى دارد: یک معنایش «الانطلاق من القیود» مى‏باشد، یعنى انسان از تمام تقیدات ازاد است و بیشتر افرادى که به دنبال شهوات نفسانى هستند، آزادى را به این معنى گرفته‏اند، ولى اسلام این را قبول ندارد. معناى دیگر آزادى «امکان التمتع بالحقوق‏» است. یعنى قوانین و مقررات جامعه باید طورى باشد که براى هرکس امکان داشته‏باشد که حقوق خودش را استیفا کند. زیرا آزادى به معناى اول به معناى بى‏قیدى است که یک مفهوم و معناى غلط است و انسان از مغز سر تا نوک پا مقید و متعهد است. لذا تقوا که اولین شرط انسانیت است، به معنى تعهد و تقید است، چنان که مرحوم مطهرى فرمودند متقى یعنى پایبند به تعهدات انسانى. پس معناى ازادى که خداوند انسان را ازاد آفریده‏است، به معناى انطلاق از قیود نیست، بلکه ازادى انسان همان «امکان التمتع بالحقوق‏» است. یعنى باید برنامه‏هاى جامعه طورى باشد که هر فردى بتواند از حقوق فردى و اجتماعى خودش بهره‏مندگردد. مثلا اگر خواست فرزندش براى اخذ درجه دکترا به دانشگاه برود، مانعى نداشته‏باشد و امورى از قبیل ملیت و قومیت و غیره در بهره‏مندى از امکانات تاثیر نداشته‏باشد. خلاصه سخن اینکه شارع مقدس انسان را اسیر نمى‏داند، بلکه او را ازاد مى‏داند، ولى در عین حال انسان را پابند و متعهد مى‏داند و معناى «المومنون عند شروطهم‏» همین است. «عند» یعنى قید، یعنى اگر مؤمنى تعهدى داد، این تعهد براى مؤمن قیدوبند مى‏شود و او را پایبند مى‏کند.

نقد و نظر: اجازه فرمایید به اصل مطلب برگردیم. نتیجه بحث ظاهرا این شد که شارع، براى تنظیم جوامع بشرى ایجاد نظم را به خود عرف موکول کرده‏است، منتها یک‏سرى تحدیدات هم خود شارع دارد.
معرفت: بلى، شارع مقدس در تنظیم جوامع بشرى در ابعاد مختلف، ایجاد نظم و جعل مقررات را به عرف موکول کرده‏است. مراد از عرف، همان جوامع متمدن دنیاست، اعم از اینکه مسلمان باشند و یا نباشند، و مراد از مقررات، آن است که عرف عقلاى جهان آن را به عنوان اصول عقلائیه پذیرفته‏باشند؛ مانند مرزبندیهاى جغرافى، نظام حقوقى رفت‏وامدها، نظام بانکى، سیاستهاى بین‏المللى و خلاصه یک‏سرى مقرراتى که عقلاى جهان آنها را به عنوان اصول عقلایى پذیرفته‏اند. به عبارت دیگر اصول عقلایى بین‏المللى که جنبه تحمیلى ندارند. لذا معاملات را شرع وضع‏نکرده‏است؛ یعنى بیع، اجاره، مضاربه، مساقات و غیره شرعى نیست؛ به این معنى که شارع آن را جعل و اختراع نکرده‏است، بلکه معاملات، ساخته و پرداخته عقلا و عرف است و شارع هم بعضى از شرایط را بر آن افزوده و یا از آن کاسته‏است. بنابراین، موضوعات کلى در معاملات در تمام ابعادش به خود عرف واگذارشده‏است و حضرت امیر(ع) هم مردم را به نظم دعوت کرده‏است. یعنى نظم امر و امور به عهده خود مردم است. «اوصیکم بتقوى‏الله ونظم امرکم‏».

نقد و نظر: پس خیلى از امور در معاملات، به معناى اعم، به خود عرف موکول شده‏است. اینکه بعضى از افراد خیال‏مى‏کنند همه امور را از شرع باید گرفت، مثلا حتى کیفیت جنگیدن و جهاد را باید از شرع اموخت، صحیح نمى‏باشد؟
معرفت: بلى، چگونه جنگیدن به اسلام چه ربطى دارد. پیامبراسلام(ص) در آن زمان، آن گونه مى‏جنگید، چون دنیاى آن روز آن گونه مى‏جنگید، نه اینکه نظام جنگى اسلام همان گونه باشد که پیامبراسلام در مقابل مخالفانش انتخاب کرده‏است. معاملات بین‏المللى اسلام در صدر اسلام اگر آن گونه بود، به جهت آن بود که همه دنیا در آن زمان در معاملات بین‏المللى چنین روشى داشتند. اگر پیامبر اسلام(ص) از بیع و اجاره سخن‏گفت، بر مبناى اصول عقلایى آن روز در معاملات سخن‏گفت، نه اینکه اینها را اسلام پیشنهاد کرده‏باشد و یا طرحش را اسلام داده‏باشد. و اگر هم بعضى از معاملات را مورد نهى قرارداد، مثل کالى به کالى و بیع منابذه و غیره، از این جهت است که شارع آنها را عقلایى نمى‏داند. یعنى شارع مى‏فرماید که این گونه معاملات از جنبه‏هاى غیرعقلایى نشات گرفته‏است و دلیلش هم خیلى روشن است. چون بیع کالى به کالى و بیع منابذه، بیع مجهول است و بیع مجهول نوعا ضرر و زیان به دنبال دارد. پس اگر شارع نفیا یا اثباتا در مورد اصول عقلایى سخنى دارد، در واقع ارشاد به حکم عقلاست، نه اینکه شارع در معاملات تعبد داشته‏باشد. اما در باب عبادات نمى‏توانیم تعلیلى براى احکام شرعى داشته‏باشیم. مثلا در وضو، نمى‏توانیم بگوییم بین شستن دست از بالا به پایین یا بالعکس، در نظافت فرق‏ندارد، ولى شارع مى‏تواند بگوید که شستن ست‏باید از بالا به پایین باشد و یا درباره مسح بگوید اگر با یک انگشت هم باشد، کافى است، و نمى‏توانیم برایش تعلیل معمولى بکنیم. پس هرجا که نتوانیم برایش تعلیل عقلایى بیاوریم، به باب عبادات مربوط است، ولى در باب معاملات همه تعلیلها باید جنبه عقلایى داشته‏باشد.
خوشبختانه علماى سلف، مثل شیخین و شهیدین و محققین و علامه و... نقش زمان و مکان را پذیرفته‏بودند. یعنى وقتى که مى‏خواستند مسائل جارى در جهان عقلا را از دید فقاهت اسلامى ارزیابى‏کنند، با دید و بینش باز آنچه را در جهان عقلا جارى بود، ارزیابى مى‏کردند. چه در باب سیاستها و چه در باب عقود و ایقاعات و چه در دیگر ابواب معاملات، به معناى اعم. مثلا در بررسى انواع شرکت در زمان خودشان که بین عقلا مطرح‏بود، مشاهده کردند که سه نوع شرکت در آن زمان مطرح است و در ارزیابى شرکت متوجه‏شدند که دو نوع از شرکتها، با قواعد عامه و کلى شرع، منافات ندارد و لذا به جواز آن دو نوع از شرکت فتوا دادند، ولى روى یک نوع از شرکت‏به نام شرکت وجوه، خط بطلان کشیدند، گرچه عقلاى جهان آن را جایز و روا مى‏دانستند، ولیکن فقها در بررسى مساله به اینجا رسیدند که شرکت وجوه با قواعد اولى شرع سازگارى ندارد. شرکت وجوه براساس اعتبار است، یعنى نه پول و سرمایه‏اى در کار است و نه کار و عمل را به همراه ندارد. همچنین به بررسى و ارزیابى مضاربه زمان خودشان پرداختند و دیدند، مضاربه‏اى که در آن عرف مطرح است، با قواعد شرع تطبیق دارد و مخالفتى با شرع ندارد، لذا گفتند مضاربه صحیح است و آن را شرع امضا کرده‏است. مضاربه در آن وقت‏به این صورت بود که شخصى مال و سرمایه خودش را در اختیار یک کارگر و عامل قرارمى‏دهد تا با آن سرمایه کار کند و در سود، طبق قرارداد شریک هستند و ضرر و زیان هم متوجه صاحب سرمایه است. اما در زمان ما در حدود ده نوع شرکت داریم و فقیه باید همان روش علماى سلف را داشته‏باشد تا ببیند کدامیک از انواع شرکت‏با شرع و قواعد عامه شرع مخالفت‏یا سازگارى دارد. مضاربه در آن عصر، اساسا روى مال نقد بود و مال نقد هم در طلا و نقره مسکوک، خلاصه مى‏شد. متاسفانه بعضى از فقهاى قرن بیستم میلادى و قرن چهاردهم و پانزدى هجرى قمرى را مشاهده‏مى‏کنیم که از دیدگاه علامه حلى قرن هفتم هجرى قمرى، مى‏خواهند مضاربه را بررسى‏کنند! علامه حلى انواع مضاربه را در زمان خودش بررسى‏کرد و به مخالفت‏یا عدم مخالفت آن انواع نسبت‏به قواعد شرعى فتوا داد، ولى آن گونه مضاربه در زمان ما وجود خارجى ندارد، بلکه طور دیگرى است. بنده بدون آنکه به مقام فقهاى بزرگ‏معاصر خودمان سوءظن داشته‏باشم، به آنها عتاب دارم که چرا مانند مرحوم علامه، معاملات امروزى را بررسى و ارزیابى نمى‏کنند. دقیقا همان کارى را که علامه در زمان خودش انجام‏داد، اینها هم باید همان عمل را داشته‏باشند، نه اینکه همان عمل و کار علامه را در جهان امروز دیکته کنند، چنان که بسیارى از فقاهتها و اجتهاد و استنباطهاى فقهاى ما در باب معاملات، همان دیکته‏کردن ارزیابیهاى علماى سلف است. لذا راههایى که بعضى از فقها در عصر حاضر ارائه مى‏دهند، براى علاج و درمان مشکلات جهان امروز کافى نیست و کاربرد عملى ندارد. زیرا در جهان امروز صحبت از مرز هوایى و دریایى است که در زمان علامه اصلا مطرح نبوده‏است. در زمان جنگ‏در تهران با گروهى از حقوقدانان بزرگ‏براى جلوگیرى از تردد کشتیهاى عراقى در دریا جلسه‏هایى داشتیم و در این زمینه بحث و تبادل‏نظر مى‏شد که تردد چه نوع از کشتى عراقى را مى‏توانیم مانع‏شویم، ولو اینکه در دریاى ازاد باشد. یکى از حقوقدانان در آن جلسات مى‏گفت که در حدود دوهزار قانون دریایى در جهان مطرح است و هر کشورى روى مبناى خودش این قوانین را حک و اصلاح کرده‏است و جمهورى اسلامى اگر در این زمینه تلاش‏نکند، ناچار است همان قوانین فرانسه و انگلستان و ایتالیا و سویس و... را دیکته کند، آیا صلاح است جمهورى اسلامى که بر مبناى ولایت فقیه (ولایت فقیه به معناى ولایت فقه است) اداره مى‏شود، از حقوق و قوانین کشورهاى بیگانه متابعت‏کند؟ آیا نباید فقهاى معاصر آنچه را در جهان امروز مطرح است، با قواعد اولیه اسلام ارزیابى بکند؟

نقد و نظر: آیا فقهاى معاصر، مسائل جارى جهانى را با قواعد اولیه بررسى و ارزیابى نمى‏کنند!؟
معرفت: بعضى از فقها چنین روشى ندارند، واقعا خیلى مضحک است که بعضى از فقها در رساله خودشان نوشتند که مضاربه صحیح نیست، مگر آنکه با پول نقد مسکوک از طلا و نقره باشد! ببینید که تا چه اندازه این فکر عقبگرد است. علامه حلى زمان خودش را ارزیابى کرد و گفت‏باید با پول مسکوک از طلا و نقره باشد، ولى تو چرا سخن علامه را بدون چون و چرا و بدون درنظرگرفتن زمان و مکان و بناى عقلاى امروز، دیکته مى‏کنى؟ سخن علامه حق است، چون در زمان ایشان پول رایج چنین بود، اما تو چرا چنین فکر مى‏کنى؟ و این واقعا جاى عتاب دارد که فقیه سرش را توى لاک خودش کرده‏باشد و نداند در جهانش چه مى‏گذرد.
این سخن را بنده مکررا در سمینارها و بحثها گفتم که امام راحل رضوان‏الله تعالى علیه در نجف اشرف در مسجد شیخ انصارى به هنگام تدریس دوبار این مطلب را فرمود: اقایان طلاب، شما باید مسائل را در میان بازار «هوویش‏» بررسى‏کنید، نه توى اتاق مدرسه (بازار «هوویش‏» بازارى است در نجف که از دگر قبله صحن حضرت امیر(ع) شروع‏مى‏شود و به مسجد شیخ انصارى منتهى مى‏شود.) و فرمود: مسائلى که در اتاقهاى مدرسه ارزیابى مى‏شود، فرضیات خودتان است، حال آنکه فقه یک علم عملى است و به واقعیات جامعه مربوط است و شما باید واقعیات جامعه را لمس‏کنید و سپس فقه را و قواعد فقهى را بر آن واقعیات تطبیق‏نمایید، نه اینکه در اتاق مدرسه بنشینید و یک کتاب قدیمى را برداشته و مساله‏اى را پیش خودتان فرض‏کنید و سپس قواعد فقهى را بر آن مساله ذهنى و فرضى تطبیق دهید. زیرا اگر چنین روشى در فقه باشد، فقه و استنباط شما ارزش عملى و مصرف خارجى و کاربرد ندارد، زیرا موضوعش در خارج وجودندارد. و فرمود: اقاى طلبه، شما باید واقعیات را از جامعه و بازار بگیرید و سپس قاهت‏خودت را بر آن واقعیات عرضه‏کنى تا اینکه زحمات شما مصرف داشته‏باشد.
معناى سخن امام راحل(ره) همان تاثیر و نقش زمان و مکان در موضوعات احکام است، نه آنکه در خود احکام تاثیر داشته‏باشد. زیرا خود احکام قابل تغییر نیست. «حلال محمد حلال الى یوم القیامة و حرامه حرام الى یوم القیامة‏»، ولى موضوعات احکام حد وسط بین مصادیق و احکام کلى است و زمان و مکان دخالت اساسى و کلى در تعیین و تشخیص موضوعات در باب معاملات به معناى اعم دارد.

