اقتراح درباره مبانى اجتهاد
در ذیل عنوان یاد شده، تنى چند از دانشوران حوزه علمیه و اساتید دانشگاه، به هشتسؤال مجله نقد و نظر پاسخ دادهاند. خواننده در این اقتراح پاسخهاى دانشوران ذیل را خواهد خواند: دکتر ابوالقاسم گرجى، استاد دانشگاه؛ دکتر ناصر کاتوزیان، استاد دانشگاه؛ آیت الله سید کاظم حائرى، استاد حوزه علمیه؛ آیت الله محمد حسن مرعشى، عضو سابق شوراى عالى قضایى؛ آیت الله محمدهادى معرفت، استاد حوزه علمیه؛ حجتالاسلام محمد مجتهد شبسترى، استاد دانشگاه.
نقد و نظر: نظریههاى فلسفى، کلامى و علمى با استنباط احکام فقهى چه ارتباطى دارد؟ چه علومى براى اجتهاد لازم است؟
گرجى: این سؤال در حقیقتخود دو سؤال است: 1 ارتباط نظریات در این علوم با استنباط. 2 علومى که باید مجتهد بداند. سؤال اول، قدرى مجمل است. اگر مقصود این است که آیا این علوم هم مانند علم اصول در رابطه مستقیم با علم فقه هستند، پاسخ این است که خیر، بدون دانستن علم اصول و نحوه استنباط احکام فقهى غیر ممکن است، اما این علوم این گونه نیستند. در عین حال در برخى از مسائل فقهى دانستن بعضى از این علوم تا حدى لازم است. مثلا در برخى از مسائل وصایا و مواریث فىالجمله ریاضیات لازم است. در برخى از مسائل تقسیم مال مشترک فىالجمله ریاضیات و احیانا هندسه لازم است. در معرفت قبله فىالجمله هیئت لازم است. در مورد عدم جواز تقلید در مساله تقلید آگاهى از بطلان دور لازم است که مسالهاى است فلسفى. همچنین در مورد عدم حجیتخبر واحد در مساله حجیتخبر واحد و نظیر آن (البته این مسائل اصولىاند نه فقهى) و در مساله حجیت ظهور، آگاهى از حجیت کتاب و سنت که مسالهاى است کلامى.هکذا در مساله حجیتخبر واحد (اینها هم اصولىاند نه فقهى) و اگر مقصود این است که آیا کسى که به عقاید صحیحى که بر مسائل مختلف علوم مختلف، از جمله فلسفه و کلام مبتنى است معتقد نباشد، مىتواند اجتهاد صحیح داشته باشد؟ پاسخ این است که بلى مىتواند، بلکه براى خود استنباطکننده حجت هم مىتواند باشد؛ به شرط اینکه بر قواعد صحیح استنباط مبتنى باشد. مثلا از نصوص و ظواهر کتاب و سنت استفاده کند، قواعد عام و خاص، مطلق و مقید، مفهوم و منطوق و غیره را رعایت کند، به امارات و اصول معتبره عمل کند، هر کدام را در جاى خود به کار برد.
و اگر مقصود این باشد که آیا در فرض بالا اجتهاد مجتهد براى دیگران هم حجت استیا خیر؟ پاسخ این است که چون در مرجع تقلید عدالتشرط است، همچنین در قاضى و مانند آن، کسى نمىتواند از وى تقلید کند یا به قضا و داور انتخاب کند.
اما درباره سؤال دوم، علومى که براى اجتهاد لازم است عبارت است از: علوم ادب عربى، منطق، اصول فقه، تفسیر آیات احکام، معرفت احادیث فقهى، آگاهى از موارد اجماع، احکام عقلى در حد لازم، و مختصرى از بعضى علوم دیگر.
مرعشى: فقها براى اجتهاد، علومى را که فراگیرى آنها لازم است، در کتب فقهى (در کتاب قضاء) بیان کردهاند. نظریات فلسفى و کلامى و علمى ممکن است در بینشهاى مقدماتى مؤثر باشند، لذا در اصول گاهى مباحث را به مسائل فلسفى مىکشانند. مثل مبحث اجتماع امرونهى، مبحث ضد، مبحث طلب و اراده، قبح عقاب بلابیان، که همه این مباحث زمینه فلسفى و کلامى دارند.
نظریات علمى نیز مىتوانند در تشخیص موضوعات مؤثر باشند و مواردى که مىتوان در این باب ذکر کرد فراوانند. از باب نمونه مىتوان مساله تعلق نصف دیه را در مورد قطع بیضه چپ و ثلث آن را در قطع بیضه راست ذکر کرد که فقها طبق بعضى از روایات ضعیف گفتهاند چون فرزند از بیضه چپ به وجود مىآید، دیه آن، نصف دیه کامل است، اما علم آن را نمىپذیرد. حتى شهید ثانى در شرح لمعه به این نکته توجه داشته و فرموده است اطبا این تعلیل را درست نمىدانند. و یا اینکه طبق یک سلسله روایات، نطفه در رحم چهل روز است و علقه هم چهل روز و مضغه هم چهل روز که از نظر علمى این زمانبندیها صحیح نیست. نیز مىتوان مساله الکل صنعتى را مثال زد. زیرا احکام تابع موضوعات خود هستند و علم مىتواند در شناساندن موضوعات به فقیه کمک نماید. البته این در صورتى است که شناخت علمى، شناختى دقیق و بدون تردید باشد؛ مانند مساله بلوغ دختر در نه سالگى که ممکن است علم ثابت نماید که دختر در نه سالگى به بلوغ رسیده استیا نه.
حائرى: اگر منظور این باشد که فلسفه و کلام نظر فقیه را نظرى الهى کند و دید او را گسترش دهد، این خوب است و تاثیر دارد و فقیه باید دید متافیزیکى و الهى داشته باشد؛ والا این فقیه، فقیه نخواهد بود و فتواهاى او ارزش ندارد. چون فلسفه براى ما ثابت مىکند که این جهان حلقهاى است در میان حلقات دیگر و اینها مسائلى است که عالم دینى باید بداند، اما اگر بخواهد مسائل فلسفى و علمى با علم اصول خلط شود، و به اصطلاح اصول متورمى تحویل ما بدهد، این قابل قبول نیست.
نقد و نظر: آیا بین دو مکتب مرحوم کمپانى و نائینى فرقى نیست؟ چون مرحوم کمپانى متاثر از فلسفه و کلام است و اصول ایشان با اصول مرحوم نائینى کاملا متفاوت است و طبعا تاثیر خودش را در فقه گذاشته است.
حائرى: بلى، اما اینکه کدام یک از آن دو مکتب احق است، معلوم نیست.
نقد و نظر: بحث ما در تاثیر ذهنیت فلسفى و کلامى در فقه و اصول است، احقیت مساله چیز دیگرى است.
حائرى: ما آن تاثیرى را قبول داریم که منجر به احقیتشود.
نقد و نظر: علم هم گاهى در فتوا مىتواند اثر داشته باشد. مثلا در باب عصیر عنبى برخى از فقها قائلند که غلیان باید به طور طبیعى و خود به خود باشد تا حالت اسیدى آن زیاد و سکراور باشد و اگر توسط اتش به جوش و غلیان بیاید، در ماهیت عصیر هیچگونه تغییرى ایجاد نمىشود و دیگر حکم نجاست را ندارد.
حائرى: در عصیر عنبى، در ابتداى غلیان به وسیله اتش، اگر چه تغییرى به وجود نمىآید، ولى بتدریجبعد از سرد شدن در ماهیت آن تغییرى ایجاد مىشود و لذا فقها فتوا به حرمت و نجاست دادند.
مجتهد شبسترى: بنده معتقد هستم اگر مساله را به این شکل مطرح بکنیم که چگونه فهم کتاب و سنتبا نظریههاى فلسفى و کلامى ارتباط پیدا مىکند (یعنى نظریههایى که خارج از فقه هستند)، سؤال را صحیحتر مطرح کردهایم. چون یک مساله خیلى مهم مطرح است و آن این است که کتاب و سنت را چگونه باید فهمید. انواع فهمها وجود دارد: کتاب و سنت را عرفا با فهم عرفانى فهمیدهاند، فلاسفه با فهم فلسفى فهمیدهاند، یک فهم هم وجود دارد که فهم فقهى کتاب و سنت است. این فهمها با هم متفاوتند. حالا سؤال این است که آیا مىشود کسى بدون داشتن نظریههاى مبنائى فلسفى و کلامى، به این فهم فقهى نائل شود؟ و آیا داشتن هر نوع نظریه فلسفى و کلامى در تحقق این فهم مساوى است؟ یا با متفاوت شدن نظریههاى فلسفى و کلامى، فهمهاى فقهى به شکلهاى مختلف متحقق مىشود؟
همان طور که توجه مىفرمایید بحث درباره چگونگى تحقق فهم کتاب و سنت است. مساله تفسیر متون یک مساله بسیار مهم است. ما علاوه بر «علم فقه» فلسفه علم فقه هم داریم. علم فقه همان است که در حوزهها متداول است و موازین خاص خودش را هم دارد و در تعریف آن گفتهاند علمى است که در آن از احکام شرعیه افعال مکلفین بحث و فحص مىشود و این احکام از ادله تفصیلیه آنها به دست مىآید. اما در علم فقه بحث نکردهاند که این عمل فحص و بحث چیست؟ یعنى یک بحث فلسفى در این باره نشده که این بحث و فحص چگونه تحقق پیدا مىکند و بافت و مقدمات و مقارنات آن چیست؟
بحث در حقیقت این فحص و مسائل اصلى آن را «فلسفه علم فقه» متکفل است. در حوزههاى علمیه ما، علمى به نام فلسفه علم فقه وجود ندارد، ولى باید وجود داشته باشد و امروزه که در کنار هر علمى فلسفه آن علم نیز مطرح است ما نمىتوانیم از فلسفه علم فقه، که بسیار مساله مهمى است غافل بمانیم. البته در علم اصول قسمتى از مباحث فلسفه فقه مطرح مىشود، ولى مباحث مهمى وجود دارد که در این علم مطرح نمىشود.
نقد و نظر: این همان معرفتشناسى فقه است؟
مجتهد شبسترى: معرفتشناسى فقه همه فلسفه علم فقه نیست، ولى بخش مهمى از آن است. حالا پس از این مقدمات باید عرض کنم یک مساله اساسى در فلسفه علم فقه این است که آیا نظریههاى فلسفى، کلامى و جهانبینى فقیه، در چگونگى فهم فقیه از کتاب و سنت دخالت مىکند یا نه؟ این یک سؤال مهم است.
براى روشن شدن پاسخ این سؤال که جواب اینجانب بدان مثبت استباید به یک مطلب مهم توجه کنیم و آن مطلب این است که فقیه باید تکلیفش را در این زمینه روشن بکند که قلمرو استنباط فقهى تا کجاست و وى در چه مسالهاى باید به کتاب و سنت مراجعه بکند و در چه مسالهاى به کتاب و سنت اصلا نباید مراجعه کند. این یک مساله اساسى است.
اینکه عرض مىکنم فقیه اول باید قلمرو و حدود مراجعه را معین بکند، به این دلیل است که یک اصل مسلم در علم تفسیر وجود دارد و آن این است که فهم هر متنى اختصاص به کتاب و سنت ندارد خواه آن متن، فلسفى باشد، تاریخى، حقوقى ویا... تنها در صورتى میسر است که مراجعهکننده، اول مشخص کند انتظارش از مراجعه به آن متن چیست؟ و آن متن را اجمالا متکفل چه نوع مطالبى مىداند. بدون تعیین این مطلب هیچنوع فهمى میسر نمىشود. فقیه باید مشخص کند که چرا به کتاب و سنت مراجعه مىکند و کتاب و سنت را متکفل چه نوع مطالبى مىداند. و به عبارت دیگر وحى را چه مىداند و براى آن چه نقشى در زندگى انسان قائل است و از طریق مراجعه بدان، کدامین نیاز را مىخواهد براورده کند؟ وى در همین رابطه باید به آن علاقهاى که وى را به سوى کتاب و سنت مىکشاند توجه و آگاهى پیدا کند و کم و کیف آن را به درستى بشناسد.