نقد و نظر: در بناهاى عقلایى فرمودید که فقها بناهاى عقلایى بما هم عقلاء را حجت نمى‏دانند، مگر آنکه ممضاى شارع باشد، چه امضاى صریح و چه امضاى غیر صریح که همان عدم ردع باشد، و یا اینکه حضرتعالى فرمودید راه دیگرى هم وجوددارد که امضاى شارع را از راه قواعد کلى به دست اوریم. ولى در زمان ما یک‏سرى از بناهاى عقلایى است، مثل حقوق هوایى و دریایى و... که در منظر شارع نبود تا با امضا یا عدم ردع حجتشان ثابت‏شود و نه با قواعد کلى مى‏توانیم امضاى شارع را تحصیل‏کنیم.
معرفت: بناى عقلا باید مورد امضاى شارع قراربگیرد و یا لااقل در منظر او باشد و یا عدم ردع امضایش را تحصیل کرده‏باشیم، و این اصل غیرقابل انکار است. ولى بحث ما در این است که آیا اسلام فقط دویست‏وپنجاه سال عمر داشته‏است؟ همان طور که اختصاصى به منطقه عرب ندارد، به زمان خاصى هم محدودنمى‏شود، بلکه اسلام دین جاوید هست. در نتیجه شارع مقدس براى تعیین تکلیف، باید معیارهایى را در اختیارش قرار داده‏باشد که این معیارها، ابزارى براى تشخیص صحیح از سقیم باشد. یعنى قاعده حکمت و قاعده لطف اقتضا دارد که چنین معیارهایى را اسلام در اختیار فقها و عالمان دینى قرار داده‏باشد، در غیر این صورت اسلام دین ناقص خواهدبود. چون اسلام آینده‏نگر و آینده‏بین بوده‏است و شارع مقدس فرمود: «حلال محمد حلال الى یوم القیامة و حرامه حرام الى یوم القیامة‏»، بنابراین جاودانگى اسلام اقتضا مى‏کند که شارع با وضع یک‏سرى قواعد و قوانین کلى، کارهاى عقلا را تحت نظر گرفته‏باشد. به این بیان که بعضى از کارها و بناهاى عقلایى را امضا و بعضى را هم ردع کرده‏است؛ گرچه بناهایى باشد که در زمان شارع وجودنداشته باشد و بعدا به وجود امده‏باشد.
ما که اعتقاد داریم اسلام یگانه دینى است که پاسخگوى تمام نیازهاى بشریت مى‏باشد و مدعى هستیم که اسلام تمام حقوق فردى و اجتماعى را بیان کرده‏است، باید در متون دینى جستجو کنیم و قواعد و معیارهاى کلى را پیداکنیم؛ منتهى برخى از قواعد خیلى مکشوف است (مثل قاعده «لاضرر» و «احل الله البیع‏» و «اوفوا بالعقود»). برخى دیگر نیاز به جستجوى بیشترى دارد. لذا تشکیک‏کردن در قواعد مکشوف، مثل اوفوا بالعقود، ناشى از تنگنظرى است. زیرا، الف و لام «العقود» الف و لام جنس است و عقود هم جمع محلى به الف و لام است و مفید عموم مى‏باشد. شارع مقدس فرمود نباید عقد ضررى و سفهى و غررى و امثال ذلک باشد، اما اسم عقد و معامله چیست؟ به اسلام و شارع ربطى ندارد و شارع هیچ‏وقت در صدد صحه‏گذاشتن یا ردع عقد خاصى نیست و اگر در کلام معصوم(ع) از باب مثال نامى از عقد و معامله خاصى برده شده‏است، به عنوان شارع بیان نکرده‏است، بلکه امام معصوم(ع) به عنوان فقیه عصر خودش نامى از معامله‏اى برده‏است تا آن قواعد کلى را بر آن تطبیق‏کند. زیرا در زمان آنها هم نظام اقتصادى جامعه بر یک‏سرى از معاملات مبتنى بوده‏است و شارع هم قواعد کلى را بر آن تطبیق‏نمود و فرمود چون مخالفتى با قواعد کلى ندارد، به جواز و صحت آن فتوا داده‏است.
خلاصه سخن اینکه: جاودان‏بودن اسلام اقتضادارد که شارع قواعدى را در اختیار فقها و عالمان دینى قرار داده‏است که بتوانند با آن قواعد، بناهاى عقلایى را ارزیابى بکنند و اصلا فلسفه وجودى فقها و عالمان دینى همین است که چهارچوبهاى نظام اجتماعى و فردى را معین‏کنند و اگر در بعضى از جاها پاى ما لنگ‏است، به خاطر نقص خودمان است که خوب و درست‏به تفحص نپرداختیم؛ والا،اسلام به ذات خود عیبى ندارد، و بسیارى از احکامى که فقها خیال‏مى‏کنند دلیل آنها در متون دینى نیست، سخن صحیحى نیست و به عقیده بنده ادله آنها در متون دینى (کتاب و سنت) وجوددارد که در جاى خودش نمونه‏هایى را بیان خواهم‏نمود.

شناخت دیگر مکاتب فقهى چه تاثیرى در شناخت مکتب فقهى شیعه دارد؟
حائرى: چون فقه ما همانند حاشیه‏اى بر فقه عامه است، مانند رساله‏هاى عملیه که متن آن از مرجع قبلى است و مرجع بعدى آن را تحشیه مى‏نماید، لذا فهمیدن متن فقه عامه در فهم فقه شیعه مؤثر است، و فهم ارتکازات قبلى که نزد متشرعه به خاطر فتاواى اهل سنت درست‏شده، در فهم کلام امام مؤثر است. درست‏شبیه ارتکازات عرفى که همه مى‏گویند در فهم کلام امام اثر مى‏گذارد. یعنى فهم مکاتب فقهى اهل سنت در چند مورد مى‏تواند در فهم روایات فقهى ما اثر بگذارد. الف تقیه. به این معنى که تشخیص جهت روایت مى‏تواند مؤثر باشد که آیا روایت از روى تقیه صادر شده‏است‏یا خیر. ب تصحیح. یعنى امام نظر به روایات و فتواهاى رایج دارد و در صدد اصلاح آنهاست. ج صحه‏گذاشتن. یعنى امام بخواهد به گفته آنها صحه بگذارد و آن را امضاکند بنابراین اگر با سخن عامه اشنا شویم، حدود و ثغور سخن امام را مى‏فهمیم.
گرجى: به نظر اینجانب شناخت دیگر مکاتب، بلکه شناخت دقیق فقه قدماى شیعه، در استنباط احکام فقهى بسیار مؤثر است و از طریق آنها بهتر مى‏توان به اهداف و مقاصد شارع مقدس دست‏یافت. فقه امروز از جنبه هنرى خیلى پیشرفته است، اما تصورنمى‏کنم ما با این هنرنماییها! به احکام واقعى کتاب و سنت نزدیکتر شده‏ایم. فقه قدما، مخصوصا فقه اهل سنت، داراى سادگى خاصى است و به نظر اینجانب شبیه به شان نزول آیات قرانى است که بهتر مى‏توان به وسیله آن، به مقاصد و اهداف کتاب و سنت وقوف‏یافت.
مرعشى:چون روایات اهل بیت(ع) در زمانى صادرشد که فقهاى عامه فتوامى‏دادند و ائمه شیعه به فتاواى آنان آگاهى داشتند، لذا این امکان وجوددارد که کلمات ائمه ناظر به فتاواى آنها باشد و این امر مى‏تواند در فهم مراد امام(ع) از روایات مؤثر باشد. مرحوم ایت‏الله العظمى بروجردى به روایات اهل سنت و فتاواى آنان اهمیت مى‏دادند. مثلا در مورد جهر به بسم‏الله الرحمن الرحیم در نمازهاى اخفاتى اشکال مى‏کردند و مى‏فرمود ممکن است در روایاتى که امده یکى از نشانه‏هاى مؤمن جهر به بسم‏الله الرحمن الرحیم است ناظر به فتواى بعضى از علماى عامه باشد که معتقدند در نمازهاى جهرى، بسمله را باید اخفات کرد و این شامل جهر نسبت‏به نمازهاى اخفاتى نمى‏شود. لذا ما وقتى به کتب فقهى خودمان مراجعه مى‏کنیم، مى‏بینیم روش فقها توجه به مکاتب مختلف اهل سنت‏بوده‏است، بلکه نه فقط فقهاى ما باید به نظریات فقهاى عامه توجه‏کنند، لازم است‏به نظریات حقوقى حقوقدانان جهان نیز توجه داشته‏باشند. زیرا در بسیارى از مسائل فقهى، تعبد شرعى در کار نیست و فقط فقیه نظریات خود را بر اساس یک سلسله اعتباریات ارائه‏مى‏نماید. لذا ممکن است‏با درنظرگرفتن نظریات حقوقى دیگران به نکته‏اى برخوردنماید که کاملا نظر او را تغییردهد. این امر در بسیارى از مسائل تجارى و قراردادها به چشم مى‏خورد.
کاتوزیان: اگرمقصود فقه عامه است، باید گفت از دیرباز فقیهان امامیه به استنباط سایر مسلمانان در مسائل فقهى توجه‏داشته‏اند. چنان که سیدمرتضى در «انتصار» کوشید تا ویژگى و اصالت استنباط فقیهان شیعه را در برابر دیگران در مسائل طرح شده نشان دهد و این اقدام مستلزم احاطه بر گفته‏هاى آنان است. شیخ طوسى نیز در کتاب «خلاف‏» نخستین فقه تطبیقى را در مکتب شیعى ارائه کرد. علامه حلى بزرگترین اثر فقهى خود «تذکرة‏الفقهاء» را به همین شیوه اراست. به نظر مى‏رسد یکى از نمونه‏هاى بارزى که اینان پیش‏رو داشته‏اند کتاب «المغنى‏» نوشته ابن قدامه، باشد که در آن مجموعه اى از اجتهادهاى فقیهان عامه دیده مى‏شود و بویژه علامه حلى از آن استفاده فراوان کرده است.
متاخران نیز کم و بیش به استنباط شاخه هاى دیگر مکتبهاى فقهى، توجه‏داشته‏اند و تدوین کتاب «تحریرالمجلة‏» شیخ محمد حسین کاشف‏الغطاء از نمونه‏هاى این توجه است. در واقع، این بزرگان بخوبى دریافته‏بودند که استنباط فقهى چیزى بیش از اجراى صنایع منطقى و ادبى براى درک مفاهیم کلام است؛ هنر، اجراى عدالت و جستجوى حق است و فقیه نیز مانند هر هنرمند دیگر، تا هنر دیگران را نبیند در این زمینه پختگى لازم را پیدا نمى کند. در این گفته مشهور که «فقیه هر اندازه استادان مبرز و متعدد دیده‏باشد، به همان اندازه توانایى بیشتر دارد» این حقیقت نهفته‏است که برخورد اندیشه‏هاى گوناگون سبب پختگى و پرورده‏شدن استعدادها است و سعه‏صدر لازم را به مجتهد مى‏دهد.
از این هم پیشتر باید رفت: اگر فقیه بخواهد راه‏حل مسائل روز جامعه را بیابد، بایستى با حقوق کنونى و نظریه‏هاى حاکم در کشورهاى پیشرفته جهان اشنایى داشته باشد. در پرتو این معلومات، فقیه آگاه مى‏تواند زمینه بسیارى از نظریه‏هاى کنونى را در عقاید فقهاى سلف بیابد و آنها را تکمیل کند، در حالى که آن که تنها فقه خوانده ممکن است‏بسادگى از آن نکته‏ها بگذرد و گفته‏هاى دیگران را با اندکى تغییر تکرارکند و چیز جدید و مهمى درنیابد.