البته ممکن است پس از مراجعه به کتاب و سنت فقیه درک کند که کتاب و سنتبه سؤالاتى پاسخ مىدهد که به ذهن فقیه نرسیده است و یا سؤالات طرح شده فقیه را تصحیح کند، اینها همه ممکن است. ذهن فقیه هنگام مراجعه به کتاب و سنتباید کاملا باز باشد. یعنى اماده این باشد که کتاب و سنت هر نوع تغییر را در آن بتواند بدهد.
عمل تفسیر کتاب و سنت، چه فقهى و چه غیر فقهى، دادوستدى است که در تفسیر متن همیشه بین تفسیر کننده و دادههاى متن انجام مىگیرد.
این یک دادوستد دورى است، یک حرکت است از مفسر به سوى متن و از متن به سوى مفسر و اینها دائما تکمیل کننده هم هستند که در علم تفسیر متن یا هرمنوتیک از این مطلب، به «دور» تعبیر مىکنند. بدون سرمایهگذاریهایى از مفسر نمىشود از متن چیزى به سوى ادمى بیاید. ادمى دادههایى دارد و آنها را سرمایهگذارى مىکند تا از متن چیزى به دست آورد و بعد با آنچه از متن به دست آورده، دادهها و سرمایههاى اولیه خودش را تصحیح مىکند و بعد که سرمایههاى اولیهاش را تصحیح کرد، دوباره به سوى متن برمىگردد و از آنجا دوباره به سوى همه آگاهیهاى خود برمىگردد.
در تفسیر متون، یک «دور» وجود دارد. عمل تفسیر چنین چیزى است، بر خلاف آنچه ما تصور مىکنیم، که ما مراجعه مىکنیم پس مىفهمیم، قضیه به این سادگى نیست.
انتظارها و علاقههاى فقیه مشخص مىکند که چه نوع سؤالاتى را در برابر کتاب و سنت مطرح کند و پاسخ آنها را بخواهد. فرض کنید انتظار و علاقه فقیه این است که مىخواهد حکم شرعى را به دست آورد، خوب حکم شرعى را درباره چه مسالهاى مىخواهد به دستبیاورد: درباره همه افعال مکلفین؟ یا درباره بعضى از آنها؟ و هر کدام که باشد به چه دلیل؟ یعنى حقیقت کتاب و سنت را چه مىداند و براى آنها در رابطه با انسان چه نقشى قائل است که مىخواهد چنین احکامى را به دست آورد.
این تعبیر حکم افعال مکلفین، که قلمرو انتظار از کتاب و سنت را تشکیل مىدهد و به سادگى از کنار آن رد مىشویم، مىتواند سعه وضیق داشته باشد. ما دو معناى متفاوت آن را در مقابل هم مىگذاریم و با هم مقایسه مىکنیم. یک وقت انتظار به دست آوردن حکم افعال مکلفین به این معنى است که فقیه مىگوید: من صبح که از خواب بلند مى شوم هر کارى را که مىخواهم بکنم باید اول به کتاب و سنت مراجعه کنم و ببینیم در کتاب و سنت تکلیف چگونه معین شده است. یعنى انتظارم این است که به صورت ابتدایى درباره تمام افعال من در کتاب و سنت، یک حکم شرعى فقهى از نوع احکام خمسه معین شده باشد؛ درباره تمام افعالم و بدون استثنا کتاب و سنتباید به من بگوید چه بکن و چه نکن زیرا حقیقت وحى و نقش آن همین است که در تمام حرکات و سکنات من وظیفه مرا معین کند. اگر فقیه این انتظار را از کتاب و سنت داشته باشد زندگى آن فقیه و کسانى که به نظر ان فقیه عمل مىکنند و زندگى جامعهاى که این فقیه مىخواهد براى آن جامعه فتوا بدهد، شکل کاملا ویژهاى پیدا مىکند. مردم چنین جامعهاى نباید دستبه هیچسیاه و سفیدى بزنند، مگر اینکه در آن باره، در کتاب و سنت مطلبى امده باشد؛ به صورت خاص و یا بصورت عام. اگر فقیهى چنین عقیدهاى داشته باشد نمىتواند در مقام عمل، بیشترین قسمت از افعال انسانها را که مربوط به جریان طبیعى حیات انسانى و تمدن بشرى است، تحت این عنوان که کلیات کتاب و سنت تصمیمگیرى در این مسائل را به خود انسانها واگذار کرده از دایره علم فقه بیرون ببرد و به علوم و تجربه بشرى بسپارد. این کار با این عقیده که نقش وحى بنا بر طبیعت آن تعیین تکلیف براى همه حرکات و سکنات انسان است منافات دارد. چنین فقیهى باید استفاده از علم و تجربه بشرى را بکلى کنار بگذارد تا بتواند به عقیدهاى که درباره حقیقت وحى (کتاب و سنت و نقش آن) دارد وفادار بماند.
شکل دوم از انتظار، بیان حکم افعال مکلفین از کتاب و سنتبه گونهاى دیگر است و آن این است که فقیه یک تفکیکى در ذهنش هست؛ به این معنا که در مسائلى خودش را به عنوان یک انسان ازاد مىداند و فکر مىکند آن مسائل مربوط به عقل انسان است. قلمرویى از زندگى بر عهدهعقل و تصمیم خود انسان گذاشته شده است و در آن زمینهها وحى جز تعیین اصول کلى ارزشى که جهتدهنده فعالیتهاى بشرى است مطلب دیگر نیاورده و نقش وحى تعیین تکلیف همه حرکات بشر نیست.
مثلا اگر جماعتى مىخواهند به توسعه اقتصادى برسند این تصمیم به خود آنها واگذار شده است. مىخواهند چنین تصمیمى را بگیرند و مىخواهند این تصمیم را نگیرند. چیزى که هست، اگر خواستند چنین اقدامى بکنند باید به کتاب و سنت مراجعه کنند تا منهیات الهى (گناه) را بدانند و در توسعه اقتصادى مرتکب عمل حرامى نشوند. یعنى نقش کتاب و سنت در مساله توسعه اقتصادى بیان نبایدها و نشایدها است نه بیان بایدها و شایدها.
خوب، این هم یک نوع مراجعه به کتاب و سنت است که به معناى دیگرى از حقیقت وحى و نقش آن مبتنى است. آن نگرش اول تمامى قلمرو زندگى را از ابتدا برده است در پوشش انتظار از کتاب و سنت. این نگرش دوم محور اصلى زندگى انسانى را، که همان زندگى معنوى (اجتناب از گناه و تقرب به خداوند) انسان است، برده است در پوشش کتاب و سنت و انسان را درتعیین سطوح زندگى، که همان ایجاد تمدن و فرهنگو معاش باشد، ازاد گذاشته و تعیین مکانیسمها و روشهاى زندگى در این عالم را به خود انسان واگذاشته است.
ملاحظه مىفرمایید که این دو نوع انتظار به دست آوردن احکام از کتاب و سنتبا دو عقیده متفاوت درباره حقیقت وحى و نقش آن در زندگى انسان مرتبط است. مساله مهم اینجاست که این دو عقیده، عقاید فلسفى و کلامى هستند. در تکون این عقاید فلسفى و کلامى نیز مسائل دیگرى دخالت مىکند. مثلا اگر فقیه در عصرى زندگى مىکند که توسعه اقتصادى معنا و ضرورت پیدا کرده و پذیرفته شده، زندگى با صنعت و لوازم اجتماعى و فرهنگى صنعت پذیرفته شده و فقیه هم آنها را پذیرفته و موافق توسعه اقتصادى و زندگى صنعتى است، چنین فقیهى خواه ناخواه داراى جهانبینى ویژهاى است که با چنین زندگى، یعنى تمدن جدید، هماهنگاست. این جهانبینى روى افکار فلسفى و کلامى فقیه اثر مىگذارد. چنین فقیهى وحى را به ونهاى مىفهمد و تفسیر مىکند که با تمدن جدید هماهنگباشد، نه اینکه آن را نفى کند و حکم به نابودى آن بدهد.
چنین فقیهى در باب سامان دادن به زندگى متمدنانه و علم و صنعت، از کتاب و سنت فقط این انتظار را خواهد داشت که ارزشهاى معنوى را که در طى این سامان دادن باید مراعات شود بیان کند، نه اینکه مکانیسم و روشهاى این سامان دادن را بیان کند، و نه اینکه بگوید تمدن و علم و صنعت را نابود کنید. چنین فقیهى متناسب با محدوده این انتظار سؤالات خاصى را در برابر کتاب و سنت مطرح خواهد کرد و جهت این سؤالات از این محدوده انتظار اخذ خواهد شد.
به هر حال مىبینیم که در شکل گرفتن انتظار، علوم و فلسفه و وضعیت تمدن و وضعیت عصر دخالت دارد. درست در نقطه مقابل، اگر فقیهى در عصرى زندگى کند که اصلا این علوم و تمدن و صنعت و این اوضاع و احوال وجود ندارد، خیلى اسان استبراى آن فقیه که در چنین شرایطى بگوید من صبح از خواب برمىخیزم و تنها و تنها به کتاب و سنت مراجعه مىکنم و تکلیف تمام جزئیات اعمالم را که چه بکنم و چه نکنم، از این منابع به دست مىاورم.
گر چه فقهاى گذشته ما حتى قبل از تمدن جدید چنین فکر نکردهاند و در هر عصرى مقتضیات آن عصر را پذیرفتهاند.
حالا من در اینجا یک پرانتز باز مىکنم و آن اینکه تشتتهایى که در بسیارى از فتواها دیده مىشود علتش این است که در حوزههاى فقاهتبه مبانى فلسفى و کلامى و جهانبینى فقیه توجه نمىشود. اگر در این مبانى بحث کافى به عمل آید و آنها منقح شود، بسیارى از ناهماهنگیهاى افتائى از میان مىرود.
اگر آن اندازه که در علم اصول دقت مىشود، در این مبانى فلسفى و کلامى و جهانبینى دقتشود، اگر بحثهاى شافى و وافى و ناظر به مسائل فلسفى و کلامى امروز و ناظر به آنچه در نقد جهانبینیها مطرح است در این مبانى انجام شود، بسیارى از سردرگمیها، که مخصوصا در معاملات و سیاستها فقه هست، از میان مىرود. جاى تاسف فراوان است که در حوزههاى علمیه ما اگر هم به فلسفه و کلام توجهى مىشود، به رابطه آنها با فقه و اجتهاد توجهى نمىشود.
تصور مىشود، فقیه احتیاج به فلسفه و کلام ندارد و چه بسا اگر فقیهى درباره این امور تجاهل کند، فقه او مقبولتر مىافتد. از مبانى اصولى یک فقیه در فتوایى که مىدهد سؤال مىشود و احیانا آن مبانى نقد مىشود،ولى از مبانى فلسفى و کلامى و جهانبینى فقیه که به اصول سرایت کرده و از آنجا در فقه او اثر گذاشته سؤال نمىشود و آن مبانى هرگز مورد نقد قرار نمىگیرد. کسى نمىپرسد که شما مقدمات فلان فتوا را بر اساس کدامین اصول فلسفى و کلامى و چه نوع جهانبینى گذاشتهاید؟ به سبب این غفلت از مبادى و مبانى اولیه است که هر کس هر گونه خواست فتوا مىدهد و ضابطه روشنى براى رها شدن از این تشتتها به دست نمىآید.
اینجانب در این مطلب تردید ندارم که راه اصلاح روش فقاهت و اجتهاد این است که حوزههاى علمیه ما، در درجه اول حوزههاى «الهیات»، یعنى معارف خداشناسى باشند و در درجه دوم حوزههاى فقه و اجتهاد. مهمترین تلاش باید در زمینه معارف خداشناسى انجام شود و انگاه فقه و اجتهاد بر آن مبتنى شود.
در امر فقه و اجتهاد نیز باید نخستبه ضوابطى معین تحت عنوان مقاصد شریعت رسید، سپس اجتهاد را در چهارچوب این مقاصد شناخته شده شریعت، انجام داد. در باب تهیه و تدوین اصول کلى مقاصد شریعتبه عنوان چهارچوبهاى کلى تفقه واجتهاد مطلب فراوان است که فعلا مجال پرداختن بدان نیست.