نقد و نظر:اقاى معرفت‏با توجه به اشنایى حضرتعالى با نظریات اهل سنت، اعم از فقه و تفسیر، این سوال مطرح‏مى‏شود که فقه عامه و اهل سنت چه تاثیرى در استنباط فقه شیعى دارد؟
معرفت: از شاگردان دانشمند ایت‏الله العظمى بروجردى مکررا شنیدم که ایشان عقیده داشتند که دانستن نظریات فقهى علماى اهل سنت‏حتى در فهم روایات و فقه الحدیث‏شیعه، اهمیت اساسى دارد. بنده بدون آنکه نسبت‏به احادیث و فقه شیعه تحقیرى داشته‏باشم و مبادا از این سخن سوءاستفاده شود، معتقدم که سخن ایشان حق است و حتى بعضى از بزرگان شیعه اعتقاد دارند که احادیث‏شیعه نوعا حاشیه‏اى بر فقه عامه است. زیرا ائمه هدى(ع) حافظ شریعت هستند و مراقب هستند که جریانات اسلامى راه صحیحى را بپیماید و ائمه نظارت داشتند که مسائل اساسى و عمیق و اصیل اسلام، روند صحیح و اسلامى داشته‏باشد و خیلى از القائات ائمه براى تصحیح روند مسائل اسلامى بوده‏است. ائمه اطهار(ع) روى خطاها انگشت مى‏گذاشتند و راه صحیح را گوشزد مى‏نمودند. سیره ائمه(ع) این گونه نبود که فقط مسائلى را براى اصحاب خودشان بیان‏کنند، حتى اصحاب ائمه هم این گونه نبودند؛ زیرا هر یک از اصحاب ائمه، چراغى براى منطقه خودشان بودند. ائمه(ع) مطالب اسلامى را در ملا عام مطرح‏مى‏کردند و شاگردان ائمه، آن مطالب را در جامعه اسلامى منعکس‏مى‏کردند. اگر در روایات شیعه دقت‏شود، تقریبا هشتاد درصد روایات شیعه به جریانهاى روز نظارت دارد و اگر منظور معصومین(ع) را در مسائل مختلف اعم از کلام، فلسفه، فقه و... بخواهیم دریافت‏کنیم، باید ببینیم که نظریات کلامى و فلسفى و فقهى و... آن روز که از جانب علماى سنت مطرح شده‏بود، چه بوده‏است و فهم آن نظریات در فهم مطالبى که از ائمه به ما رسید، نقش اساسى دارد. در خصوص فقه باید گفت که عمل دولتها در آن عصر مبتنى بر فقه بود. یعنى در آن زمان جهان اسلام براساس فقه عامه تنظیم‏مى‏شد.ائمه(ع) هم نظارت داشتند تا آنها راه کج را انتخاب‏نکنند. پس آگاهى بر اراء و نظریات فقهى و روایى قرن اول و دوم هجرى براى رسیدن به کنه نظریات ائمه(ع) کاملا ضرورى است و در فقه الحدیث اثر فراوان دارد.

نقد و نظر: آیا فقه و روایات اهل سنت در تدوین فقه شیعه هم تاثیر داشته‏است؟
معرفت: فقه مدون شیعه متاخر از فقه مدون عامه است. چون شیخ طوسى احساس‏کرد که شیعه نمى‏تواند به عنوان یک وزنه سنگین در جهان اسلام مطرح باشد و فقه مدون نداشته‏باشد. در زمان شیخ طوسى و شیخ مفید و سیدمرتضى، تشیع به عنوان یک وزنه بسیار سنگین در جهان اسلام مطرح بود و امکان ندارد که یک وزنه سنگین، فقه مدون نداشته‏باشد. گرچه رساله‏هایى براساس روایات شیعه‏تا آن عصر تدوین شده‏بود، اما با آن رساله‏ها نمى‏شود فقه مدون یک طایفه بسیار وزین اسلامى را مطرح‏کرد. از این رو شیخ طوسى، فقه عامه را با همان طول و تفصیل و با همان جزئیاتش به مکتب و دیدگاه تشیع عرضه‏کرد و به عنوان کتاب مبسوط عرضه‏نمود. پس فقه شیعه در آغاز تدوین همان فقه عامه است که از دیدگاه شیعه حک و اصلاح شده‏است. لذا مسایلى که شیخ طوسى در فقه خودش مطرح‏کرد، همان مسائل و با همان نظمى است که در فقه عامه مطرح شده‏است و در تمامى ابواب فقه، از اول طهارت تا پایان دیات، نظریات فقهاى عامه را مطرح‏کرد و با کمال احترام به نقد آن پرداخت و نظریات شیعه را هم طبق روایات شیعه بررسى نمود و در واقع یک فقه مقارن تدوین‏نمود. پس نمى‏توان فقه شیعه را جداى از فقه عامه تصورکرد.

نقد و نظر: از چه عصرى این بینش و دیدگاه در بین فقهاى شیعه فراموش شده‏است و فقه شیعه را مستقل دیده‏اند؟
معرفت: بنده شواهد زیادى دارم که این دیدگاه از زمان مرحوم صاحب جواهر به بعد از بین رفته‏است‏خیال کردند فقه شیعه یک فقه مستقل است؛ ولى این گونه نیست. زیرا ما جزئى از پیکره اسلام و جزئى از پیکره فقهاى اسلام هستیم. چنان که یک حنبلى نمى‏تواند بدون دیدگاه حنفى و شافعى و مالکى و... فقه خودش را بررسى‏کند، فقهاى امامیه هم بدون دیدگاه مذاهب دیگر اسلامى نمى‏توانند فقه خودشان را بررسى و ارزیابى کنند.
یک مثالى از فقه در این زمینه به عنوان نمونه بیاورم: در فقه مساله‏اى وجوددارد که آیا در ذبح شرط است که ذبح زیر «خرزه‏» باشد یا خیر؟ (خرزه همان مهره در گلوى حیوانات است.) صاحب جواهر در کتاب «صید و ذباحة‏» در شرایط تذکیه این مساله را مطرح کرده‏است و مى‏فرماید که این مساله نه در روایات مطرح شده و نه در کلمات اصحاب امده‏است و معیار صدق عرفى تذکیه است. سرانجام در جاى دیگر مطرح‏مى‏کند که اصل عدم تذکیه مقتضى است که قطع اوداج اربعه باید زیر مهره و خرزه باشد1. ولى ابن‏رشد اندلسى در کتاب «بدایة‏المجتهد» مى‏گوید: ما در باب ذبیحه بیش از دو مضمون نداریم. (در فقه شیعه هم همین طور است‏یعنى بیش از دو مضمون نداریم.) یک مضمون این است که ذبیحه و تزکیه بافرى اوداج است (2) . در این مضمون بحث‏خرزه و شرطیت آن مطرح نیست و در مضمون دیگر داریم «اذا قطع الحلقوم وخرج الدم فلاباس به.» (3) . در این مضمون، مى‏فرماید: خرزه حلقه وصل بین حلقوم و فضاى فم (دهان) است. یعنى بالاى خرزه جزء فضاى دهان است و چون در روایات امده که محل قطع اوداج اربعه، حلقوم است، باید زیر خرزه را قطع‏نمود. ابن‏رشد اندلسى به خاطر آگاهى‏اى که به علم تشریح دارد به اسانى روایت را معنى مى‏کند. وى مى‏گوید: باید زیر خرزه باشد؛ ولى صاحب جواهر مى‏گوید: در این مساله نه روایت داریم و نه در کلمات اصحاب این مساله مطرح شده‏است. اگر صاحب جواهر به فقه عامه مراجعه‏مى‏کرد، با تردید از مساله نمى‏گذشت. و همین نظرنداشتن به فقه اهل سنت موجب شد که برخى از بحثهاى فقهى ما بدون فایده باشد. بنده وقتى که به نجف اشرف براى ادامه تحصیل وارد شدم، همزمان با کتابهاى فقهى شیعه، در صدد تهیه کتابهاى فقهى اهل سنت‏برامدم. چون به ما فهمانده‏بودند که بدون آگاهى از احادیث و فقه اهل سنت آشنایى کامل با احادیث و فقه شیعه امکان ندارد. به نظر بنده در فقه دو کتاب جامع و مستدل و مختصر داریم: «دورس شهید در فقه شیعه‏»، «بدایة‏المجتهد» ابن‏رشد اندلسى در فقه اهل سنت که هر دو کتاب با حجم کم، یک دوره فقه استدلالى کم‏نظیر است.

نقد و نظر: مکتب متاخر نجف به ریاست ایت‏الله العظمى خویى، عکس این مطلب را مى‏گویند و معتقدند که فقه شیعه هرگز حاشیه‏اى بر فقه اهل سنت و عامه نیست؛ چون هم فقه شیعه مبسوطتر و دقیقتر است و هم روایات شیعه فراوان و گسترده است؛ در حالى که روایات عامه خیلى محدود مى‏باشد. برخى از شاگردان ایشان هم روى این مطلب اصرار و پافشارى دارند.دراین باره چه مى‏فرمایند؟
معرفت: مبسوطتر و دقیقتربودن فقه شیعه منافاتى با آن سخن ندارد. زیرا هر متاخرى بالاخره مطلبى را اضافه‏مى‏کند و بهتر، آن را به بحث مى‏کشد. در عین حال، فقه استدلالى اهل سنت‏بسیار گسترده است و روایات آنها هم در ابواب مختلف فقه فراوان است. ظاهرا کسانى که این اشکال را بر فقه عامه دارند، به خاطر آن است که کمتر به کتابهاى فقهى و روایى عامه توجه و مراجعه داشتند. مضافا اینکه همین اشکال بر فقهاى قدیم ما هم مطرح است. مثلا در کتابهاى فقهى قدیم شیعه بحث اجتهاد و تقلید مطرح نیست؛ چون بحث اجتهاد و تقلید یک بحث کلامى است که کم‏کم به فقه راه پیدا کرده‏است. و یا مثلا محقق همدانى (حاج اقا رضا) در کتاب طهارت در حدود بیست صفحه رحلى راجع به نیت وضو و متعلقات آن بحث کرده‏است، در حالى که علامه و شهیدین و محققین و... اصلا در این زمینه بحث نکردند. آیا مى‏شود گفت، فقه قدماى ما ناقص است؟ و آیا کمال فقه در گسترش این ونه مباحث است؟ این گونه چشم روى هم گذاشتن صحیح نمى‏باشد.

نقد و نظر: اهل سنت در حدود یک قرن از تدوین حدیث ممنوع بودند، پس چگونه این همه روایات را از پیامبر اکرم(ص) نقل کرده‏اند؟
معرفت: براى بنده هم همین سوال است. یعنى با اینکه در حدود صد سال از تدوین حدیث ممنوع بودند، چگونه این همه روایات از پیامبر اسلام(ص) نقل‏کردند و این همه روایات را از کجا آوردند؟ حدس بنده این است و بر این حدس شواهدى هم دارم که آنها خدمت ائمه شیعه، بخصوص امام باقر(ع) و امام صادق(ع)، مى‏رسیدند و سپس سند روایت را از طریق ساختگى به پیامبر اکرم(ص) مى‏رساندند. یعنى متن روایات نوعا اصالت دارد و غالبا سند روایات ساختگى است. لذا متن خیلى از روایات فقهى عامه عین متن روایات فقهى شیعه است. در واقع، نوعى استراق سمع بود که آنها انجام مى‏دادند. بنده در فقه به این حدس رسیدم و به نظر مى‏رسد که قابل انکار نباشد. افرادى مثل ابوحنیفه خدمت امام صادق(ع) مى‏رسیدند و مساله مى‏پرسیدند و امام(ع) هم با کمال بزرگى و گاهى با تندى و عتاب مطالبى را براى او مى‏گفت؛ همچنین فقهاى دیگر، مثل ثورى و غیره. بنده در جلد نهم التمهید، که هنوز براى چاپ اماده‏نشده‏است، این مطلب را آوردم که ائمه شیعه در زمان خودشان به عنوان یک علم شاخص مطرح‏بودند و مرجع نهایى تمامى علما، خانه امام باقر(ع) و امام صادق(ع) بوده‏است و تا زمان امام کاظم(ع) این روش ادامه داشت. آنها از امام سجاد روایت دارند و بسیارى از روایات اهل سنت از امام حسن(ع) و امام حسین(ع) مى‏باشد. با اینکه در فقه شیعه از امام حسن(ع) و امام حسین(ع) روایات خیلى کمى وجوددارد. خلاصه سخن اینکه مبسوطتر و دقیقتربودن فقه شیعه سخن درستى است، ولى آن سخن درست نیست و بنده که از شاگردان ایت‏الله خویى بودم و مدتى در خدمت ایشان بودم، چنین سخنى از ایشان نشنیدم؛ اما شاگردان دیگر ایشان چه مى‏فرمایند، بنده بى‏اطلاع هستم.
نقش جهان‏بینى قرانى در استنباط فقهى چیست؟ به بیان دیگر آیا شناخت آیات‏الاحکام براى استنباط احکام شرعى کافى است‏یا مجموعه علوم و معارف قرانى در اجتهاد مؤثر مى‏باشد؟ سازوکار (مکانیسم) این تاثیر چگونه است؟
گرجى: داب و روش فقها، تنها اقتصار بر شناخت آیات احکام است، ولى بدون شک مطالعه و خوض در مجموعه علوم و معارف قرانى سهم بسزایى در درک عمیق آیات احکام و به دست آوردن حکم و مصالح تشریع دارد. دقت در بخشى از قرآن و یا یک کتاب هرگز همانند تعمق در مجموعه اثر در دستیابى به هدف صاحب اثر، ولو در همان بخش، نخواهد بود. چرا که همه بخشهاى آن یک هدف را دنبال مى‏کنند. ارى اگر کتابى از قبیل جنگ‏و کشکول باشد، چه بسا این منوال نباشد. این موضوع تنها به جهت درک و فهم ظواهر کلام متکلم نیست، بلکه به جهت دریافت عمق معنى و جان مطلب است.
مرعشى: در پاسخ به این سؤال مى‏توان گفت ارى مجموعه علوم و معارف قرانى در اجتهاد مؤثر است. از نظر ما یک نظریه اجتهادى، وقتى محترم است و قداست دارد که حکم خدا باشد، نه حکم خاص فقیه. و این امر موجب مى‏گردد که فقیه با یک نوع تعبد خاص به آیات‏الاحکام نگاه کند و از حدود و ثغور آنها تجاوز ننماید و فقط استنباط و اجتهاد خود را در آنها به کار ببندد و نمى‏تواند با یک سلسله اعتباریات و گمانهاى واهى آنها را کنار بگذارد. در بعضى روایات که امده «ان دین الله لایصاب بالعقول‏»، نظر به این امر دارد و نمایانگر این حقیقت است که فقیه نباید از چهارچوب ادله خارج شود و قیاس و استحسان که باطل گردیده ست‏بر همین اساس بوده است.
کاتو زیان: سؤال مبهم است، ولى تا اندازه‏اى که از آن فهمیده‏مى‏شود، باید گفت تردید نیست که قرآن قانون مدون حقوق اسلامى و بالاترین منبع فقهى است و اصول تاکیدشده در آن باید راهنماى چگونگى استنباط باشد: به عنوان مثال، با تکیه‏هاى فراوانى که آیات الهى بر حکومت‏به عدل کرده‏است، چنین فهمیده مى‏شود که هدف اجراى تمام احکام، اجراى عدالت است و این ارزش است که ما را به تقوا نزدیک مى‏کند و نزد خدا گرامى مى سازد (و هو اقرب للتقوى). پس، فقیه قرانى باید در استنباط خود جاى شایسته‏اى به اثار اجتماعى و اقتصادى حکم و چگونگى اجراى عدالت‏بدهد و اندیشه خود را محدود به صنایع ادبى و منطقى نسازد، به بیان دیگر، فضاهاى خالى احکام را با معجون عدالت پرکند. بدین ترتیب، نه‏تنها احکام قاطع قرآن را نباید بیهوده تخصیص‏داد، باید اصول راهنماى اجتهاد و استنباط را نیز از آن فراهم‏اورد.
با وجود این، مقام والاى قرآن نباید این پندار را تقویت کند که همه چیز در کتاب مبین هست و ما را بى‏نیاز از دیگر منابع فقهى مى‏کند. زیرا، قرآن حاوى اصول کلى هدایت است و بخش کوچکى از آن به احکام جزیى در فقه اختصاص دارد و بیگمان شناخت آیات الاحکام براى استنباط احکام شرعى کافى نیست. در واقع، ارتباط قرآن با سایر منابع فقهى نظیر قانون اساسى و قوانین عادى است و بیشتر چهره رهبرى و راهنمایى و ارائه طریق دارد.
حائرى: ما بحثى داریم راجع به فهم قرآن، مثلا راجع به مطهر بودن اب.
«وانزلنا من السماء ماء طهورا». بعضیها بر این باورند که این آیات دلالت‏بر طهارت فقهى اب نمى‏کند، چون هنگامى که این آیات نازل شده، این مصطلحات فقهى رایج نبود و این واژه‏ها در قرآن همان معناى لغوى زمان خودش را دارد. لذا، ما اگر بخواهیم از واژه «طهورا» یک حقیقت‏شرعى و به عبارت دیگر طهارت شرعى را لحاظ کنیم، مشکل است. ولى به نظر ما اگر چه این آیات در اوایل بعثت نازل شده است اما مصطلحات این کتاب را باید در جو خود قرآن فهمید و این بدیهى است که قرآن به یکباره نازل نگردیده است. پس، از نزول تمام آیات و سوره‏هاست که مى‏توانیم فضاى قرآن را بفهمیم و معانى آیات را در فضاى خاص خود قرآن درک نماییم و مصطلحات را نیز در آن جو کامل قرآن بررسى نماییم.
اصولا مصطلحات هر مکتبى چنین است. مثلا اگر ناصب و منصوب را از زبان سیبویه بشنویم، یک معنا مى‏دهد و اگر از غیر نحوى بشنویم جور دیگرى معنا مى‏دهد. چون اصطلاح را از فضاى خاص خودش خارج ساخته‏ایم اسلام و قرآن نیز مکتبى است که مصطلحات آن را باید در مجموع معارف آن بررسى کرد تا معناى آن روشن شود. ما اگر بخواهیم آیات‏الاحکام را جداى از بقیه آیات بررسى و تفسیر نماییم، ممکن است نکاتى و اشاراتى را از نظر دور بداریم. خلاصه ما اگر آیات‏الاحکام را جداى از سایر آیات بررسى نماییم، یک جور مى‏فهمیم و اگر در رابطه با هم نظر نماییم، جور دیگرى مى‏فهمیم. لذا، حتما باید در رابطه با هم آیات را معنا و تفسیر نماییم و مصطلحات هر مکتب در رابطه با همان مکتب فهمیده مى‏شود.
معرفت: نخست‏باید این مساله روشن شود که آیا آیات‏الاحکام همین ایاتى است که بعضى از بزرگان تحت همین عنوان جمع‏اورى کردند و کتابها تالیف نمودند؟ مسلما این چنین نیست و این بزرگان فقط ایاتى که به صراحت متضمن برخى از مسائل شرعى، مثل ارث، طلاق، نکاح، بیع، اجاره، دین و... مى‏باشد، جمع‏اورى نمودند. به عقیده بنده نسبت‏به قرآن مجید مقدارى کوتاهى شده است. چون مجموع قرآن مجید در این‏باره است که یک مسلمان باید چگونه باشد. قرآن کتاب هدایت است که براى ساختن انسانها امده است و سراسر آن، راجع به فقه فى‏الدین است. تفقه در دین یک نوع آگاهى عمیق و دقیق نسبت‏به تمامى ابعاد انسانى است و این به همه ابعاد فردى و اجتماعى انسان مسلمان ارتباط دارد. یعنى انسان باید در تمام ابعاد زندگى آن طور عمل کند که قرآن مجید خواسته است. اگر فقیه بخواهد براى بیان مسائل فقهى از لحاظ واجب و مستحب و مکروه... به آنچه در لسان مشهور امده است اکتفا کند، به نظر مى‏رسد که کوتاهى باشد.

نقد و نظر: استاد از باب نمونه در همین زمینه که چگونه معارف دیگر قرانى در استنباط اثر دارد، مثالى بفرمایید؟
معرفت: در تصدى قضاوت براى زنها بین فقها اختلاف است و نوع فقها با تمسک به روایاتى از قبیل «انظروا الى رجل منکم یعرف شیئا من قضایانا» قائل شدند که زن حق تصدى قضاوت را ندارد. به نظر بنده اینگونه تعابیر نمى‏تواند مخصص حکم باشد و این گونه تعابیر مقتضاى بیان حکم براى همه مکلفین مى‏باشد و از قبیل «رجل اصاب ثوبه بول‏» مى‏باشد و شامل بیان حکم اصابت‏بول به لباس زنها هم قطعا خواهد بود. لذا در حدیث «طلب العلم فریضة على کل مسلم‏» به دنبال کلمه «مسلمة‏» گشتن غلط است و از قبیل «یا ایها الذین امنوا اقیمو الصلوة واتوا الزکاة‏» است که نباید به دنبال «یا ایتها اللاتى امنتن‏» گشت.
بنابراین اگر از کلمه «رجل‏» در روایت «انظروا الى رجل منکم یعرف شیئا من قضایا» استفاده کنیم که زن حق قضاوت ندارد، یک استفاده غلط است که با مشرب فقهى نیز هماهنگ‏نیست. ولى چون یک امرى را اقایان مسلم گرفتند، به دنبال آن، دلیل‏تراشى مى‏کنند، ولو دلیل سست و بى‏پایه باشد؛ و سرانجام چون خودشان هم به سست‏بودن دلیل پى بردند، به اجماع تمسک کردند. اما اگر به سراغ قرآن مجید برویم، به اسانى مى‏توان دلیلش را از خود قرآن استفاده کرد. زیرا در قضاوت، قاطعیت و منفعل‏نبودن شرط است، چنانکه امام خمینى‏ره در جمع قضاتى که خدمت ایشان مشرف بودند، فرمود: قاضى باید قسى‏القلب باشد. یعنى نباید قاضى از تاکتیکهاى طرفین دعوا منفعل شود. زیرا طرفین دعوا گاهى گریه مى‏کنند، گاهى به قاضى تندى مى‏کنند و گاهى اظهار تظلم مى‏کنند و... به هر حال نباید قاضى حالت انفعالى داشته باشد و تحت تاثیر این گونه تاکتیکها در آید. قرآن مجید به مناسبتى که در صدد معرفى زنها قرار گرفته است، زنان را این چنین توصیف مى‏کند: «او من ینشوا فى الحلیه وهو فى الخصام غیر مبین‏». (سوره زخرف، آیه‏18). قرآن کریم در تعریف از ماهیت زن مى‏گوید: زن موجودى است که احساس مى‏کند هویت و شخصیت او در حلیه و زیورالات است، با اینکه زیباترین مخلوق و آفریده خداوند هم از لحاظ صورت و هم از لحاظ سیرت، انسان است، ولى نوع زنها براى نشان‏دادن آن طبیعت زیبایى به سراغ یک‏سرى سنگها و فلزات مى‏روند و با سرهم کردن آنها مى‏خواهند خودشان را نمایش بدهند؛ غافل از آنکه خود انسان زیباتر از هر زیبایى است. قرآن مجید جامعه اسلامى را به مقاومت در برابر حوادث و ناگواریها توصیه مى‏کند: «تواصوا بالصبر»، ولى زن موجودى است که در مقابل حوادث قدرت مقاومت ندارد: «وهو فى الخصام غیر مبین‏». خصام یعنى گرداب حوادث، و زن به خاطر ضعف درونیش در مقابل گرداب حوادث، دست‏به گریه و ناله و زارى مى‏زند. در مقابل حوادث تلخ زندگى، عرصه برایش تنگ‏مى‏شود. کسى که قدرت و توان حرف‏زدن و ابراز وجود دارد، غصه‏اى ندارد، ولى اگر فکر کند که نمى‏تواند سخنش را بگوید و ابراز و اظهار وجود کند، به سراغ گریه مى‏رود. پس در عرصه تکاپوى زندگى هر کس که متانتش را از دست‏بدهد، خودش را مى‏بازد و نمى‏تواند تصمیم اساسى بگیرد که چگونه باید باشد.
بنابراین از این آیه شریفه مى‏فهمیم در مراکزى که قاطعیت لازم است و نباید حالت انفعالى در مقابل حوادث در آن مراکز وجود داشته باشد، زن نمى‏تواند در آن گونه از مراکز، مسئولیتى داشته باشد که با روح و روانش سازگارى ندارد. گرچه این آیه شریفه در مقام شناساندن هویت قضاوت و قاضى نیست، ولى یک فقیه مى‏تواند از این آیه چنین استفاده کند.
نمونه دیگر، این آیه شریفه است: «خلق لکم ما فى الارض جمیعا». و نیز: «سخر لکم ما فى السموات وما فى الارض‏». یعنى ما به انسان قدرت فوق‏العاده‏اى‏دادیم که مى‏تواند تمام نیروهاى طبیعت را به استخدام خودش در آورد و ما هم تمام نیروهاى جهان را در اختیار انسان قرار دادیم. از این دسته از آیات فقیه مى‏تواند استفاده کند که هر انسان تا آنجا مى‏تواند به پیش برود که با حقوق دیگران تزاحم پیدا نکند. یعنى این دسته از آیات براى ما احکام تکلیفى درست مى‏کند.