بنابراین، قبل از مساله «اجتهاد فقهى در زمان و مکان حاضر» که امروزه مطرح است، باید اجتهاد فلسفى و کلامى در زمان و مکان حاضر انجام گیرد. مىدانم که معمولا گفته مىشود مبانى فلسفى و کلامى در طول قرون گذشته به اندازه کافى مستحکم و منقح شده و نیاز به تجدید نظر ندارد. خوب، این نظریهاى است، ولى آیا نباید در حوزههاى علمیه ما این نظریه که ادعاى بسیار بزرگى را دربردارد بصورتى کاملا ازاد و محققانه و دور از تعصب به بحث و مناقشه گذاشته شود تا صحت و سقم آن معلوم شود.
علاوه بر این، چون همان مبانى فلسفى و کلامى گذشته ما نیز به صورت زنده و در رابطه با فقه و اجتهاد در حوزهها مطرح نیست، گاهى فتواهایى داده مىشود که هیچرابطه و تناسبى با همان مبانى فلسفى و کلامى مقبول هم ندارد. گاهى گفته مىشود ملاک در فقاهت و اجتهاد فهم عرفى از کتاب و سنت است و در این فهم عرفى هیچگونه مبانى و مقدمات فلسفى و کلامى و جهانبینى دخالت ندارد. این سخن جاى مناقشه فراوان است؛ زیرا فهم عرفى نیز بر مقبولات و مقدمات عرفى مبتنى است. این مقبولات و مقدمات عرفى خود یک نوع فلسفه و جهانبینى دربردارد؛ گر چه به صورت ساده و ابتدائى. پس فهم، حتى فهم عرفى کتاب و سنت، هیچگاه بدون وجود یک سلسله مبانى و مقدمات فلسفى و جهانبینانه میسر نیست. تنها سؤالى که مطرح است این است که این مدعا« که فهم فقهى و اجتهادى کتاب و سنت، فهم عرفى باید باشد» تا چه اندازه درست است و دلایل آن چیست؟ این سؤال بسیار مهمى است. فقهاى ما غالبا بر اساس فهم عرفى کتاب و سنت فتوا دادهاند، ولى در کجا، در چه شرایطى، در چه زمانى و چه مکانى؟
آنها در عصرى و در جامعهاى چنین عمل کردهاند که فتوا فقط به عمل مکلفین به عنوان افراد نظر داشته، آن هم در یک جامعه ماقبل صنعت، ماقبل علم و ماقبل برنامهریزى براى توسعه اقتصادى و فرهنگى و سیاسى. اما در عصر ما چطور؟ آیا در عصر ما هم که جمهورى اسلامى ایران با قانون اساسى مدون و برنامه اول و دوم توسعه، زندگى مىکند و تمام این برنامهها بر اساس علوم اجتماعى و انسانى مربوط و به وسیله صدها کارشناس و متخصص تهیه مىشود و مسائل انسانى به صورت تحولات اجتماعى و مسائل کلان بشرى بررسى مىشود و نه عمل این مکلف یا آن مکلف، مىتوان فتواهاى مربوط به معاملات و سیاستها را بر فهم عرفى باقى مانده از صدها سال قبل مبتنى کرد و به سوى یک «فهم متناسب با مسائل کلان بشرى»، که غیر از فهم عرفى مورد نظر است، حرکت نکرد؟ در هر حال، در این عصر چارهاى جز کنار گذاشتن فهم عرفى مورد نظر و روى آوردن به یک فهم علمى دقیق نیست.
من معتقد هستم امروز باید مباحث جدى علم تفسیر متون، (هرمنوتیک) که در صدوپنجاه سال گذشته مطرح شده به مباحث علم اصول فقه اضافه شود و به صورت دقیق و جدى در حوزههاى علمیه تدریس شود.
امروز بدون آگاهى از این مباحث نمىتوان علم کلام یا علم تفسیر یا علم فقه منقح داشت. آنچه متفکران امروز ما در تفسیر متون دینى، خصوصا علم فقه، بدان اهتمام نمىورزند، در قرن سوم و چهارم هجرى مورد توجه متکلمان و معتزله قرار داشته است. دعواى اساسى معتزله و اشاعره همین بود که معتزله مىگفتند فهم کلام خدا بدون داشتن مقدمات و مقبولات عقلى پیشین میسر نیست، و اشاعره مىگفتند میسر است. قاضى عبدالجبار در شرح الاصول الخمسه و در کتاب المتشابه فىالقرآن الکریم به این مطلب تصریح کرده که فهم کلام متکلم بدون شناخت قبلى از اوصاف و حالات متکلم ممکن نیست. و چون خداوند را فقط با عقل مىتوان شناخت، پس اول باید با عقل، صفات خداوند را شناخت تا بتوان کلام او را فهمید. در واقع معتزله مىگفتند زبان کلام خدا، یک زبان عقلى است، نه عامیانه و عرفى. معتزله به این مساله توجه داشتند که ظهور کلمات و جملات در سخن یک گوینده امرى نسبى است و به مشخصات و صفات متکلم و سایر مقدمات موجود ارتباط دارد و ادعاى ظهور منهاى این مسائل بىمعنى است. این مطلب از جمله مسائلى است که در هرمنوتیک جدید مفصلا بدان پرداخته مىشود.
نقد و نظر: اگر ما پذیرفتیم که فلسفه و عرفان در اجتهاد تاثیر دارد، آن وقت نتیجه مىگیریم که از علوم لازم براى اجتهاد، فراگیرى عرفان و فلسفه است. نظر اقایان چیست؟
معرفت: علوم لازم براى اجتهاد، یک سرى علوم ادبى و عقلى و استدلال است. اینها مقدمات است. اینها باید پایه باشد، بعد وقتى که رسید به مرحلهاى که مىتواند اجتهاد بکند، آن وقتبه او مىگویند تو باید یک سرى علوم را هم در جنب اینها بدانى که در استنباطت دخالت دارد. حالا چون سؤال شما مربوط به قسم اول است، دخالت داشتن مسائل کلامى و علمى، باید گفت اینها در کدام مرحله از فقه مقصود است. چون فقه دو مرحله دارد: یک مرحله، استنباط احکام شرع است. استنباط احکام شرع، یعنى شارع مقدس چه قانونهایى در نصوص (کتاب و سنت) مطرح کرده که آن قانونها را فقیه مىخواهد به دستبیاورد که تعبیر به «احکام کلى» مىکنیم. یک مرحله دیگر این است که فقیه وظیفه خودش مىداند که کم و کیف بعضى موضوعات را روشن بکند. درست است که مىگویید تشخیص موضوع وظیفه فقیه نیست،اما آن مطلب به طور مطلق درست نیست. چون فقیه علاوه بر اینکه حکم را مىخواهد بیان کند، باید موضوعى را که این حکم در ضمن دارد مشخص سازد؛ والا اگر همین طورى بگوید به اینکه مثلا «الخمر حرام»، حال آنکه خودش نداند خمر چیست که نمىشود. حال،این مثال سادهاش است. بیشترین حرف در باب معاملات است. خصوصا جایى که شارع موضوع تاسیسى اصلا ندارد. شارع مىخواهد با قاعده «اوفوا بالعقود»، «المؤمنون عند شروطهم» و «تجارة عن تراض»، «لا تاکل اموالکم بینکم بالباطل» و... حکم معاملات رایجبین مسلمانان را مشخص بکند. مثلا فقیه مىخواهد ببیند که حکم «شفعه» تحت این موازین، از نظر شرع چیست؟ خوب، باید کاملا و دقیقا شفعهاى که رایج است، بداند که چیست تا حکمش را بیان بکند، در مسائل بانکى که از ما سؤال مىشود به این دلیل است که فقهاى ما توان اینکه تشخیص بدهند در بانک چه مىگذرد ندارند، تا حالا جواب این سؤال را ندادهاند. خواستهاند همین طور چشم بسته ببینند با مضاربه مىشود تطبیقش داد یا نه؟ این، به این دلیل است که فقیه در هر دوره و مرحلهاى، هم در مرحله استنباط اصل حکم، و هم مرحله تطبیق این حکم بر موضوعى که مىخواهد برایش فتوا بدهد، باید اشنایى داشته باشد. فقهاى قدیم ما، متوجه این نکته بودند، از این رو علامه موضوعاتى را که در زمان خودش رایجبوده، دقیقا بررسى کرده و شرایطى را که عرف آن وقتبراى هر معاملهاى مقرر کرده بود، در سایه قواعد کلى شرع، مورد بررسى قرار داده و آن وقت، یا گفته جایز استیا جایز نیست. فرض کنید علامه، مساله مضاربه را که در عصر خودش رایجبود، مورد دقت قرار داده که یک نفر مالک، صاحب مال است و دیگرى هم عامل و کارگر، و کار مىکند. در آن عرف این ونه بوده است که مالک پول نقد مىداد و پول نقد هم طلا و نقره بود و دیگرى هم کار مىکرد. خوب، این شرایط را از عرف گرفتهاست. یعنى عرف عقلاى وقتخودش این معامله را تحت این شرایط انجام مىدادند و علامه هم روى همین مساله، روى همین عرف عقلایى معاصر خودش این حکم را داشته است. حال بعد از هفتصد هشتصد سال که از دوران علامه گذشته است، آیا عرف ما به همان عرف زمان علامه ثابت مانده است؟ خوب، نمانده است. چرا؟ به جهت اینکه عرف و روش عقلا در زندگى با شرایط زمان و مکان و منطقه فرق مىکند. مثلا ما آن وقتسه نوع تجارت بیشتر نداشتیم، ولى امروزه عرف عقلاى جهان ده نوع تجارت قائل هستند.علامه تمامى جوانب آن سه نوع تجارت را بررسى کرده و این مطلب را اتخاذ کرده است. حالا در این عصر که ده نوع شرکت وجود دارد، ما استفتا از فقیه درباره یکى از این شرکتهاى متداول مىکنیم. این فقیه در جواب مىنویسد اگر با یکى از این سه نوع تطبیق مىکند اشکال ندارد. این گونه افتاء به این دلیل است که فقیه در عصر ما، آن کارى که علامه در عصر خودش انجام مىداد، نمىدهد.
گرجى: به اعتقاد بنده آن شواهد و قرائن و خصوصیات زمان و مکان به طور قطع دخالت زیادى در فهم ادله (کتاب و سنت) دارد. به اصطلاح، چیزى شبیه شان نزول که در قرآن است. در بعضى از روایات دیدم، آن زمانهایى که نزدیک به زمان صدور روایات بوده است، عموما یک برداشتى از آن داشتند و تدریجا که دست فقهاى متاخر افتاد، وجوه متعدد برایش ذکر کردند و اینها را از آن مسائل اصلیش دور کردند. لذا اعتقاد بنده این است، یکى از چیزهایى که براى اجتهاد خیلى ضرورت دارد این است که فقیه کوشش کند تمام خصوصیات و شرایطى را که زمان صدور روایتیا نزول آیه دخالت داشته است مورد توجه قرار بدهد. اگر این ونه عمل کند، بیقین، برداشتش بسیار نزدیکتر استبه آنچه باید باشد، ولى اگر این دقت را نکند، دور مىشود.
نقد و نظر: اگر ممکن است، نمونهاى ذکر کنید.