نقد و نظر: قرآن مجید در همین آیات‏الاحکام معروف و شناخته شده، گاهى وارد جزئیات احکام شده است؛ مثل حج، ارث، دین و غیره؛ و گاهى هم فقط کلیات احکام را مطرح کرده است. لطفا بفرمایید چه هدفى بود که دو گونه مسائل را بیان داشت؟
معرفت: قرآن، کتاب هدایت است و وظیفه‏اش بیان اصول تشریع و شریعت است و تفصیل و تبیین را به پیامبر اکرم(ص) و جانشینانش(ع) موکول کرده است: «وانزلنا الیک الذکر لتبین للناس ما نزل الیهم ولعلهم یتفکرون‏».
پس تبیین و تفصیل احکام به عهده رسول‏الله(ص) است. ابوبصیر از امام صادق(ع) در مساله ولایت پرسید که چرا اسم امام على(ع) و امام حسن(ع) و... در قرآن تصریح نشده است. حضرت در جواب فرمود: خداوند اصل وجوب نماز را در قرآن بیان داشت، ولى به رکعات آن اشاره‏اى ندارد. و یا اصل لزوم حج را بیان نمود، ولى به تعداد شوط آن، در اطراف کعبه اشاره‏اى نکرده است. بلى، اگر در مواردى قرآن مجید وارد جزئیات شده، به خاطر حوادث و پیشامدهایى بود که بدون دخالت مستقیم قرآن مجید، آن حوادث راه حل نداشت. مثلا اگر راجع به دین و قرض فرمود که حتما مکتوب باشد، شاید به خاطر تسامح مردم از نوشتن بود که پیامدهایى را به دنبال داشت. و یا در مورد زوجه زید که یک مساله جزیى را مطرح کرده، به خاطر دگرگون‏کردن یک سنت غلط، ولى جا افتاده جاهلیت‏بود. گاهى هم قرآن مجید به خاطر تفضل وارد جزئیات شده، نه اینکه از باب وظیفه‏اش باشد.

نقد و نظر: حتى اگر مستلزم تاخیر بیان از وقت‏حاجتش باشد؟
معرفت: بلى، اشکالى ندارد. چون وظیفه‏اش تبیین اصول و ارکانهاست و وظیفه پیامبر(ص) پرداختن به جزئیات است. در نتیجه تاخیر بیان از وقت‏حاجت موضوعا مرتفع است.

نقد و نظر: اگر فقیه ملاک قطعى حکمى را کشف کند آیا مى‏تواند در مواردى که نص نیست و ملاک هست، طبق ملاک فتوى بدهد؟ و به عبارت دیگر: آیا کشف ملاک اگر قطعى باشد جاى نص را مى‏گیرد؟
گرجى: صدق قضیه شرطیه مستلزم صدق طرفین نیست. بنده نمى‏خواهم ادعا کنم که فقیه مى‏تواند ملاک و مناط قطعى حکم را به دست آورد، ولى چنانچه در باب قیاس اولویت گویند در صورتى که علت تامه حکمى را به دست اوریم ناگزیر به معلول، یعنى به حکم مورد نظر دست‏خواهیم‏یافت. مدعاى علماى علم اصول در بحث ملازمات عقلیه مستقله همین معنى است.
مرعشى : ارى اگر فقیه ملاک حکم را تشخیص بدهد و یقین داشته‏باشد این ملاک در مواردى که نص نیست نیز وجوددارد، مى‏تواند آن را تسرى دهد و در موارد دیگر از آن استفاده‏نماید. این را قیاس نمى‏گویند، بلکه داخل در تنقیح مناط است. مثلا به موجب ماده دهم قانون مدنى، قراردادهاى خصوصى که مخالف صریح قانون نباشند، نافذ هستند و ماخذ و سبب وضع این ماده، ازادى اراده افراد در روابط بین خودشان مى‏باشد. این مناط در ایقاعات هم وجوددارد. زیرا مى‏دانیم نظر قانونگذار این نیست که در مورد ایقاعات، ازادى اراده وجود نداشته‏باشد. بنابراین از روى ملاک و مناط ماده دهم قانون مدنى مى‏توان گفت هر ایقاعى که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است. بعضى از فقهاى متاخر که بسیارى از قراردادهاى جدید را صحیح مى‏دانند، با اینکه هیچکدام از آنها در فقه نیامده‏است، از قبیل، قرارداد بیمه و حق کسب و پیشه و غیره، و آنها را مندرج در «اوفوا بالعقود» و «تجارة عن تراض‏» مى‏دانند و از تنقیح مناط گاهى به اتحاد طریق‏المسالتین تعبیرمى‏کنند و آن را از قیاس جدامى‏سازند و در شرح لمعه و متن آن امده‏است:
«وکذا تجب الیمین مع البینة فى‏الشهادة على‏المیت والطفل والمجنون؛ اما على‏المیت فموضع وفاق و اما على‏الغائب والطفل والمجنون؛ فلمشارکتهم له فى‏العلة الموصى الیها فى‏النص، و هو انه لالسان له للجواب [الجواب]، فیستظهر للحاکم بها؛ اذ یحتمل لو حضر کاملا ان یجیب بالابقاء او الابراء فیتوجه الیمین و هو من باب اتحاد طریق المسالتین، لامن باب القیاس‏». بنابراین اگر ملاک قطعى باشد، جاى نص را مى‏گیرد.
کاتوزیان: از ظاهر اخبارى که قیاس را منع‏کرده‏است‏برمى‏اید که مقصود، نهى از اعتماد به شباهت دو موضوع و ظن بى‏پایه است (از قبیل قیاس شیطان بین خلقت‏خود که از اتش است و خلق انسان که از خاک است)، ولى در صورتى که فقیه درباره ملاک حکم به قطع برسد، باید آن را در هر مورد که به ملاک مورد نظر برمى‏خورد به کاربندد؛ زیرا، شارع به قصد قدرت‏نمایى یا بى‏هدف یا به هوس، حکم‏نمى‏کند. صدور هر حکم به انگیزه رسیدن به مصلحتى است و اگر فقیه بتواند به علت‏غایى صدور حکم دست‏یابد، اجراى عدالت (برابرى) اقتضا دارد که در موارد مشابه نیز آن را رعایت‏کند. درست است که در دستیابى به ملاک حکم احتمال خطا مى رود و اعتماد به آنچه استنباط شده هیچگاه به اندازه نص نیست، ولى این اندازه خطا بر مکلفان بخشوده‏است. چرا که اگر در توان عقل براى رسیدن به حقیقت تردیدشود، این تردید در استلزامهاى عقلى و عقل مستقل نیز راه‏مى‏یابد و اعتبار هرگونه استنباط را از بین‏مى‏برد؛ نتیجه‏اى که هیچ‏فقیهى به آن ملتزم نمى شود. وانگهى، اعتماد بر قیاس قطعى یک ضرورت عقلى و عملى است: در حقوق کنونى قاضى مکلف به فصل خصومت و صدور راى است؛ نه مى‏تواند در اجتهاد توقف کند نه به دلیل احتیاط، دو طرف را به صلح وادارد و از او شنیده نمى شود که حکم روشنى در شرع وجودندارد. از سوى دیگر، مى‏دانیم که حکم همه دعاوى نه در قوانین هست و نه در شرع. پس یا قاضى باید به راى خود حکم کند یا در چهارچوب انگیزه‏هاى قانونگذار و حکمت قواعد موجود به استنباط دست‏زند، از جمله قیاس‏کند، و طبیعى است که راه حل دوم ترجیح دارد. آنچه باید از آن پرهیزشود، ترجیح حکم استنباطشده به وسیله قیاس بر نص یا برابرداشتن آنها است؛ زیرا چنان که اشاره‏شد، احتمال خطا در صورت قطع به مفاد ملاک نیز وجود دارد، در حالى که نص دلالت مستقیم بر اراده شارع دارد و دخالت عقل، به مراتب در آن کمتر است.
فقیهان بزرگ‏شیعه نیز براى احتراز از قیاسهاى مظنون و بى‏پایه با نامهاى وناگون «وحدت ملاک‏»، «قیاس اولویت‏»، «وحدت طریق مسالتین‏» و «تنقیح مناط‏» به قیاس قطعى براى استنباط احکام دست‏زده‏اند. آنچه در تمام این عنوانها (با تفاوتهاى اندکى که براى آن گفته اند) مشترک است، اعتباردادن به ملاک قطعى احکام است.

نقد و نظر:اقاى معرفت، ایا ملاکهاى احکام مساوق با نص است و مى‏تواند جاى نص را بگیرد؟ یعنى بر فرض که فقیه ملاک قطعى حکمى را به دست آورد، مى‏تواند در مواردى که همان ملاک وجوددارد، ولى نصى نداریم، فتوا بدهد؟ مضافا اینکه ایا فقیه اصلا مى‏تواند ملاکهاى احکام را به دست آورد؟ و چرا بعضى از فقها از بحث دسترسى‏داشتن فقیه به ملاکهاى احکام وحشت‏دارند؟ و حتى در مواردى که تعبیر به «ان‏» یا «لان‏» و امثال ذلک داریم، مى‏فرمایند شاید از باب حکمت‏باشد نه علت.
معرفت: مبناى ما این است که «الاحکام الشرعیه الطاف فى‏الاحکام العقلیه‏»، و این جزء پایه‏ها و اصول عقیده ماست. و از طرفى ما اعتقاد داریم که تصویب صحیح نیست؛ آنچه واقع است‏با نظر فقیه تغییرنمى‏کند. پس اگر فقیهى احیانا ملاک قطعى حکمى را به دست آورد، چرا باید از تسرى حکم به موردى که ملاک قطعى وجوددارد؟ تحاشى داشته‏باشد؟
این گونه تحاشى‏داشتن، مبتنى بر این است که به دین، با دیده تعبد نگاه‏مى‏شود. در صورتى که مبناى تشیع این نیست که دین تعبدى محض است، بلکه دین ارشاد به مصالح واقعیه عقلى است و بنده اعتقاددارم که فقها در مقام پایه‏ریزى خیلى محکم وارد گودشدند، ولى در مقام تطبیق، مقدارى سست‏شدند.
اما سؤال دیگرى که فرمودید ایا امکان‏دارد فقیهى ملاک قطعى حکم را به دست آورد؟ جوابش مثبت است. اساسا فقه و فقهاى سلف بر همین مبنا بوده‏است و بیشتر همت‏خودشان را صرف کشف ملاکات احکام مى‏نمودند و آن چنان که بین متاخرین مرسوم‏شده که خیلى جمود بر الفاظ داشته‏باشند، در بین فقهاى سلف مرسوم نبوده‏است. منظور من از متاخرین، اخباریها نیستند، بلکه همین زعماى بزرگ‏اصولى هستند. از باب نمونه به مقدار دیه در قتل توجه‏فرمایید که بین معادلها و اطراف دیه هماهنگى وجودندارد. مثلا تعداد حله یمانى دویست تاست که ارزش آن در حدود شصت‏هزار تومان مى‏باشد، ولى طرف و لنگه دیگرش هزار دینار است که تقریبا معادل با هشت‏میلیون تومان در زمان ما مى‏باشد و از طرفى صد شتر و یا دویست گاو و یا هزار گوسفند است که قیمت آنها هم غالبا در نوسان است. این اقایان گمان‏مى‏کنند که از قبیل احکام ستین مسکین یا عتق رقبه و یا صوم شهرین متتابعین در کفاره روزه است که حتما در آن اعمال تعبد شده‏است. و یا خیال‏مى‏کنند که از قبیل قوانین جزایى و کیفرى زمان ماست که گاهى مى‏گویند قاضى مى‏تواند بین سه‏ماه تا سه‏سال مثلا فلان مجرم را جریمه‏کند. در حالى که به عقیده بنده، شارع نه درصدد اعمال تعبد است و نه چون قانون‏گذاران بشرى، اهل تسامح است؛ بلکه شارع درصدد بیان کیفیت ضمانت در مورد قتل یک انسان است. چنان که در بعضى از موارد در جراحات که شارع دیه‏اى را مشخص‏نکرده ولى مقدارش را به عهده حکومت اسلامى گذاشته‏است که با درنظرگرفتن ارش و مقدار نقصى که در شخص ایجاد شده‏است، مقدار دیه را مشخص‏کند. پس در قتل یک انسان هم معنى ندارد که شارع، جانى یا عاقله‏اش را متعبد سازد که یا شصت‏هزار تومان بابت دیه بپردازد و یا هشت‏میلیون تومان بپردازد. ایا مى‏شود این قانون اسلام را به جهان و جهانیان عرضه‏کرد؟ و لذا وقتى که به سراغ قدماى از فقها مى‏رویم، مى‏بینیم مثل کشف‏اللثام مى‏گویند: مراد ما حله‏اى است که معادل با پنج دینار است و در واقع دویست‏حله مساوق و مساوى با هزار دینار مى‏باشد در واقع کاشف اللثام معیار را هزار دینار گرفته و حله را با آن مقایسه‏مى‏کند. حضرت امیر(ع) نیز همین کار را نمود. وقتى که حضرت امیر(ع) به خلافت رسید، اعلام‏کرد در زمان پیامبر اسلام، ثروت مردم مواشى بوده‏است و لذا صد شتر را به عنوان دیه مشخص‏نمود، ولى در زمان ما ثروت مردم به صورت طلا و نقره تنظیم مى‏شود و لذا در بعضى از ادوار تاریخى مى‏بینیم که ده‏هزار درهم گاهى به دوازده‏هزار درهم تبدیل‏شد و گاهى هم به هفت‏هزار درهم تقلیل‏یافت، چنان که در زمان خود ائمه(ع) درهم تغییر و نوسان داشت؛ به خلاف دینار که همیشه ثابت‏بوده‏است. همچنین در گوسفند هم گاهى هزار راس و گاهى هزارودویست راس به چشم مى‏خورد. اگر آن بینش کشف‏اللثام را داشته‏باشیم به اسانى مى‏توانیم اختلاف و تعارض این دسته از روایات را هم برطرف‏کنیم. یعنى معیار اصلى را هزار دینار بگیریم که معادل با هشت‏میلیون تومان تقریبا در زمان ماست؛ چنان که دیه یک انسان در ژاپن، هم اکنون ده‏میلیون «ین‏» است که تقریبا معادل هشت‏میلیون تومان مى‏باشد.

نقد و نظر: ایا فقهاى متاخر، اصولا در مقام استنباط از راه ملاکها تسرى نموده‏اند؟
معرفت: بلى، حتى در بعضى از موارد از راه قیاس هم احکامى را بیان‏کرده‏اند. از باب مثال چند نمونه ذکرمى‏کنم:
الف کسى در غیر وطنش قصد اقامه کند، اگر بعد از خواندن یک نماز چهار رکعتى از قصدش برگشت، مادامى که در آن مکان هست، نمازش تمام است، ولى اگر قبل از خواندن یک نماز چهار رکعتى از قصدش برگردد، نمازش شکسته است. به این مطلب نص داریم. اما اگر همین شخص با اینکه یک نماز چهار رکعتى نخوانده‏است، تا ظهر و زوال شرعى روزه بگیرد، حکمش چیست؟ ایا مسافر است و مى‏تواند روزه‏اش را بشکند و یا اینکه روزه‏اش را تا مغرب نگه‏دارد؟ در این مساله فقها مى‏فرمایند باید روزه‏اش را ادامه بدهد، در حالى که هیچ‏دلیل و نصى نداریم، جز آنکه ملاک نماز را تسرى دادند و حکم آن را بر روزه بارنمودند. ایا این قیاس نیست؟
پس در اینجا ناخوداگاه یک قیاس مورد عمل قرارگرفت، آن هم قیاس در عبادات و تعبدیات. و اصلا روزه چه ارتباطى با نماز دارد؟ صاحب عروه چنین فتوایى دارد و همه محشین عروه هم با ایشان موافقت فرمودند.
ب اگر کسى در ماه مبارک رمضان عمدا افطارکند «یعزر خمسا و عشرین سوطا» این حکم دلیلى ندارد، جز آنکه از یک مساله دیگر حکمش گرفته‏شده و آن این است: «من جامع زوجته فى نهار رمضان، یعزر خمسا و عشرین سوطا»، که دلیل و نص دارد. و این هم نوعى قیاس یا تسرى ملاک است.
ج در مساله لواط مى‏گویند اثبات آن نیاز به چهار شاهد عادل دارد و هیچ‏دلیلى جز قیاس به باب زنا ندارد که نیاز به چهار شاهد عادل دارد.
خلاصه از این گونه موارد در فقه فراوان به چشم مى‏خورد که ظاهرا قیاس است، ولى در واقع همان تسرى حکم از راه به دست‏اوردن ملاکهاى قطعى حکم است.

نقد و نظر: منظور، ملاک قطعى است که جاى نص را مى‏گیرد؟
معرفت: بلى، منظور ملاک قطعى است و بر آن اساس هم مى‏شود فتوا داد، چنان که ناخوداگاه فتوا هم دادند.
حائرى: کشف ملاک را به سه نحو مى‏توان تصورنمود:
ملاک، در منطوق روایت ذکر شده‏باشد که در این حالت‏خود دلیل با دلالت لفظى شامل مواردى مى شود که نصى براى آن نیست، ولى ملاک در آن جا وجوددارد. در این مورد پرتگاهى وجوددارد که باید فقیه دقت‏بیشترى بنماید تا گرفتار قیاس نگردد. توضیح اینکه در لسان ادله و نصوص، چه آیات و چه روایات، دو نوع ملاک مشاهده‏مى‏شود. یکى این است که کشف علیت مى‏نماید، یعنى علت را موضوع حکم قرارمى‏دهد که در اینجا مى‏توان حکم را در مواردى که همان علت موجود است تسرى داد. نوع دوم اینکه از ملاک، کشف علیت نمى‏کنیم و ملاک را موضوع حکم نمى‏دانیم، بلکه این ملاک را به عنوان یک حکمت تلقى‏مى‏کنیم. در این مورد نمى‏شود به موارد مشابه تعدى نمود.
توضیح: در مورد اول که علت، موضوع و یا جزئى از موضوع باشد که از آن جدا شته و به عنوان ملاک ذکر شده‏است، مانند جمله «لاتشرب الخمر لانه مسکر»، اسکار، قبل از جمله «لانه مسکر» و در کلمه «خمر» نهفته‏است و خمر، یکى از صفاتش اسکار است و این صفت از موضوع سخن که خمر است، جدا گشته و به عنوان علت در اخر جمله ذکر شده‏است. در چنین مواردى ما مى‏توانیم به موارد مشابه تعدى‏کنیم و در چیزهایى که عنوان خمر به آن صدق نکند، حکم «لاتشرب‏» را حمل کنیم.
در مورد دوم که علت و یا ملاک به عنوان موضوع و یا جزئى از موضوع نباشد، بلکه فایده‏اى از فواید مترتب بر حکم است و نمى‏شود آن را به موارد مشابه تعدى‏داد، مانند «ماافاءالله على رسوله من اهل القرى فلله و للرسول ولذى القربى والیتمى والمساکین وابن‏السبیل کى لایکون دولة بین الاغنیاء منکم ...» که اشعار به علیت‏حکم ندارد، بلکه مى‏خواهد اثرى از اثار را ذکرنماید، و این اثر در موضوع نخوابیده‏است و مى‏خواهد بیان‏کند که در صورت اجراى این حکم اموال در دست اغنیا ردوبدل نمى‏شود، در اینجا نمى‏توان از «کى لایکون دولة‏» استفاده علیت کرد و گفت این، موضوع حکم و یا جزئى از موضوع حکم است و به موارد مشابه تعدى مى‏نماید. مثلا یک نفر ثروتمند از دنیا رفته و اموال زیادى براى یگانه وارث گذاشته‏است. بعدا بگوییم به استدلال «کى لایکون دولة‏» نمى‏توان اموال را به یک نفر داد. نمى‏توان چنین حکمى کرد. چون گفتیم در این جا علیت قطعى حکم بیان‏نگردیده‏است، بلکه فایده‏ان ذکر شده‏است. بنابراین در تمییز بین علیت و فایده باید دقت‏کرد تا به پرتگاه نیفتیم.

نقد و نظر: این فایده که بیان فرمودید، همان مصالح و مفاسد است که امامیه احکام را تابع آن مى‏دانند (همان طور که در تکوین مى‏گویند: فاعلیت فاعل در مقام تصور به غایت‏بستگى دارد. یعنى تا غایت نباشد، فاعلیت فاعل معنا ندارد. اگرچه فعل در خارج بعدا به آن منتهى مى‏شود.) چرا در این موضوع، احکام تابع مصالح و مفاسد نباشد؟
حائرى: نکته‏اى که در مورد دوم مى‏باشد و نمى‏شود حکم را به مورد مشابه تعدى داد، این است که ما احتمال مى‏دهیم مصلحت دیگرى در کار باشد که آن مصلحت در مورد مشابه وجود نداشته‏باشد. گرچه احکام تابع مصالح و مفاسد است، ولى در موضوع بحث، آن مصلحت‏یا مفسده با مانع برخورد نموده‏است. مثلا در همین مثال، شارع در ارث مى‏خواهد دلجویى به وارث بنماید. لذا در این مورد، فایده «کى لایکون دولة‏» برخورد به مانع مى‏نماید و تاثیر مصلحت را در ایجاد حکم متوقف مى‏نماید. برخلاف آیه غنیمت که مصلحت در آن با مانعى برخورد نکرده‏است؛ زیرا در آنجا مصلحتى شبیه دلجویى از شخص خاصى مطرح نیست و لذا مصلحت «دولة بین‏الاغنیاء» تاثیر خود را به طور تمام و کمال خواهدداشت. و این به خلاف «لاتشرب الخمر لانه مسکر» مى‏باشد که از خمر که موضوع حکم است صفتى انتزاع ردیده و به دنبال آن به عنوان علت ذکر گردیده‏است.
عرف در «لانه‏» استظهار مى‏نماید که مسکریت، موضوع حکم است و ما با اطمینان‏خاطر مى‏گوییم خمر هرچند در لغت عصاره انگور است، ولى خمرى که از خرما هم گرفته‏شود چون مسکر است، حکم حرام بر آن بار مى‏شود. نمى‏گوییم شاید اسکار خرما برخورد به مانعى کرده‏باشد و نمى‏شود «لاتشرب‏» را به آن تعدى داد. و به عبارت دیگر حرمت اسکار شامل هر مایع مسکرى خواهدشد و خصوصیت عصاره خرما در حرمت نقشى ندارد.

نقد و نظر: با اینکه هر دو بیان مشعر به علیت است، از کجا مى‏توان تشخیص داد که یکى جزء موضوع است: «لانه مسکر»، و دیگرى فایده موضوع است: «لکى لایکون دولة‏»؟
حائرى: مسکریت داخل در هویت و حقیقت‏خمر است که موضوع حکم مى‏باشد، ولى «دولة‏» صفت مال نیست. اگر گفته‏بود که این مال باید تقسیم‏شود به خاطر اینکه طلا و نقره است، چون طلا و نقره جزء حقیقت مال است، در اینجا مى‏توان به هر طلا و نقره تعدى‏کرد. و یا اگر گفته‏بود. این مال باید تقسیم‏شود چون عمومى است، در اینجا به هر مال عمومى تعدى‏مى‏نماییم. چون لت‏حقیقت موضوع است.

نقد و نظر: لطفا موارد دیگر از انواع تعلیل را بیان‏فرمایید؟
حائرى: مورد دیگرى که مى‏توان ملاک‏یابى کرد، رجوع به فهم عرفى است. یعنى با اینکه «لانه‏» در کار نیست و چنین جمله‏اى در نص نداریم، ولى مى‏گوییم عرف این ونه مى‏فهمد که مقیاس حکم این است، هر چند در سخن ذکر نشده‏است. فرضا سائل از امام مى‏پرسد: ایا ابى که در کوزه است مى‏توان با آن وضو ساخت؟ امام مى‏فرماید: بلى. در این مثال علت هم ذکر نشده‏است، ولى عرف با فهم خودش قید کوزه را الغا مى‏کند و تعدى به سایر ابهایى که در ظروف دیگر است مى‏نماید. این تعدى بجاست و فهم عرف معناى لفظ را وسیع نموده و براى ما ظهور لفظى درست‏مى‏کند. حتى ممکن است عرف در فهم خود دچار اشتباه شود، ولى این اشتباه مانع از تعدى نیست. چون فهم عرفى باعث‏مى‏گردد که لفظ، ظهور در مطلق اب پیداکند. یعنى کلام، ظهور در مطلق اب دارد و خصوصیت ظرف دخالتى ندارد و این معنى کاملا براى عرف روشن‏است.
این ظهور حجت است و از قیاس خارج است. بنابراین در اینجا معیار، فهم درست و صحیح عرف نیست، بلکه معیار استظهار عرفى است که حجت است.