گرجى: یک مورد جمله معروفى که اهل سنت نقل کردهاند «الخراج بالضمان»، شاهد براین مدعاست. در زمانهاى سابق عموما الخراج بالضمان را «ما یخرج عن العین» معنا مىکردند. اگر عین را انسان ضامن باشد، اینها را دیگر لازم نیست. علاوه بر او چیزى بپردازد، ولى اگر عین را ضامن نباشد، خیر .مثلا در گذشته برداشت این بود. اما حالا بعضى از فقهاى بزرگوجوه متعددى در معنى این حدیث ذکر کردهاند که همه تقریبا غیر از این است و همه هم انحرافى است. فرض کنید گفتهاند «الخراج» یعنى «مالیات»، «الخراج بالضمان» یعنى همان خراج و مقاسمهاى که در فقه مطرح است که گفتهاند: کسى که ضامن عین است، مالیات عین (خراج آن) را باید بپردازد. و آن معنایى که علماى عصر اول تقریبا شیعه، مخصوصا اهل سنتبراى جمله «الخراج بالضمان» کردهاند این است که اگر کسى ضامن عین شد دیگر منافع آن به رایگان از آن اوست و ضامن منافع نیست. یک معنایى در حدود این معنا چون جدیدا مطالعه نکردهام و مطالعه سابق من است از قدیمیها و از سنیها (ابوحنیفه)، و از شیعه (مثل ابىحمزه) و... برداشت داشتند، ولى وقتى به زمان ما مىرسد، اقایان علماى بزرگکه خدمتبرخى از آنها بودم، آنها وجوه متعددى احتمال دادند و همه را اخر سر گفتند «مجمل» است و چیزى از آن نمىشود فهمید.هم از حیثسند ضعیف، وهم از نظر معنا مجمل است و از صلاحیت استدلال ساقط است.
حال آنکه مطمئنا آن معناست و مخالف فتواى مشهور هم هست. على اى حال از جمله مواردى که بنده مىتوانم مثال بزنم، همین است.
نقد و نظر: این توهم مىشود که کسى ضامن عین باشد و ضامن منافع هم باشد براى دفع توهم این را گفتهاند.
گرجى: مثلا یک همچون چیزى. ابوحنیفه این گونه معتقد است.
نقد و نظر: حدیث نبوى است؟
گرجى: بلى، اما اینکه نبوى است، ضعیف است. یعنى به اصطلاح، راوى شیعى ندارد. مانند بسیارى از روایاتى که در باب «قواعد فقه» است که از سنیهاست و شیعهها هم از آنها گرفتهاند. این هم یک همچو چیزى است. این دنباله حرفم در رابطه با سؤال اول بود.
مجتهد شبسترى: بنده یک تکملهاى بر عرایض سابقم اضافه مىکنم. این مقاصد شریعت را باید در فقه جدى گرفت. غزالى و شاطبى روى مقاصد شریعت تکیه کردهاند و مىگویند مقاصد شریعت پنج اصل است: 1 حفظ عقول 2 حفظ اموال 3 حفظ دین 4 حفظ نفوس 5 حفظ نوامیس. حالا از این دو نفر که یادم بود نقل کردم.
گرجى: بقیه هم از این دو نفر، مخصوصا از اولى گرفتهاند.
استاد مجتهد شبسترى: شاطبى مىگوید: کلیه استنباطهاى مربوط به معاملات ومسائل مربوط به سیاستباید در این چهارچوب انجام بگیرد. یعنى استنباطهاى بىملاک معنى ندارد. هر مسالهاى باید معلوم شود که در چه چهارچوبى و در چه زمینهاى مطرح است. به چه چیز ارتباط پیدا مىکند، به کدام یک از مقاصد شرع ارتباط پیدا مىکند. بدون معینکردن این زمینههاى ارتباطى همین طور بیایند یک مسالهاى را از یک فقیه سؤال بکنند و فقیه هم مراجعه بکند به آیات یا روایاتى که مظان پیداکردن این حکم استبعد پاسخ این مساله را بدهد، این نوع استنباط صحیح نیست. استنباط باید با در نظر گرفتن آن اصول کلى و دیدگاههاى کلى که شارع در هر زمینه دارد انجام شود. درست مثل تفسیرهاى حقوقى که وقتى مىخواهند یک قانون را تفسیر بکنند، ماده قانون را به تنهایى نمىگیرند تفسیر بکنند. ماده قانون را در جایگاه خودش قرار مىدهند و بر اساس موازین معینى ان را تفسیر مىکنند. اینکه مقاصد شرع عبارت از پنج اصل مذکور است، نظر آن اقایان است، ممکن است کسى اصول دیگرى را مقاصد شرع بداند و یا بر اصول مذکور بیفزاید، ولى در هر حال در معنا کردن این پنج اصل هم خیلى مساله هست.
مثلا اگر بگوییم یکى از مقاصد شریعتحفظ دین است، خوب «دین» را چگونه معنا کنیم. گوهر و صدف آن را چه چیز بدانیم تا آن را حفظ کنیم. البته اینها بحثهاى فقهى نیست، ولى خیلى مهمتر از بحثهاى فقهى است. اگر فقیهى بگوید فلان مطلب، فلان مقاله و فلان عمل موجب ضعف دین مردم مىشود، اول باید روشن کند که حقیقت و گوهر دین را چه مىداند که درباره آن احساس خطر مىکند.
در این مسائل جاى بحثهاى فراوان است. عرفا، فلاسفه و متکلمان، در این مسائل نظریات گوناگونى ابراز کردهاند. تنها با بحث و مداقه است که مىتوان در این مسائل به نظر قابل قبولى رسید. به صرف اظهارنظر این شخص یا آن شخص این مسائل حل نمىشود. استنباطها باید از این حالت پراکندگى بیرون بیاید و اختلاف در استنباطها باید منتقل شود به آن اختلافهاى مبنایى. صحیح این است که مشخص شود چه کسى با چه کسى در فلان مساله مبنایى معین، اختلاف دارد.
البته بحث در کلیه این مسائل مبنایى نیز مبتنى بر بحث در یک مساله اصلى مهم است و آن، حقیقت وحى و انتظار از کتاب و سنت است که قبلا در آنباره صحبت کردم.
نقد و نظر: سؤالى از اقاى شبسترى داشتیم. آن مقصودى که در آن عصر شارع داشته است، آیا به نحو اطلاق همیشه باقى استیا در بخشى از احکام، شارع در ان زمان مقصودى خاص داشته که اگر همان را مىخواست تشریع بکند آن مقصود دیگر نبود؟ سؤال این است که مقصود شارع مطلق استیا نسبى و چقدر از احکام شریعتبه نحو قضیه خارجیه است و چقدرش به نحو قضیه حقیقیه است.
مجتهد شبسترى: بلى این سؤال درست در همینجا مطرح است. مثلا اگر ده نوع یا بیش از ده نوع تجارت به وجود امده و حکم عقلائى هم دارد، یعنى قانون هم وضع شده است، چرا اصلا مسلمانان آنها را نگیرند و طبق آن عمل نکنند؟ چرا به کتاب و سنت مراجعه مىکنند تا ببینند کدامیک از این قوانین را بپذیرند و کدامیک از این قوانین را نپذیرند؟ این مطلب نه تنها حالا مساله است، بلکه در آغاز کار هم، یعنى از زمانى که اولین جوانههاى اجتهاد به صورت یک عمل آگاهانه در میان مسلمانان شروع شد، از همان روز مساله بوده است.
تا پیامبر اکرم(ص) در حیات بود، به آیات قرآن و احادیث ایشان عمل مىکردند. بعد از ایشان، از آن موقعى که اجتهاد به مفهوم یک نوع راى و نظر پاگرفت، این مساله مطرح شد که چه چیز ایجاب مىکند که براى به دست آوردن یک نظر در یک مورد خاص به کتاب و سنت مراجعه بکنیم. این مطلب یک مبناى کلامى دارد؛ منتها این مبناى کلامى در نزد اشخاص مختلف، متفاوت است و سعه وضیق دارد. آن مبنا این است که براى مسلمانان این مساله مطرح است که در هیچموردى نباید خلاف حکم خداوند رفتار کنند. زیرا شارع اصلى خداوند است. حالا این مساله که شارعبودن خدا در چه زمینههایى است و سعه وضیق آن چقدر است، محل اختلاف است که قبلا هم بدان اشاره کردم. مثلا آن فقیهى که از اصالة الحظر حرکت مىکند، یا فقیهى که از اصالة الاباحة حرکت مىکند، آن فقیهى که مىگوید حتى معاملات توقیفى هستند و آن فقیهى که مىگوید معاملات توقیفى نیستند و به عرف واگذار شدهاند، در این باب اختلاف نظر فاحش دارند. در همینجاست که یکى فکر مىکند قلمرو شارعیتخداوند خیلى وسیع است و یکى مىگوید محدود است. یکى در همهجا حکم مستقیم مىخواهد و یکى با اصول کلى مطلب را حل مىکند و یکى مىگوید همین قدر که در نص وارد شده کافى است. به هر حال تفاوت مهمى در فهمها و روشهاى فهم وجود دارد که همه اینها به همان مساله حقیقت وحى و انتظار از آن بر مىگردد.
یک مسلمان همیشه خواهان و نگران «حکم خداوند» است. اختلاف در این است که این حکم در کجاست و در کجا نیست. یعنى قلمرو آن محل اختلاف است.
نقد و نظر: منظور شما اصالة الحظر و اصالة الاباحة است که اصولیون ما غالبا قائل به اصالة الاباحه هستند و برخى از اخباریون ما قائل به اصالة الحظر؟ در عین حال قائلین به اصالت اباحه هم مىگویند کل افعال ارادى انسان یکى از احکام خمسه اباحه، حرمت، وجوب و استصحاب و کراهت را دارد و چون این جورى است، ما باید رجوع کنیم به شریعت که در جوامع روایى ماست. بعد از اطمینان بر اینکه شارع حکمى ندارد تحت عمومات و اطلاقات مىبریم؛ مانند «تجارة عن تراض»، «احل الله البیع». اگر ببینند منع خاصى در آن نیست تحت «احل الله البیع» درمىاورند. یعنى اینها اینجور نیست که چون بناى عقلاست و عقلاء هم بنایشان بر ما حجت است. در اینجا غالبا مىگویند یا حکم خاصى در اینجا هستیا برمىگردد تحتیکى از اطلاقات و عموماتى که از ناحیه شارع رسیده. و یا اگر بخواهیم با بناء عقلاء نیز درست کنیم، این بنا باید به صورت قهقرایى برگردد به زمان معصوم علیهالسلام. و در زمان شارع یا باید همین بناء باشد و شارع امضا کردهباشد، یا امضا نکردهباشد و عدم ردع کافى است. باز اگر توجه بفرمایید اصالة الحظر و اصالة الاباحة در این دیدگاه تاثیرى ندارد و همین شمول و عموم فقه را نسبتبه افعال مکلفین قائل هستند. باز نمىدانم این توضیح شما مىتواند جوابگوى اشکال ما باشد؟
مجتهد شبسترى: این مساله مورد اختلاف است که آیا در مورد عمل «مباح» حکم وجوددارد یا نه؟ عدهاى هستند که در این مورد حکمى نمىبینند. پس، این خودش یک نظر است که کسانى که اباحه را حکم نمىدانند و «لاحکمى» مىدانند معناى این حرف این است که آنجا منطقهاى است که انسان اصلا ازاد گذاشته شدهاست. ما برایمان خیلى مشکل است تصور از این داشتهباشیم که انسان در یک جاهایى آزاد گذاشته شدهباشد؛ به دلیل آن تربیتخاص روانى که داشتهایم، ولى این خود یک مبناست که انسان در یک منطقهاى ازاد گذاشته شدهاست و اباحه حکم نیست. بنابراین کسى که این جور قضیه را مىفهمد که اصلا «مباح» یعنى «لاحکمى»، این خود یک «فهم» است.
فهم دیگر این است که بگوییم اباحه، «حکم» است؛ همان طور که شما فرمودید بگوییم ما فحصمىکنیم و به این نتیجه مىرسیم که حکم اباحه وجوددارد. یعنى به وسیله حکمى به ما ازادى داده شدهاست.
فهم سوم این است که خیر، ما مراجعه مىکنیم و مىبینیم که همه مسائل توقیفى است و ازادى شرعى هم به ما داده نشدهاست. هرسه اینها «فهم» است. سؤال این است که این کتاب و سنت همین کتاب و سنت است و صاحبان هرسه نظر به همین کتاب و سنت مراجعه مىکنند؟ مساله این است که این سه فهم چگونه تحقق پیدا مىکند؟
تحقق این سه فهم همین جورى و خودبهخود نیست. نمىشود گفت او، این جورى مىفهمد و دیگرى جورى دیگر مىفهمد و هیچدلیلى در کار نیست. یک سرمایههاى اولیه در خود اشخاص وجوددارد که موجب مىشود این شخص چنین فکرکند و آن شخص چنان.