نقد و نظر: بنابراینکه حجیت ظواهر براساس بناى عقلا باشد، اگر احتمال خلاف و اشتباه داده‏شود، ایا این بنا محرز است؟
حائرى: بلى محرز است. اصلا همه ظواهر چنین است که احتمال خلاف در آن راه دارد و اگر احتمال خلاف در آن نباشد، نص مى‏شود.
لذا، ما مى‏گوییم چیزى را که عرف به فهم عرفى خودش الغاکند هرچند منشا الغاکردنش ساده‏بودن خود عرف باشد سبب مى‏شود که لفظ ظهور در اطلاق پیداکند و این براى ما حجت است.
مورد سوم، کشف ملاک، نه از راه نص است (مانند اول) و نه از راه عرف است (مانند دوم)، بلکه کشف ملاک از راه فهم عقلى فقیه است، هرچند عرف احتمال فرق بدهد، ولى چون ما قطع و یقین داریم که ملاک حکم این است، و نیز مى‏دانیم که این ملاک برخورد به مانعى نیز نکرده‏است، حکم را به آنجا تسرى مى‏دهیم. در این مورد نیز باید مواظب بود بر لب پرتگاه قیاسى قرارنگیریم. در این مورد است که بزرگان مى‏گویند ما ملاکهاى احکام را نمى‏دانیم که چیست. و شاید یک حکمتى و ظرافتى در کار باشد که ما نفهمیم.
ایا ملاکهاى احکام در مسائل تعبدى و غیرتعبدى به یک گونه قابل طرح است؟
کاتوزیان: قیاس وسیله گسترش‏دادن قلمرو حکم به موارد مشابه است. در این توسعه و گسترش، فرض‏مى شود که نص موجود یکى از مصداقهاى قاعده‏اى است که در نظر شارع ملحوظبوده و در موردى خاص اعمال شده‏است. ولى، احکام تعبدى استثناء بر قاعده است و باید محدود به همان مورد نص شود: براى مثال، اگر حکم تلف مبیع پیش از قبض، ناشى از این تعبد باشد که لحظه‏اى پیش از تلف، مبیع به ملکیت‏خریدار بازمى‏گردد و در همان جا تلف مى‏شود، حکم را در تلف ثمن معین و در تلف عین مستاجره قبل از قبض نباید اجراءکرد. ولى، اگر حکم نتیجه وابستگى تملیک و تسلیم دو عوض در قصد معاوضى باشد، (چنان که مقتضاى تحقیق همین است)، انگاه سترش‏دادن آن به تمام عقود تملیکى و معوضى که یکى از دو عوض پیش از تسلیم تلف‏مى‏شود رواست.
گرجى: به نظر اینجانب ملاک به یک گونه قابل طرح نیست. در مسائل غیرتعبدى، درصد بسیار بالایى از ملاک مساله براى عرف و عقلا قابل لمس است و چه بسا ادعاى اینکه چیزهاى دیگر هم هست که ما نمى‏فهمیم و شارع مى‏داند و همانها ملاک حکمند، ادعایى است‏بدون شاهد و دلیل. متاسفانه همین ادعاست که ما را به تعبدهاى نابجا دچار کرده و کار را دچار مشکل کرده‏است، و به اصطلاح شعر بلا ضرورتى است که ما در قافیه آن مانده‏ایم و احیانا خود را مورد طعن و ملامت مغرضان قرارداده‏ایم. حتى در مواردى که در مسائل غیرتعبدى ما ملاک مساله را درنیافته‏ایم، خالى از چند صورت نیست: یا دقت کافى نکرده‏ایم، یا به علت افراط در تعبد فهم خود را بکلى کنارگذاشته‏ایم و احیانا این احتمال هم وجوددارد که مساله به مرور ایام از صورت اصلى خود منحرف شده‏است. اینجانب براى این مدعاها نمونه‏هاى بسیارى در فقه سراغ‏دارم که مجال ذکر آنها نیست. ولى بد نیست که یکى دو مثال ذکر کنم. روزى در محلى بودم که جمعى از فضلا در ان محل حضور داشتند و در مسائل مختلف سخنرانى مى‏کردند. فردى از مدعیان علم در خصوص اشتراط امام معصوم در باب جهاد یا در اجراى حدود و تعزیرات و... سخن‏مى‏گفت و روایاتى را مطرح‏مى‏کرد. راجع به تعارض و ترجیح و اطلاق و تقیید آنها بحث‏مى‏کرد، همه چیز مى‏گفت، جز آنچه باید بگوید که مقصود از لزوم وجود امام(ع) در این قبیل موارد این نیست که حضور امام معصوم شرط است؛ مقصود این است که جهاد مانند نماز و روزه نیست که تنهایى هم بتوان در مورد آن تصمیم‏گرفت. قائدى باید که با عقل و درایت و تدبیر و مشاوره و... تصمیم قاطعى بگیرد و دستوردهد. یا اینکه حدود، مانند سایر مسائل نیست که بدون حاکم عادل جامع‏شرایط بتوان در مورد آن تصمیم گرفت و مستلزم هرج و مرج نباشد. چرا باید این معنى یکى از محتملات نباشد؟! همین طور در مورد امور ششگانه در باب دیات و مسائل بسیار دیگر. چرا باید در باب دیات این احتمال داده‏نشود که شتر و گاو و وسفند، واحد ارزش آن زمان بوده‏است، نه صرفا امرى تعبدى تا گفته‏شود چیز دیگرى غیر از این شش چیز کافى نیست؛ بلکه بالعکس باید گفت که اساسا امروز این امور خصوصا در شهرها ابدا کافى نیست. باید به واحد ارزش این زمان تبدیل‏گردد؛ آن هم نه مثلا پانصد ششصدهزار تومان در مقابل یک انسان اشرف مخلوقات. بنده نمى‏گویم این عرض بنده درست است، بلکه مى‏گویم چرا باید این یکى از محتملات نباشد.
خلاصه مسائل خیلى زیاد است که باید درباره آنها فکر صحیحى کرد. این عرائض همه، به امور غیرتعبدى مربوط بود. اما در مسائل تعبدى، گرچه در اینها هم احیانا ملاک ملموس عرفى و عقلائى وجوددارد؛ مثلا در مورد نماز و روزه، خضوع و فروتنى، ولى تعیین ملاکهاى بسیار دیگرى هم وجوددارد که عرف و عقلا به آنها دسترسى ندارند و یا احیانا مصلحت این طور اقتضا دارد که در آن ابواب تعبدا تشریفاتى را رعایت‏کنیم، و این به خصوص اسلام یا مطلق ادیان هم اختصاصى ندارد، بلکه در کلیه اداب و رسوم و عادت اقوام، حتى در مراسم رسمى کشورها، حتى کشورهاى مترقى، وجوددارد. مثلا در سوگندها، قراردادهاى تشریفاتى و تقدسى، از قبیل نصب و عزل رؤساى جمهور، وکلاى مجالس مقننه و برخى از مناصب دیگر، یا عقد ازدواج و طلاق و غیره. خلاصه اینکه درصد بالایى از این گونه امور مبتنى بر مصالحى تعبدى و غیرملموس هستند.

نقد و نظر: مبناى این عقیده که احکام غیرعبادى نیز تاسیسى هستند؛ چیست؟
معرفت: ظاهرا در طرح سؤال اشتباهى رخ‏داده، زیرا احکام بطور مطلق تاسیسى میباشند.
ارى، موضوعات و متعلقات احکام در غیر عبادیات اکثرا تاسیسى نیستند. صرفا آنچه متداول عرف عقلا بوده و هست مورد امضاء شرع تحت‏شرائطى قرارمى‏گیرند.
مرعشى: اصولا احکام از نظر جعل، یا تاسیسى هستند، یعنى شارع آنها را ابداع و اختراع کرده، و یا امضایى مى‏باشند؛ یعنى شارع آنچه را که بوده امضا کرده است. مثلا بیع معاطاة در عرف بوده و شارع آن را امضا کرده و جعل ابتدایى به ان تعلق نگرفته است. اما هر دو دسته از احکام در این امر مشترک هستند که هر دو لازم‏العمل مى‏باشند. اما احکام تاسیسى که لازم‏العمل هستند، روشن و واضح است. اما احکام امضایى که لازم‏العمل هستند، به خاطر این است که شارع چون آنها را امضا کرده است، ثانیا و بالعرض حکم خداوند شده‏اند. مثلا پرداخت دیه در جاهلیت‏بوده و شارع آن را امضا کرده و چون شارع آن را امضا کرده، عمل به آن براى ما لازم است و نمى‏توانیم بگوییم چون دیه یک تاسیس حقوقى در جاهلیت‏بوده است، عمل به آن لازم نیست. بنابراین اگر کسى قتل خطایى و یا شبه عمدى را مرتکب شود، نمى‏تواند از این حکم سر باز زند و به آن عمل نکند و دیه مقتول را به اولیا نپردازد و از خود اجتهاد کند و بگوید انسان که قیمت ندارد تا بخواهد در اثر ارتکاب قتل یک انسان، دیه پرداخت نماید. بنابراین، اگر منظور معتقدین به عقیده مورد سؤال که احکام غیر عبادى نیز تاسیسى هستند، این است که آنها هم مانند احکام عبادى پس از جعل و امضا لازم‏العمل هستند، عقیده مذکور درست است و اما اگر منظور این است که ما احکام امضایى نداریم، صحیح نخواهد بود.