گرجى: در اینجا لازم مىدانم قدرى درباره این مساله بحثشود: یکى مساله حظر و اباحه و برائت و اشتغال که جایش دوتاست. حظر و اباحه با قطع نظر از ورود شرع است که اگر حکمى وارد نمىشد ما اجازه داشتیم هر کارى بکنیم و در هرچه تصرف بکنیم یا نه. عقل چه مىگوید؟ حالا اگر شرعى وجودنداشت هر کارى مىتوانم بکنم یا هیچکارى نمىتوانم بکنم. بعضى معتقدند هیچکارى نمىتوانم بکنم. برخى دیگر مىگویند هیچکارى نمىتوانم بکنم مگر آنچه را که مثلا از ادیان ازجمله دین اسلام اجازه داده شده انجام بدهم؛ والا صرف نظر از این، هیچکارى نمىتوانم انجام دهم. این اسمش حظر است. اباحه در مقابل این است که خوب، انسان ازاد است و هر کارى مىتواند بکند. عقل مىگوید هر عملى را مىتواند انجام دهد.
مساله دیگر این است که بعد از ورود شرع، حالا اعمالى را که حکمش را ما نمىدانیم،در آنجا شرع وارد نشده و به ما نرسیدهاست. ممکن است وارد هم شدهباشد، ولى به ما واصل نشدهاست. آیا اینجا حکمش چیست؟ عدهاى معتقدند به برائت؛ خصوصا در شبهه حکمیه تحریمیه. گروهى (اخباریها) معتقدند به اصل اشتغال که باید احتیاط کرد. اصولیین هم معتقد به اصل برائت هستند؛ با توجه به ادلهاى که در شرع وجود دارد.
مساله دیگر رجوع به عرف عقلا یا مثلا فهم عرف است. اما رجوع به عرف عقلا بسیار مهم است. بنا نیست که هر چیزى را شارع در آن دخالتبکند. بدون شک شارع در امورى دخالت کردهاست و در آنجایى که دخالت نکرده، انسان ازاد است. حتى بعضى معتقدند عدم ردع شارع کافى استبراى ورود در آنها. بعضى هم معتقدند امضا لازم دارد.
یک مساله دیگر فهم عرف است. فهم عرف در مورد «لغات» است. لغاتى که در ادله احکام و موضوعات احکام است و نیز در قیودش و در شرایطش. اگر عرف عام یک معنایى برایش قائل است، عرف خاص مصطلحات دیگرى است. حال این را بر چه چیزى حمل کنیم؟ مسلم استبر فهم عرف. مسلم است که این ادله به عرف القا شدهاست. شارع به عرف فرموده: شراب حرام است و فلان چیز حلال. باید ببینیم عرف از شراب چه مىفهمد و از موضوعات دیگر (مثل بیع) چه مىفهمد. باز یک مساله بسیار مهم این است که آیا فهم عرف، همان فهم افراد زمان شارع استیا نه عرف هر زمانى است؟
نقد و نظر: جایى که شارع به عرف ارجاع داده و عرفها متفاوت است، آیا حکمهاى شرعى هم متفاوت است؟
گرجى: لزومى ندارد که ارجاع دادهباشد. اگر ارجاع دادهباشد که بلى! اصلا چه لزومى دارد خودمان را به زحمتبیندازیم و بگوییم آنچه عرف زمان شارع فهمیدهاند.
نقد و نظر: چه ضرورتى دارد که بگوییم حتما اینها شرعى است؟
گرجى: شارع مقدس فرمودهاست: «احل الله البیع». هر زمانى که این کلمه به آن اطلاق بشود، اطلاق به نحو حقیقت است و نه به نحو مسامحه. البته ممکن است در زمانهاى گوناگون فرق بکند. یک وقتى سرقفلى را نمىگفتند فروخت، اما حالا مىگویند، و هیچنوع عنایت و مسامحهاى هم نیست. فقها گفتهاند: «عین». روى این اصل «عین» گفتهاند که تصور مىکردند عرف آن زمان ملاک است. گفتهاند که در بیع،عین شرط است، روى این حساب است. ولى اگر بگوییم نه، مقصود از «احل الله البیع» آن چیزى است که عرف در هر زمانى به آن «بیع» مىگوید.
نقد و نظر: خوب «احل» را نیز همان عرف مىگوید؟
گرجى: خوب تمام الفاظى که در ادله اخذ شدهاست محمول استبر آنچه عرف از ان مىفهمد.
شبسترى: اینجا بنده مىخواهم سؤالى مطرح کنم. البته من هم معتقدم که معاملات تاسیسى نیستند، ولى یک سؤال دارم، آن اینکه این جور فکرکردن که از «احل الله البیع»، بیع در هر زمان منظور است، اشکالى دارد که زبانشناسان بدان واردمىکنند. اینها مىگویند زبان یک امر تاریخى است؛ به این معنا که زبان در داخل هر جمعیتى، در داخل هر تمدن و هر عصرى، تنها مربوط ستبه آنچه در آن تمدن و عصر و جامعه وجوددارد. و به این ترتیب «بافت زبانى» یک تمدن را نمىتوان به تمدنى دیگر ناظر دانست. لغات، چیزى نیستند که ما معانى آن را هرقدر توانستیم کشبدهیم. این به اصطلاح شبهه، تنها در اینجاها نیست، بلکه در تفسیرهاى عرفانى و فلسفى هم که فرض بفرمایید از پارهاى از آیات مىکنند، زبانشناسان همین شبهه را واردمىکنند. مثلا اینکه بگوییم «ید» در زبان عربى آن قدر معناى عامى داشته که حتى «ید ملکوتى» خداوند را هم شامل مىشود، یا «قلم» شامل قلم لوح محفوظ هم مىشود، با محدودیت و تاریخىبودن زبانها سازگار نیست.
حالا اگر ما به این شبهه توجه بکنیم، باید بپذیریم که «احل الله البیع» فقط همان قسم از بیع زمان نزول قرآن را شامل مىشود، نه هرچه را که در عصرها و جامعههاى مختلف آن را بیع نامیدهاند. تعبیر «تجارة عن تراض» نیز همین طور. تجارت در آن زمان، مفهوم ویژه خودش را داشتهاست. حالا اگر در دنیا ده نوع تجارت دیگر پیدا شدهباشد، اینها اصلا چیزهاى دیگرى هستند و مشمول آن تعبیر «تجارة» در قرآن کریم نمىشوند.
نقد و نظر: این شبهه را چگونه باید پاسخ داد؟
گرجى: اولا بنده تصورمىکنم این ادله به عرف القا شده و آنچه عرف مىفهمد و این عرف هم ویژه یک زمان خاصى نیست. همان قدر که «احل الله البیع» را افرادى که در آن زمان بودند معتبر مىدانند و روى آن حساب مىکنند و بر مبناى ان حکم استنباط مىکنند و عمل مىکنند، عین آن را نیز ما انجام مىدهیم و اساسا نکته دومى که مىخواهم عرض کنم این است که این عبارات و جملات، اعتبار عمل عرف است.
شبسترى: یعنى آن عرف زمان نزول و صدور اسلام؟
گرجى: نه، مقصود اصلى این نیست. بیع یعنى معامله. البته ابتدائا این است. همین اعمال حقوقى را که عرف انجام مىدهند، از نظر من هم پذیرفته شدهاست.
شبسترى: پس معناى مطابقى «احل الله البیع» منظور نیست، یا مىفرمایید بیش از آن، یک معناى دیگرى هم دارد.
گرجى: نه، مىخواهم بگویم آن یک چیزى استشبیه شان نزول، شبیه مورد. مورد مخصص نیست.
شبسترى: آن یک چیز دیگرى است اقاى دکتر؟
نقد و نظر: اینکه در اصول بحثشدهاست که وضع عام و موضوعله خاص، آیا الفاظ وضع شده براى روح معانى بر مبناى خصوصیت مورد و یا براى معناى عام؟
شبسترى: خوب، آنها قبول ندارند.
نقد و نظر: به نظر مىرسد عرف خصوصیت مورد را هرگز لحاظ نمىکند، مثل سراج، میزان و.... عرف با اینکه این سراج را به این نور و چراغ استعمال مىکند، یک نحوه تجوز و مجازى برایش قائل نیست، و حال اینکه چراغ آن زمان پىسوز بودهاست.
شبسترى: نزاع در به کاربردن الفاظ نیست. الفاظ را به کار مىبرند، ولى معانى الفاظ در دورهها فرق مىکند.
رجى: معانى فرق نمىکند، قیودش فرق مىکند. قیودى که در آن اخذ شده در زمانهاى مختلف، متفاوت است، اما ماهیتحقوقى تغییرنمىکند.
شبسترى: مساله درست، همین است که اصطلاح ماهیت را در مباحث زبانى نمىشود آورد. بحث ماهیت و عوارض آن مال فلسفه است.
گرجى: آن ماهیت منطقى را عرضنمىکنم.
شبسترى: بلى! این بحث هستىشناسى است. مبنا را عرضمىکنم، من نمىخواهم بگویم این مبنا درست استیا نه. من مىخواهم به این مبنا دقیقا توجه بکنیم. اینها بحث هستىشناختى و وجودشناختى و این حرفهاست. مساله زبان، به کلى چیز دیگرى است.
گرجى: در مساله فلسفه، بلى!
شبسترى: مساله زبان این است که شما لفظ بیع و هر لفظ دیگرى را ممکن است هزارها سال در یک جامعهاى ببینید، اما در هر دورهاى این معناى خاص خودش را داشتهاست. یعنى یک چیزى از آن مىفهمیدهاند. لفظ باقى بوده، ولى معانى و کاربردها متفاوت بوده است. بنابراین اگر یک حکمى بار شده، به معناى خاصى که یک دورهاى مىفهمیدهاند، آن حکم را به معانى دیگر نمىتوان سرایتداد.
گرجى: دیگر نیست عرض مىکنم. این بیع یک عمل حقوقى است. این عمل حقوقى ثابت است و فرق نکردهاست.
شبسترى: چرا فرق کردهاست.
گرجى: فرق نکردهاست. یعنى بیع، اجاره نشدهاست. ماهیات
دیگر حقوقى نیست.
شبسترى: درست است، ولى خودش تحولاتى پیدا کردهاست. یعنى شما مىفرمایید این ده نوع تجارت با هم فرقى ندارند؟ مگر نه این است که اینها ده نوع اعتبار است.
گرجى: «تجارت» همه را شامل مىشود. این جامع بین ده نوع است.
شبسترى: سؤال همین است که اگر در یک عصرى کلمه تجارت را به کار بردند و فقط یک نوع از آن فهمیدهشد، و هنوز این انواع دیگر در زندگى بشر نیامدهبود، کشف نشدهبود با چه میزانى میتوان گفت آن لفظ جامع همه اینها را شامل است.
گرجى: به همان مصداق اولى، همان جامع است.
شبسترى: این همان تجرید فلسفى است که ما در زبان مىکنیم و اینها مىگویند در زبان تجرید فلسفى نمىتوانکرد.
نقد و نظر: بحث این بود که بحث اصالة الحظر و اصالة الاباحة و بحث زبانشناسى از فلسفههاى دیگر و علوم دیگر امده و وارد اصول فقه ما شدهاست، به عنوان مقدمه فقه و از اصول، به طور کامل در فقه تاثیر خودش را گذاشتهاست. مراد از سؤال اول همین بود که دقیقا یک بحث زبانشناسى وارد شدهاست. امر دال بر فور استیا تراخى؟ مقدمات حکمت در باب اطلاق چیست و... اینها یکسرى مباحث زبانشناختى است که امده در اصول فقه ما و اصول فقه هم به عنوان مقدمه فقه تاثیر کامل خودش را در فقه مىگذارد. بستگى به این دارد که فقیه چه مبنایى را در اصول فقه اتخاذ بکند و کدامیک از آن اراء را بپذیرد. و همچنین بحث کلامى که در اصالة الحظر و اصالة الاباحة که مىآید.
استاد کاتوزیان: هرچند شاخههاى علوم در عصر ما چنان گسترده و پیچیده شدهاست که هیچکس یاراى تسلط بر آنها را ندارد، ارتباط فلسفه و کلام را با فقه نباید از نظر دور داشت: فلسفه هنوز هم سایه خود را بر همه علوم حفظ کردهاست. چراکه هربار انسان درباره مبناى معلومها و باورهاى خود به تعقل بپردازد در واقع به فلسفه روى آورده است. منتها، نقش فلسفه امروز با آنچه پیشینیان مىپنداشتند تفاوت فراوان دارد؛ دیگر از آن داعیههاى احاطه بر همه معرفتها سخنى نیست و فلسفه، نظریههاى کلى شاخههاى گوناگون دانش را فراهم مىآورد: چنانکه فلسفه علوم، فلسفه تاریخ، فلسفه هنر، فلسفه ریاضى و فلسفه حقوق از جمله این رشتهها است که هر کدام متخصصانى براى خود دارد. به عنوان مثال، فلسفه حقوق یا بوسیله حکیمانى تهیه مىشود که به حقوق پرداختهاند (مانند فلسفه حقوق هگل و کانت) یا حقوقدانانى که درباره مبانى و هدفها و تعریف و ماهیتحقوق به مطالعه مىپردازند. امروز قسم اخیر مرسوم است و دانشمندان هر رشته که ذوق فلسفى دارند و به فلسفه رشته خود مىپردازند.
بدین ترتیب، جاى تدوین شعبه خاصى از فلسفه که به حقوق اسلامى یا فقه بپردازد در معارف جدید اسلامى خالى است. مبانى و اجزاء این شعبه، هم اکنون در فلسفه و کلام و اصول فقه پراکندهاست و به اندیشمندان و مبتکرانى نیاز دارد که به تالیف مباحث پراکنده نیاکان دانشمند خود بپردازند: براى مثال، بحث درباره حسن و قبح عقلى و شرعى، مفهوم و اعتبار اجماع، رابطه سنت و قرآن، اعتبار استحسان و مصالح مرسله در استنباط، رابطه فقه و عدالت و اخلاق، نقش عرف در تکوین شرعى، مبناى الزام احکام شرعى (اعم از اوامر و نواهى الهى و حکومتى)، معنى و قلمرو ولایت (اعم از پیامبر و امام و فقیه)، علت و حکمت احکام و پاسخ به این مساله که آیا احکام دائر مدار علت است؟ و دهها مساله دیگر از این قبیل همراه با منطق فقه و ابزارهاى آن مىتواند موضوع فلسفه فقه یا حقوق اسلامى قرارگیرد.
داشتن تخصص در چنین مباحثى از فلسفه و کلام که به فقه و شیوه استنباط احکام مىپردازد و در واقع نظریه کلى حقوق اسلامى است، براى فقیه لازم، و ضرورى براى اجتهاد است. ولى، بحث درباره مسائلى مانند قدم و حدوث قرآن، معنى لوح محفوظ و مراتب عقل، کیفیت نزول وحى، اوصاف باریتعالى و ارتباط آن با ذات واجبالوجود، اصالت وجود و ماهیت، براى اجتهاد ضرورى نیست و دریغ است در دورانى که متخصصان عمر کافى براى خواندن یک بار کتابهاى رشته خاص خود را ندارند، فقیهى درپى آن باشد که جامع معقول و منقول جلوه کند و به پراکندهاندیشى افتد و در نتیجه از مسائل اصلى کار خود غافل بماند. به نظر مىرسد جامعهشناسى حقوقى مىتواند وسیله مناسبى براى ایجاد ارتباط میان حجره و مدرسه و اجتماع باشد و به عنوان معاون اندیشه فقیهان جانشین فلسفه محض شود. همچنین، مطالعه علم حقوق (به معناى جدید خود) بیش از بسیارى از مقدمههاى سنتى اجتهاد به کار مىآید، زیرا فقیه در حکومت اسلامى باید به بازتابهاى اجتماعى و کیفیت و موانع اجراى استنباط خود نیز توجهکند.
نقد و نظر:ایا زمان و مکان در اجتهاد فقهى تاثیرى دارد؟ نحوه تاثیر آن در تغییر احکام است و یا تکامل آن؟ آیا شناخت زمان و مکان موجب شناخت موضوعات مستحدثه مىگردد؟
مرعشى : تردیدى نیست که هر مجتهدى باید به مقتضیات زمان آگاهى داشتهباشد و تنها وظیفه او این نیست که منابع فقهى را از نظر سند و دلالتبررسىکند، بلکه لازم است این بینش را داشتهباشد که حکم صادره بر طبق مقتضیات زمان شارع مقدس صادر شده یا به طور کلى و عام بودهاست. مثلا ممکن است مساله تعلق دیه به عاقله و یا دیات ششگانه چنین باشد؛ یعنى احکامى باشند مخصوص زمان صدور، بدون اینکه هیچکدام از آنها موضوعیت داشتهباشد. و تردیدى نیست، آگاهى به مسائل روز و شناخت موضوعات مستحدثه براى مجتهدین لازم است و اگر شناخت نداشتهباشند، چگونه مىتوانند حکم آن را بیاندارند.
حائرى: در اینجا سخن را از مکتب مرحوم نائینى شروعکنیم. نائینى معتقد است در مثل «اتواالزکوة» سه چیز داریم: وجوب که حکم است؛ ایتاء که متعلق حکم است؛ زکات که موضوع و یا متعلق متعلق است که «ایتاء» به او تعلق گرفتهاست. در اینجا بین موضوع و متعلق فرق مىباشد.
مقصود از موضوع چیزى است که بر حسب اصطلاح اصولى در مرتبه سابقه، مفروضالوجود فرضمىشود و بعدا حکم مىآید؛ به خلاف متعلق که مفروضالوجود فرض نمىشود. و متعلق به وسیله امر است که ما مامور به انجام و یا ترک آن هستیم، ولى موضوع این گونه نیست که ما آن را ایجادکنیم. موضوع براساس فرض موجود است و به دنبال آن حکم مىآید. حال اگر بخواهیم روى این مبنا بحث کنیم باید دید زمان در کدام از این سه چیز دخالت مىکند: آیا در موضوع تاثیرمىگذارد و آن را عوض مىکند و در اثر آن، حکم را عوضمىکند (یعنى موضوع تازه حکم جدیدى بخواهد، نه اینکه حکم کلى الهى عوض بشود) یا اینکه زمان و مکان، متعلق را عوض مىکند؟ که باز به خاطر عوضشدن متعلق خواه ناخواه حکم هم عوض مىشود، و یا بدون درنظرگرفتن موضوع و متعلق، احکام به خاطر تغییر زمان و مکان تغییر مىیابد. باید دید کدامیک از این سه چیز، مورد تغییر و تبدیل قرارمىگیرد.
در قسم اول که زمان و مکان موضوع را عوضنماید، این طبیعى است که حکم هم به دنبال آن عوض خواهدشد. مثلا یک زمانى جنگبا دولتهاى منحرف به هر دلیلى امکان نداشته و ائمه(ع) تاکید زیادى داشتهاند که باید تقیه کرد، ولى اگر شرایط زمان عوض شد و زمینه مبارزه با حکومت منحرف پیدا شد، در اینجا با تبدیل موضوع، حکم هم عوض مىشود و حکم به تقیه، جاى خود را به حکم به مبارزه مىبخشد. در اینجا حکم الهى عوض نشده، بلکه حکم به دنبال موضوع عوض شدهاست و کسى در این مناقشهاى ندارد.
در قسم دوم هم ممکن است که متعلق حکم به خاطر مرور زمان و یا رابطه تغییر مکان تغییر یابد، در این مورد هم حکم به تبع متعلق تغییرمىیابد، بدون آنکه تغییر متعلق به دنبال تغییر موضوع باشد.
در مثال «پدر و مادر را احترام کنید»، متعلق حکم که «احترام» است، شاید در زمان و مکان فرقکند. در صدر اسلام احترام به یک نحوى بود و امروزه احترام به نحوى دیگر است.
و یا در روایت امدهاست: «اتقوا النار ولو بشق تمرة». یعنى اگر در ماه مبارک رمضان روزهدارى را، ولو با یک دانه خرما، افطارنمایى از عذاب جهنم نجاتیافتى. در اینجا بعضى مقدسها خیالمىکنند این عمومیت دارد و هرکسى را در کنار مسجد و یا خیابان با یک دانه خرما افطار دهى «اتقوا النار» صورت رفتهاست. حال آنکه چنین نیست و این در موردى است که روزهدار فقیر باشد و یک دانه خرما او را از گرسنگى نجاتدهد.
اما در قسم سوم که بگوییم حکم مستقیما و بدون تبدل متعلق و موضوع تغییریابد، این به نظر ما نمىشود، مگر آنکه بگوییم به مرور زمان فهم فقیه زیادتر شده و به نکات زیادترى التفات یافتهاست (نکاتى که پیشینیان متوجه نبودند) در این صورت حکم و یا فتوا تبدیل گردیدهاست. مثلا در مساله ماء بئر که تا پیش از علامه مىگفتند نجس مىشود، و از علامه به بعد، حکم نجاستبا حفظ موضوع و متعلق به طهارت تغییر یافت. و یا شبیه فتوایى که درباره خمس، بعضیها داشتند و مىگفتند: باید آن را دفننمود و بعدا گفتند این حرفها چیست، خمس را باید به مصرفرساند.
خلاصه اگر کسى تبدل حکم را به این معنا بگیرد، درست است. ما اگر فقها را به منزله یک شخص فرضنماییم، هرچه عمر بیشترى پیداکند، نکات بیشترى را متوجهمىشود. در اینجا ممکن است فتاوا و احکام عوض شود، ولى اگر مقصود این باشد که زمان و مکان، کبراى کلى حکم را عوضکند، این درست نیست، و برخلاف روایت است که مىگوید: «حلال محمد حلال الى یومالقیامة و حرامه حرام الى یومالقیامة» (1) . و تغییر کبراى کلى حکم، متوقف بر این است که پیامبرى بیاید و ان را نسخنماید.
نقد و نظر: ممکن استبگوییم قسم سوم منظور است و فهم فقیه از آیه و روایتبا توجه به شرایط زمان و مکان تغییر کند، مانند حرمت تشبه مسلم به کافر که این تشبه به مرور زمان تغییر یافتهاست.
حائرى نه، این داخل در قسم اول یا قسم دوم است و تشبه متعلق است. زمان و مکان فهم فقیه را عوضنمىکند، مگر آن چیزى که گفتم به طولانىشدن خط مرجعیت، فهم کاملمىشود. اگر زمان و مکان فهم را عوضکند، همان فهم زمان امام، حجت است، نه فهم زمان ما. در مثال تشبه به کفار این تبدل موضوع است و از آن دیگر تشبه به کفار نیست. پوشیدن لباس در عرف دنیا یک شکل است و تشبه معنا ندارد. ممکن است علماى متاخر با دقتبیشتر به این مساله پىبردهباشند که دلیل حرمت تشبه به کفار روایت ضعیفى است و قدما به این روایت ضعیف عملمىکردند. چون عمل اصحاب را جابر سند مىدانستند، ولى فقهاى متاخر ممکن استبگویند عمل اصحاب جابر سند نیست و روایتحرمت تشبه به کفار قابل قبول نیست و روى این مبنا حکم تغییرمىیابد و این غیر از این است که زمان و مکان، حکم را تغییردهد.