نقد و نظر: ایا احکام غیر عبادى در اسلام تاسیسى است و یا اینکه شارع همان بناى عقلا را امضا کرده و احیانا توسعه و تضیق داده است؟
حائرى: یک معنا از تاسیسى و امضایى این است که قبلا فلان حکم سابقه و ریشه عقلایى داشته و شارع آن را امضا نموده است که در مقابل احکامى است که سابقه و ریشه عقلایى نداشته و شارع آن را تاسیس نموده است. در عبادات غالبا این ونه است. البته در عبادات هم احکام امضایى داریم، ولى کمتر است. در معاملات، احکام امضایى بیشتر است.
به معناى دیگر، تمام احکام تاسیسى است. به این معنا که ما عبد شارع هستیم، نه عبد عقلا. درست است که پاره‏اى از احکام ریشه عقلایى داشته است، ولى شارع ان را جعل کرده است. مثلا «احل الله البیع‏» به معناى اول امضایى است، ولى به معناى دوم شارع آن را جعل کرده است و ما باید به جعل شریعت عمل کنیم، نه به جعل عقلا. چون آن جعل براى ما ارزش ندارد. به عبارت دیگر صحت، یک امر انشایى است که شارع آن را انشا کرده است.
قلمرو بناى عقلا تا کجاست؟
گرجى: به نظر اینجانب قلمرو اعتبار حکم عرف و بناى عقلا بسیار وسیع است؛ و بالعکس قلمرو تعبد بسیار محدود و اندک است. تمام الفاظ موضوعات، متعلقات، محمولات، ادله همه احکام، اعم از احکام تکلیفى، وضعى، احوال شخصیه، احکام عمومى و غیره، همه و همه از شارع مقدس است و نیز مصطلحات و تعداد کمى از موضوعات احکام که شارع مقدس خود، آنها را وضع کرده و یا مجازا آنها را در معانى شرعیه به کار برده است. در مورد تقریبا همه احکام وضعى، قضایى، حکومتى و مانند آنها، حتى نسب و اضافات هم از ناحیه عرف و عقلا است. شارع مقدس این احکام را به موجب «اوفوا العقود» و نظیر آن و نیز به موجب ادله احکام قضایى و حکومتى امضا کرده است. نه تنها احکام فقهى، احکام اصولى هم، از قبیل حجیت امارات و اصول و غیر آنها، غالبا همه احکامى هستند عقلایى که شارع مقدس اسلام آنها را امضا کرده است. بنابراین دامنه اعتبار احکام عرف و عقلا بسیار وسیع و بالعکس دامنه احکام تاسیسى بسیار اندک است.
مرعشى: این سؤال، سؤال بسیار مهمى است. متاسفانه در مواردى به بناى عقلا استناد مى‏شود که عقلا در آنجا بنایى ندارند. مثلا در مورد مساله «مرور زمان‏» نویسنده‏اى در یکى از مجله‏ها به بناى عقلا استناد کرده بود، با اینکه این یک مساله نظرى است و عده‏اى از حقوقدانان آن را پذیرفته و عده‏اى دیگر آن را انکار کرده‏اند. بنابراین لازم است در پاسخ سؤال مذکور قلمرو بناى عقلا را در استنباطات فقهى مورد مداقه بیشترى قرار دهیم.
بناى عقلا، عبارت است از روش و سیره‏اى که عقلا در امور مربوط به زندگى خود به کار مى‏برند و از عقلا تبعیت مى‏کنند. موارد کاربرد سیره هم متفاوت است.
الف) مرحوم شهید محمدباقر اعلى الله مقامه مى‏فرماید: گاهى کاربرد بناى عقلا در ارتباط با تنقیح موضوع حکم شرعى است، نه تشریع حکم؛ و این خود بر دو گونه است:
1 آنکه سیره منقح و مبین موضوع حکم شرعى ثبوتا باشد. مانند این آیه شریفه که مى‏فرماید: «فامساک بمعروف‏»؛ زیرا در تشخیص مصداق معروف، لازم است در هر زمانى به سیره عقلا رجوع نماییم و اگر تفاوتى در مصداق معروف بین عرف فعلى و عرف سابق وجود داشته باشد،لازم است عرف فعلى را ملاک قرار داد و طبق عرف فعلى با همسر زندگى نماییم.
2 آنکه سیره منقح موضوع باشد، اثباتا و کشفا، نه ثبوتا. مثلا اگر سیره عقلا بر این باشد که در مورد غبن در معامله براى مغبون حق خیار وجود دارد، چنین سیره‏اى مى‏تواند کاشف از عدم تحقق شرط ضمنى در عقد بوده باشد. زیرا در عقد، بناى متعاملین بر این است که نباید در آن غبنى وجود داشته باشد. پس سیره عقلا منقح موضوع است، اثباتا و نه ثبوتا. سیره ثابت مى‏گرداند که موضوع عقد که عبارت است از وقوع معامله، مشروط به عدم تحقق غبن در آن است، و اگر کسى در معامله مغبون گردید، مى‏تواند اخذ به خیار نماید و مى‏تواند اخذ به خیار نکند. سپس معظم‏له نتیجه مى‏گیرند که در این مورد که محل کاربرد سیره در تشخیص موضوع حکم است، نیازى به امضاى شارع ندارد.
ب آنکه کاربرد سیره و بناى عقلا در تنقیح ظهور دلیل باشد و براى عمل به چنین سیره‏اى کافى است که مناسبات عرفى و مرتکزات عقلایى در فهم مراد در زمان متاخر هماهنگ‏با زمان صدور نص بوده باشند.
ج کاربرد سیره عقلا در امارات شرعى از قبیل خبر ثقه، ید و سایر امارات معتبر.
مرحوم صدر در چنین مواردى به پیروى از بسیارى از بزرگان معتقد است که لازم است‏سیره مورد امضا و حداقل تقریر وى از راه سکوت قرار گیرد و در حقیقت، در این موارد باید استناد به امضاى شارع از سیره نمود، به نفس سیره عقلا.
در چنین مواردى نیز نفس سیره عقلا معتبر بوده و جعل شرعى اثباتا و نفیا در چنین موارد صحیح نمى‏باشد. زیرا شارع مقدس در موارد بناى عقلا تاسیس جدیدى ندارد و خود وى در عمل به سیره به عنوان شارع عمل نمى‏کند، بلکه به عنوان یکى از عقلا به سیره عمل مى‏نماید. لذا، راویان احادیث در مورد عمل به خبر واحد از امام(ع) نمى‏پرسند که ایا خبر ثقه حجت است‏یا نه؟ زیرا حجت‏بودن خبر ثقه به عنوان یک کبراى کلى مورد تسالم عقلا بوده، بلکه از صغریات آن سؤال مى‏کنند و مثلا مى‏پرسند ایا یونس‏بن عبدالرحمن ثقه است‏یا نه؟
حضرت امام خمینى رضوان الله تعالى علیه در کتاب انوارالهدایه، که تعلیقه‏اى است‏بر کتاب کفایة‏الاصول، به مناسبتى که در باب امارات از سیره عقلا بحث مى‏فرمایند آورده است:
«فاعلم، آن الامارات المتداولة على السنة اصحابنا المحققین کلها من الامارات العقلائیة التى یعمل بها العقلاء فى معاملاتهم و سیاساتهم و جمیع امورهم، بحیث لو ردع الشارع عن‏العمل بها لاختل نظام المجتمع و وقفت رمى الحیاة الاجتماعیة‏».
یعنى اماراتى که بر سر زبانهاى اصحاب محقق ما جارى مى‏گردد، همه از امارات عقلایى‏اى هستند که عقلا در معاملات و سیاسات و کلیه امورشان به آنها عمل مى‏کنند، و اگر عمل به آنها ننمایند، دچار اختلال نظام مى‏شوند و چرخش سنگ‏حیات اجتماعى از حرکت‏باز مى‏ماند. سپس مى‏فرماید:
«ما هذا حاله لامعنى لجعل الحجیة له وجعله کاشفا محرزا للواقع بعد کونه کذلک عند کافه العقلاء». یعنى آنچه چنین باشد (یعنى به نحوى باشد که اگر به ان عمل نکنند دچار اختلال نظام اجتماعى مى‏شوند) معنا ندارد که بگوییم شارع ان را حجت کرده است و دلیلى که محرز واقع بوده و کشف از آن نماید قرار داده است. با اینکه از نظر همه عقلا مورد تایید و عمل مى‏باشد و عدم عمل به آن را موجب اختلال نظام مى‏دانند، و با این بیان بسیارى از مطالب اصولیین را به باد انتقاد گرفته و آنها را مردود مى‏داند. سرانجام در پایان گفتار خود چنین نتیجه‏گیرى مى‏نماید که:
«ومما ذکرنا یعرف وجه النظر فى کلام هولاء الاعلام المحققین رحمهم‏الله من التزام جعل المؤدى منزلة الواقع تارة، والتزام تتمیم الکشف وجعل الشارع الظن علما فى مقام الشارعیة واعطاء مقام الاحراز والطریقیة له اخرى انها کلمات خطابیة لا اساس لها».
حاصل معناى این سخنان این است که در امارات هیچگونه جعلى از قبیل مؤدى به منزله واقع و یا تتمیم کشف و یا آنکه شارع ظن را در مقام شارعیت‏به منزله علم قرار مى‏دهد و جعل طریقت‏براى آن نماید، وجود ندارد.
و با توجه به مطالبى که گفته شد، روشن مى‏گردد بناى عقلا یک روش عقلایى است که عقلا بماهم عقلا به آن عمل مى‏کنند وعمل به آن را ضرورى و لازم مى‏دانند وعدم عمل به آن را موجب اختلال نظام و هرج و مرج و یا حداقل عسر و حرج مى‏دانند.
پس در موارد بناى عقلا، شارع مانند یکى از عقلا به روش موجود در میان عقلا عمل مى‏کند و هر جا چنین روشى وجود داشته باشد، اصل بر آن است که باید طبق ان عمل کرد. البته باید توجه داشت که لازم است‏سیره و روش عقلا از آن جهت‏بوده است که جنبه عقلایى بودن آن وجود داشته باشد.

نقد و نظر: استاد بفرمایید در حجیت‏بناى عقلا ایا به عدم ردع شارع و یا امضاى آن نیاز است تا به صورت قهقرایى بناهاى عقلا را به زمان شارع برگردانیم که در نظر شارع انجام گرفته باشد و یا با قواعد کلى و اطلاقات و عمومات عدم ردع یا امضا را به دست اوریم و یا اینکه در حجیت‏بناى عقلا نیازى به عدم ردع و یا امضا نداریم، بلکه عقلا بماهم عقلا حجت است؟ سؤال دیگر اینکه قلمرو بناى عقلا تا کجاست؟
حائرى: در مورد بناى عقلا دو مسلک بین اصولیون معروف است: یکى مسلک مرحوم محقق اصفهانى است و به نظر مى‏رسد، که شاگردش مرحوم مظفر آن را دنبال کرده است. صاحبان این مسلک بر این عقیده هستند که شارع، سیدالعقلا است و نمى‏شود عقلا چیزى را درک کرده باشند و شارع آن را درک نکرده باشد. روى این حساب مى‏گویند هر بنایى را که عقلا گذاشته باشند، شریعت هم همان بنا را دارد. بنابراین قلمرو بناى عقلا خیلى وسیع مى‏شود و هر کجا عقلا بنایى داشته باشند، ما آن را مى‏پذیریم و احتیاجى نیست که بگوییم چنین بنایى در زمان شارع مصداق نداشته است و حالا مصداق پیدا کرده است.
مسلک محقق اصفهانى توام با مساله دیگرى گردیده است و آن اینکه حسن و قبح واقعیت‏خارجى ندارد و قوام حسن و قبح به بناى عقلا است. این مبنا مؤید همان قول است که هر چه عقلا امضا کردند، شارع هم آن را ممضى مى‏دارد. یعنى اگر عقلا فتند فلان فعل قبیح است، شارع هم مى‏گوید قبیح است و وراى بناى عقلا، حسن و قبحى در کار نیست. بنابراین طبق نظر و مسلک مرحوم اصفهانى بناى عقلا قلمرو وسیعترى پیدا خواهد کرد.
مسلک دوم همان مسلک مشهور است که با هر دو نکته محقق اصفهانى مخالف است. اولا اینکه شارع سید عقلا است و نمى‏شود با عقلا مخالفت کند، این درست نیست، بلى شارع سید عقلا است، اما ممکن است رئیس عقلا خبرى را درک کند که عقلا از درک آن عاجزند. چون شارع عقل کل است و تمام مصالح و مفاسد را مى‏داند، بر خلاف عقلا که عقل کل نیستند و همه مصالح و مفاسد را نمى‏دانند، لذا ممکن است عقلا در مورد موضوعى حکمى صادر نمایند، ولى شارع چون اعقل از آنهاست و کاملتر از آنها مى‏فهمد، ممکن است نکته‏اى را ببیند و با اراء عقلا مخالفت کند. در مورد مطلب دوم که وراى بناى عقلا، حسن و قبحى وجود ندارد، اغلب اقایان ان را نمى‏پذیرند، بلکه براى حسن و قبح واقعیتى قائلند که عقل مدرک آن مى‏باشد. از طرفى بناى عقلا ممکن است تحت تاثیر عوامل مختلفى غیر از حسن و قبح باشد. یعنى حسن و قبح یک چیزى است و مصالح و مفاسد چیز دیگر. گاهى ممکن ست‏بناى عقلا تحت تاثیر مصالح و مفاسد واقع شده باشد، نه تحت تاثیر حسن و قبح، بلکه ممکن است این بناها ریشه دیگرى داشته باشد. مثلا یک‏سرى اداب و رسوم محلى بوده و عقلا غفلت کرده و به آن عمومیت داده باشند.
با این مبنایى که عرض شد، جواب پاسخ دوم هم داده مى‏شود که بناى عقلا غالبا در تعبدیات محض قلمروى ندارد. چون در تعبدیات محض شریعت‏به عقلا کار ندارد و قلمرو بناى عقلا بیشتر در معاملات و یا مواردى از این قبیل که تعبدى نیست، مى‏باشد.

نقد و نظر: منظور محقق اصفهانى عقلا بماهم عقلا مى‏باشد، نه بناهایى که ریشه در اداب و رسوم و عادات داشته باشد تا نقض بر آنها بشود.
حائرى: فرمایش شما خلاف صریح فرمایش ایشان است. درست است که مى‏گویند عقلا بماهم عقلا، ولى شما بین عقلا بماهم عقلا و درک عقل خلط مى‏کنید.

نقد و نظر: منظور ما عقل عملى است نه عقل نظرى.
حائرى: براى عقل عملى واقعیتى قائل نیستند.

نقد و نظر: اگر عقلا بماهم عقلا باشند، نه اداب و رسوم خاص، آن وقت این اشکال پیش نمى‏آید. چون «العدل حسن‏» و «الظلم قبیح‏» که آنها مى‏گویند، از قضایاى مشهورى است که عقلا درباره آن اتفاق‏نظر دارند.
حائرى: بلى مى‏دانم عقلا بماهم عقلا است، ولى این عقلا بماهم عقلا واقعیتى را کشف نمى‏کنند. یعنى آنها حسن و قبح را حتى «العدل حسن‏» و «الظلم قبیح‏» یک حقیقى نمى‏دانند که عقل ما کشف کرده باشد، بلکه مى‏گویند عقلا چنین بنایى ذاشتند که عدل حسن است و ظلم قبیح.
معرفت: نقش بناى عقلا یا عرف عقلا در محدوده فقاهت، صرفا در تشخیص مفاهیم است و در اصول، فقط در باب ظهورات. مى‏توان فقه را در سه مرحله مدنظر قرارداد:
1 تبیین احکام شرعى، تکلیفى و وضعى، عبادى و معاملاتى، سیاسى، اجتماعى و... فهم و استنباط حکم شرعى به طور مطلق، به نظر فقیه بستگى دارد تا چگونه از ادله مربوطه استفاده کرده‏باشد. البته در استنباط احکام بایستى بر یک سرى ظهورات کلامى استناد کند، که در قلمرو بنا عقلا است.
2 تبیین موضوعات و متعلقات احکام که در تشخیص آنها مفهوما باید از عرف استمداد جوید.
3 تشخیص مصداقى، به تشخیص خود مکلف بستگى دارد، نه فقیه و نه عرف عام. البته، موضوعات مستنبطه (مانند صلوة و زکاة و حج و صیام ...) همانند احکام در تشخیص مفهومى و احیانا مصداقى، وظیفه شخص فقیه است لاغیر.

پاورقى‏ها:
1. جواهر الکلام، ج‏36، ص‏109 و 120.
2. وسائل، ج‏16، ص‏308.
3. وسائل، ج‏16، ص‏309.

منبع: / فصلنامه / نقد و نظر / 1373 / شماره 1، زمستان ۱۳۷۳/۱۱/۰۰
گفت و گو شونده : سید کاظم حائرى
گفت و گو شونده : محمد هادى معرفت
گفت و گو شونده : محمد مجتهد شبستری
گفت و گو شونده : ناصر کاتوزیان
گفت و گو شونده : سید محمد حسن مرعشی شوشتری
گفت و گو شونده : ابوالقاسم گرجی