گرجى: احکام فقهى داراى اقسام بسیارى است که کتب فقهى متداول، مخصوصا کتب فقهى شیعه، تنها به برخى از آن اقسام اقتصار کردهاست. اصول این اقسام عبارت است از: احکام تکلیفى عبادى و غیرعبادى، احوال شخصیه، احکام وضعى خصوصى، عقود و ایقاعات و احکام عمومى (حکومتى). از این اقسام تنها احکام تکلیفى، مخصوصا عبادات است که زمان و مکان، کمتر در آنها تاثیردارد، اما بقیه احکام، مخصوصا احکام عمومى، که موضوع آنها جامعه است و در کتب فقهى از آنها بحثى به میان نیامده و تنها حقوقدانان درباره آنها بحثکردهاند، از قبیل: حقوق مدنى، حقوق جزاى عمومى و اختصاصى، حقوق تجارت، حمل و نقل، بیمه، مالیه، بینالملل عمومى و خصوصى، حقوق دریایى و ابى و خاکى و فضایى و حقوق متعدد دیگر. بدون شک در این احکام، زمان و مکان تاثیر فراوانى دارد. فقها باید همه این اقسام را در فقه داخلکنند و به روش صحیح فقهى احکام آنها را استنباطکنند. متاسفانه هنوز این کار را شروعنکردهاند، گرچه کلیاتى از احکام عمومى در کتاب و سنت وجوددارد، اما اساس آنها بر مصالح و مفاسد جامعه استوار است و پیداست مهمترین چیزى که در این مصالح و مفاسد تاثیر دارد، زمان و مکان است. همین طور سایر احکام، مخصوصا احکام عقود و ایقاعات. صحیح است که این گونه احکام، احکامى هستند امضایى، ولى این تصور که شارع تنها مقررات زمان خود را، یعنى عرف جاهلى را امضا کردهاست، به هیچوجه درست نیست، بلکه احکام عرف در همه زمانها را امضا فرمودهاست. شارع مقدس به موجب آیه شریفه «اوفوا بالعقود» همه عقدها را صحه گذاشتهاست، نه تنها قراردادهاى متعارف زمان خود را.
شبسترى: اینکه مىفرمایید زمان و مکان در اجتهاد دخالت دارد یا نه، این را باید دقیقا معنى بکنیم. یعنى چه که زمان و مکان دخالت دارد؟! منظور از زمان و مکان، تحولات گوناگون زندگى بشرى که در زمان و مکان اتفاق مىافتد هست، نه اینکه زمان و مکان خودش دخالت دارد. اگر فقیه این گونه بخواهد حرف بزند که تحولات گوناگون زندگى بشرى در احکام دخالت دارد، معنایش این است که مىپذیرد که واقعیاتى به نام تحولات گوناگون زندگى بشرى وجوددارد و به این واقعیات توجه دارد و تنها، کتابى نمىخواهد عملبکند. یعنى این طور نیست که فقط مىخواهد به کتاب و سنت نگاهکند، بلکه براى او واقعیت دیگرى و مساله دیگرى نیز وجوددارد.
اگر فقیه بخواهد مسالهاى به نام تحولات زندگى را مطرحکند، باید این مطلب را براى خودش معنى بکند که تحولات زندگى و تمدن یعنى چه؟ چه مقدار از تحولات زندگى و تمدن را قبولمى کند و چه مقدار از اینها را قبول نمىکند.
ما شاهد بودیم که امام خمینى(ره) در نامهاى، به یکى از اقایان قم نوشتند: اگر شما فلان نظر را بدهید معنایش این است که تمدن جدید را نمىپذیرید، در حالى که باید تمدن جدید را بپذیریم. تعبیر ایشان عینا همین کلمه «تمدن جدید» بود.
خوب، پذیرفتن تمدن جدید یعنى چه؟
تمدن جدید انبوهى از تحولات زندگى بشر را همراه دارد، گرچه آن چیزى که براى ما ملموس است و ارتباط مستقیم با ما پیدامىکند مسائل مادى و معیشتى این تمدن است.
این طور نیست که در تمدن جدید فقط ابزارهاى زندگى فرق کردهاست، آن طور که مرحوم اقاى مطهرى در مباحث اسلام و مقتضیات زمان روى این مطلب اصراردارند که تحولات اجتنابناپذیر زندگى انسانى فقط به تغییر ابزارها مربوط مىشود. مطلب بیش از این است. مثلا اگر کسى بخواهد مفهوم درستى از توسعه اقتصادى یا مفهوم درستى از زندگىکردن یک جامعه برطبق قانون اساسى مکتوب، که هر دو از تحولات عمده در تمدن جدید است، داشته باشد نمىتواند تنها به ابزارهاى مادى فکرکند. توسعه اقتصادى و یا زندگى با قانون اساسى، همراه استبا قبولکردن ارزشهاى خاصى، نوع ویژهاى از زیستن فردى و اجتماعى. نباید ساده از کنار این مسائل بگذریم و بگوییم شناخت زمان و مکان، یعنى فقط شناخت موضوعات جدید به معناى ابزارهاى مادى جدید زندگى و اثار و نقشهاى آنها مطلب عمیقتر و گستردهتر از این حرفهاست و اجتهاد در زمان و مکان با رد یا قبول بسیارى از ارزشهاى اخلاقى و فرهنگى ارتباط دارد. این ردها و قبولها نیز فرع بر شناخت آن ارزشها و آن فرهنگاست. این شناخت هم، روش لازم دارد و این مساله بسیار مهم است که با چه روشى مىخواهیم آن ارزشها و فرهنگرا بشناسیم. با روش فلسفى قدیم خودمان یا با روشهاى جدید و هر کدام که باشد به چه دلیل؟ مثلا قدماى ما این روش را داشتند که جامعه را چون یک بدن فرضمىکردند و سلامت و اعتدال آن را در این مىدانستند که هر فرد و یا قوهاى از قواى جامعه در جاى طبیعى خود قرارگرفتهباشد و بر این اساس هم مىگفتند عدل یعنى «وضع کل شئ فى موضعه». ایا مىخواهیم ارزشهاى مربوط به زندگى اجتماعى را با این روشها بشناسیم یا با روشهایى که امروز در جامعهشناسى ارزشها یا فلسفه اخلاق و فلسفه سیاست مطرح است؟ این یک مثال بود که عرضکردم. به هرحال مساله این است که امروز براى فقیه کفایتنمىکند که فقط با سطح ملموس و مادى تمدن جدید برخوردکند و بعد بگوید چه چیز را مىپذیریم و چه چیز را نمىپذیریم. همچنین وقتى در فقه، ضرورت مصلحت، عسر و حرج و مانند اینها مطرحمىشود، همه اینها نظر به تحولات زندگى دارد و تکلیف این عناوین را نمىشود فقط با نگاه به سطح ملموس زندگى امروز معینکرد. ضرورت و مصلحت همیشه در رابطه با یک مقصدى معنى پیدامىکند. باید دید فقیه کدام مقصد را قبولکرده که مىگوید فلان اقدام ضرورت ویا مصلحت است.
کاتوزیان: زمان و مکان از جهات گوناگون در اجتهاد فقهى و حکم قابل اجراء، تاثیردارد و این اثر هیچتعارضى به ا ثبات احکام الهى ندارد. در این پاسخ کوتاه و اجمالى بىگمان نمىتوان به تمام عوامل مؤثر در اجتهاد پرداخت، ولى به عنوان نمونه و مثال مىشود از چند عامل مهم یادکرد:
1. دگرگونى ارزشهاى اخلاقى: مهمترین نمودار اثر این دگرگونى مساله بردهدارى است. نگاهى اجمالى به تاریخ فقه نشانمىدهد که فروع مربوط به بنده و برده در کتابها به تدریج کاهش یافتهاست و پس از الغاء بردگى، جسته و گریخته از آن صحبتمىشود. بعضى از سخنوران عذر این تحول و بىاعتنایى را چنین مىآورند که موضوع منتفى شدهاست، در حالى که سبب واقعى تحول در ارزشهاى اخلاقى است. اگر در جامعه اسلامى کافرى مسلمان را بکشد، آیا وارثان مسلمان حقدارند قاتل را به بردگى گیرند؟ آیا هیچاز خود پرسیدهاید که کدام، مانع از استفاده از این حق تملک شرعى است؟
در مرحله پایینتر باید از روابط زن و شوهر در طول تاریخ فقه سخنگفت: آیا آنچه امروز در جامعه ما حکومت دارد همان است که فقیهان گفتهاند؟ اگر تردیددارید یاداورىمىکنم. آیا در فقه مردى که مىخواهد زن خود را طلاقدهد لازماست که به حاکم رجوعکند و تن به داورى دهد و آیا شقاق (نفرت یا اختلاف دو جانبه) به موردى که مرد تنها خواهان طلاق است صدق مىکند؟ آیا عسر و حرج زن به عنوان قاعده عام مجوز طلاقدادن زن است و آیا فتواى مرحوم سیدمحمدکاظم طباطبایى درباره عسر و حرج زنى که شوهر او غایب است و بیم گناه او مىرود را همه پذیرفتهاند؟ آیا زن مىتواند از شوهر دستمزد بگیرد؟ ... و مانند اینها. اندکى به مساله نزدیکتر شویم، آیا مفهوم معاشرت به معروف «عاشروهن بالمعروف» در جامعه امروز ما همان معناى سابق را دارد و آیا در روستاها و شهرها یکى است؟ آیا به نظر شما در جامعه کنونى از شوهر ثروتمندى که دخترى باسواد و تهىدست را گرفته پذیرفتهاست که انفاق به او را متناسب با خانواده زن تعیینکند و شؤون خانواده جدید را در نظر بگیرد؟ آیا چنین زن نیازمندى نمىتواند هزینه مداوا یا بهداشت و مسافرت خود را از شوهر بگیرد و باید به مسکن و غذا و خانه و لباس قناعت کند؟ آیا معنى ریاست مرد بر خانواده (الرجال قوامون علىالنساء) رهبرى و اجراى تکلیف و نگاهدارى امانت است (مانند رهبرى بر جماعت) یا سرورى و حکومت و ارضاى تمایل شخصى؟ پس، با توجه به این سؤالهاباید پذیرفت که تحول ارزشهاى اخلاقى به ارامى، مرزها را بههمریخته و اجتهادهاى جدیدى را اقتضاءمىکند.
2 عوامل جغرافیایى و مکانى: امروز ناسازگارى سن بلوغ دختران با واقعیتهاى طبیعى و اجتماعى این تمایل را بهوجوداوردهاست که سن بلوغ اماره قابل تغییر تلقىشود و از عوامل موضوعى بلوغ (انقلاب جسمى و قابلیتبارورى) به حساب نیاید. ناسازگارى حکم با محیط جغرافیایى در نقاط سردسیر بیشتر است و در سوئد که دختران بعد از 20سالگى بلوغ جسمى پیدامىکنند چه گونه مى توان ادعاکرد که دخترى نهساله (یا کمتر) بالغ است و مىتواند شوهرکند؟
3 تغییر و پیشرفت علوم و تکنولوژى: در فقه، برص (پیسى) زن و قرن از اسباب فسخ نکاح است، بدین سبب که صعبالعلاج است و از رغبت معاشرت او مى کاهد یا مانع آن مىشود. همچنین است عنن یا ناتوانى جنسى شوهر. اکنون، فرضکنیم علم پزشکى بتواند با دارو و یا عمل جراحى ساده این عیوب را ظرف چند روز برطرفسازد. آیا بازهم باید آنها را از اسباب فسخ نکاح شمرد؟ و اگر پاسخ شما مثبتباشد این ایراد را چگونه پاسخمى دهید که آیا خانواده اسلامى چنان است که عاملى در ردیف سرماخوردگى مىتواند التزام به آن را از بینببرد؟
4 تغییر نیازها و ضرورتها: در فقه، احکامى که به دلیل نیاز شدید مردم وضعشده یا از عرف و رسم زمان پیروى کردهباشد کم نیست. امروز نیز حمایت از پارهاى گروههاى اجتماعى ناتوان در برابر توانگران و زورمندان ایجاب مىکند که در قواعد حاکم بر آنان تحولاتى ایجاد شود: دو گروه مهم کارگران و مستاجران از جمله مهمترین آنها است: در مورد کارگران، طبیعى است که قواعد مربوط به اجاره اشخاص نمىتواند عدالت مطلوب را در رابطه با کارفرمایان تامین کند و ناچار، قانون کار از بعض اصول منحرفمىشود. در رابطه موجران و مستاجران نیز قانونگذار اسلامى ناچار شدهاست که با توسل به قاعده «عسر و حرج» از تخلیه ناعادلانه مسکن جلوگیرىکند.
فشار نیازها و ضرورتها به اندازهاى است که نه تنها باعث جایگزینشدن احکام ثانوى مىشود، در استنباط احکام طبیعى و نخستین شرع نیز اثر دارد. و با دیدن چند نمونه بهتر مىتوان نیروى این فشار را درککرد:
عقد بیمه، نخستین نهاد اجتماعى و اقتصادى بود که وجود خود را بر نظام حقوقى و شرعى تحمیل کرد. بر طبق قواعد سنتى، قرارداد معوضى را که دو طرف در مقام مسامحه نیستند و در عین حال به مقدار عوض آگاهى ندارند، باید به دلیل وجود غرر باطل دانست (نهىالنبى عنالغرر). ولى ضرورت پذیرش این عقد چندان بود که فقیهان نیز درپى حقوقدانان ناچار درصدد توجیه این غرر برامدند و امروز در غالب فتاوا عقد بیمه مشروع شناختهشدهاست و حتى آنان که «شروط ابتدایى» را نافذنمىدانند و شمار عقود را محصور به عقود معین مى پندارند در این زمینه کوتاهامدهاند و در این مساله مستحدث به جمع حقوقدانان پیوستند.
دیگر از نمونه هاى بارز عقد کالى به کالى است: یعنى بیع سلم به نسیه. در روزگارى که این بیع حرام شد، حکم قانون وسیله اجراى عدالت و جلوگیرى از ستم توانگران بر زحمتکشان بود: سرمایهدار متجاوز از بى پناهى و عدم اعتماد برزگر سوءاستفاده مى کرد؛ گندم مزرعه او را به نسیه و به ثمن بخس مىخرید و برزگر بدین کار راضى مىشد تا خریدار مسلمى براى محصول آینده خود داشتهباشد و دستمایه ناچیزى نیز از او بگیرد. ولى، امروز مصالح مهمترى به میان آمدهاست که پذیرش چنین معامله را احتراز ناپذیر مىسازد. ما امروز نفتخود را به همین شیوه مىفروشیم و تمام کالاهاى مورد نیاز خود را با بیع کالى به کالى مىخریم. پس، آیا توان آن را داریم که همه این معاملات را ابطال کنیم؟ و اگر خارجیان بدانند که چنین معاملهاى در حقوق ما باطل است، آیا حاضر به معامله با حکومت اسلامى مىشوند؟
شاید این مساله هنوز به حوزهها نیامدهباشد. ولى دیر یا زود مطرحمىشود، همچنان که نزد حقوقدانان کنونى مطرح و مورد اختلاف است. به هر حال بازنگرى به مبانى استنباط حکم بطلان این بیع تردید در اجماع مورد ادعا را نیز معقول مىسازد. آنچه به صراحت در اخبار منعشده «بیع دین به دین» است (رک. حدائق، ج20، ص15و18 مفتاح الکرامة، ج4، ص424) و این تردید در مفاد اخبار (لایباح الدین بالدین) هست که آیا مقصود فروش دین پیش از عقد استیا آنچه در اثر عقد هم دین مىشود در قلمرو نهى قرارمىگیرد. قدر متیقن احتمال نخست است: یعنى آنچه پیش از عقد هم «دین» گفتهمىشود (مفتاحالکرامة، ج6، ص29 جامع الشتات، ص144). در این مختصر، فرصت تفصیل در مطلب نیست. ولى، همین اندازه باید پذیرفت که لزوم بازنگرى و استنباط و اجتهاد جدید ناشى از فشار ضرورتها و نیازها است (براى مطالعه مفصل، رک. ناصر توزیان، قواعد عمومى قراردادها، ج2، ش415 عقود معین، ج1، ش217).
5 تغییر ساختار اقتصادى: در زمانى که کارگاههاى کوچک و با سرمایههاى اندک نیازهاى صنعتى جامعه را تامینمىکرد، هم کارفرما براى ادامه زندگى اقتصادى به اجیر و کارگر احتیاج داشت و هم کارگر به کارفرما. در نتیجه، عقد اجاره و تراضى این دو گروه مى توانست رابطه عادلانهاى بین آنان برقرار کند. ولى امروز که غولهاى سرمایهدارى با کارگرانى روبرو هستند که مدتها طعم بیکارى را چشیدهاند، این گروه نیاز به حمایت دارد و چنانکه گفته شد، این نیاز، وجدان فقیه را متاثر و وادار به استنباط تازهمىکند.
در پاسخ بخش دوم سؤالشما باید گفت: چون کمال و نقص قانون نیز نسبى و وابسته به زمان و مکان است، بهتر است نام این تحول یا «شدن» را حرکت فقه بنامیم. پاسخ بخش سوم نیز بدیهى است: تا فقیه نتواند زمان و مکان را بشناسد، مفهوم بسیارى از مسائل را درنمى یابد. براى مثال، براى درک مفهوم بیمه باید این اندازه را بداند که حساب احتمالات و جمعى بودن خطر از غرر جلوگیرى مىکند.
معرفت: زمان و مکان در نفس احکام نمىتواند تاثیر داشتهباشد، ولى روى موضوعات مىتواند تاثیر داشتهباشد، چنان که در ذیل سؤال مطرحشد که آیا زمان و مکان موجب شناخت موضوعات مستحدثه مىشود؟ زیرا زمان و مکان بر موضوعاتى که شارع به عرف موکول کردهاست، نقش مؤثرى دارد. در توضیح مطلب باید گفت ما سه عنوان داریم که فقیه در بعضى از این عناوین نقش دارد و در برخى دیگر نقش ندارد و آن عنوانها عبارت است از: احکام، موضوعات و مصادیق.
نقش فقیه در رابطه با احکام این است که احکام را از منابع اولیه به طور اصولى استنباط کند، ولى فقیه نسبتبه مصادیق هیچگونه نقشى ندارد، زیرا تعیین و تشخیص مصادیق، وظیفه «فقیه بما انه فقیه» نیست، چون فقاهتش در شناخت مصادیق خارجى نمىتواند دخالتى داشتهباشد و اگر شناختى روى یک مصداق خارجى داشتهباشد، در حد شخص خبره ارزشدارد. چون فقیه علاوه بر جنبه فقاهت، یکى از افراد جامعه و عرف مىباشد. مثلا فقیه از ادله استفادهمىکند که خون نجس است، ولى راجع به یک ماده سرخرنگکه غلظتخون را هم داشتهباشد، اگر از فقیه سوال شود که آیا این ماده خون است تا احکام خون را بر آن جارىبکنیم؟ فقیه از آن جهت که فقیه است هر جوابى که بدهد، ارزشى ندارد. چه بگوید خون است و چه بگوید خون نیست. بلى به عنوان عرف و یکى از افراد جامعه پاسخ او ارزشدارد. اما در موضوعات که غیر از احکام و مصادیق مىباشد، فقیه مىتواند نقش موثرى داشتهباشد. زیرا فقیه باید حدود موضوع را که در لسان دلیل واقعشده مشخصکند؛ به این معنى که خون نجس آیا مطلق خون است و یا خون مهراق؟ یعنى فقط خون جهنده و خونى که از رگها بیرونمىاید، نجس است و خون متخلف نجس نیست و یا اینکه مطلق خون، چه متخلف و چه غیر متخلف، نجس است؟ و یا خونى که در زرده تخممرغ پیدامىشود، آیا همان خونى است که از شریعتبهدست آوردیم که نجس است، و یا اینکه شامل این گونه خون نمىشود. به عبارت دیگر، فقیه باید بداند که اطلاقى در ادله نجاستخون وجوددارد یا خیر؟ مثل این که شارع گفتهباشد «کل دم نجس». اگر در باب دم، چنین اطلاق و شمول لفظى نداشتهباشیم، نمىتوانیم به نجاستخونى که در تخممرغ هست، فتوا بدهیم. لذا امام خمینى ره مىفرماید: چون در باب رمتخوردن خون اطلاقداریم، به حرمتخون تخممرغ فتوا مىدهیم، ولى چون در باب نجاست اطلاقنداریم، به مقتضاى قاعده طهارت، ما حکم به طهارت مىنماییم. همچنین مىفرماید: اگر خون با مخلوطکردن و به همزدن مستهلک شود و از بین برود، حرمتخوردن هم از بین مىرود، چون موضوع حرمت در خارج وجودندارد. بنابراین روشنشد که سد ثغور موضوع وظیفه فقیه است. یعنى فقیه باید ببیند که موضوع حکم در لسان دلیل چگونه است و خلاصه سخن اینکه فقیه بما انه فقیه وظیفه دارد استنباط حکم و تعیین موضوع کند، ولى در شناخت مفهوم این موضوع که خون چیست، باید فقیه به عرف و کارشناس مراجعهکند. چون شارع مقدس آن را به عرف موکول کردهاست، یعنى فقیه در اینجا باید به سراغ کارشناس برود که خون چیست؟ زیرا در صورتى که فقیه مفهوم این موضوع را نمىداند، باید به عرف مراجعهکند، یعنى در صورت عدم شناخت و عدم تشخیص موضوع از لحاظ مفهوم باید به عرف مراجعه کند که در اصطلاح به آن شبهه صدقى مىگویند و شبهه صدقى غیر از شبهه مصداقى است. در شبهه صدقى، مرجع عرف است؛ یعنى فقیه، مفهوم موضوع حکم شرعى را از عرف مىگیرد، اما حدود و ثغور و شرایط آن را از شرع و لسان اخذمىکند.
نقد و نظر: واگذاشتن به عرف در تشخیص موضوعات احکام از جهت مفهوم (صدق مفهومى موضوعات) مختص به باب معاملات به معنى اعم است و یا اینکه شامل عبادات هم مىشود؟
معرفت: این گونه واگذاشتن اختصاص به باب معاملات دارد. چون در باب عبادات تشخیص موضوع از لحاظ صدقى هم وظیفه شارع است. یعنى فقیه حکم را از دلیل و مبانى شرعى استنباطمىکند و در حدود و ثغور موضوع هم از لسان دلیل بهرهمىگیرد و شناختخود موضوع را هم باید از لسان دلیل اخذکند. مثلا در شریعت داریم، «الصلوة واجبة» و یا «الزکاة واجبة»، تمام این جزئیات منوط به شرع است و از دلیل باید استفادهشود، یعنى هم حکم را که عبارت است از وجوب و هم حدود و ثغور موضوع را که عبارت است از اجزاء و شرایط و قیود موضوع و هم ذات را که عبارت است از مفهوم این عناوین (زکات و صلوة) که به چه معنى است. یعنى تمام این جزئیات مربوط به شارع است و اصلا ربطى به عرف ندارد. حتى اگر عرف، عمل شخصى را نماز بداند و قطع به این شناخت هم داشتهباشد، ولى اگر فقیه روى موازینى که در دستش استبگوید این نماز نیست، حق با فقیه است و اگر به عکس، عملى را عرف نماز نداند، ولى فقیه آن را نماز بداند، باز مرجع همان سخن فقیه است. پس زمان و مکان در باب عبادات مطلق دخالتندارد. چون در باب عبادات هیچیک از سه عنوان گذشته به عرف موکول نشدهاست، ولى در معاملات، زمان و مکان مىتواند دخالت داشتهباشد، چون مصداق به عرف موکول شدهاست.
نقد و نظر: آیا این مساله منوط به این است که ما قائل به حقیقتشرعیه باشیم؟ حقیقتشرعیه به این معنى که شارع در مقابل عرف، موضوع و عنوانى را اختراعکردهباشد. مثلا صلوة در لسان عرف به معناى دعاست، ولى در لسان شرع به عملى اطلاقمىشود که «اولها التکبیر و اخرها التسلیم» و با آن حدود و شرایطى که در شرع تعیینشدهاست.
معرفت: اگر منظور از حقیقتشرعیه این است که شارع ماهیتهاى اختراعى دارد یا خیر؟ قطعا در باب عبادات همه ماهیات اختراعى است. توضیح اینکه یکسرى از امور است که در زمان پیامبر اسلام بودهاست؛ مثل حج، زکات، صلوة و غیره، و مردم با قطعنظر از شرع مىفهمیدند که یک عبادت ویژهاى است و باید در این عبادتها به معبود توجهشود و کرنش خاصى انجامبدهند. اگر این گونه مسائل را مطرحکنیم، این عناوین ماهیت اختراعى ندارند، ولى بحث ما چیز دیگرى است. بحث ما در این است که شارع در باب عبادات، احکامى را روى موضوعاتى بردهاست و این موضوعات هم جنبه کلى و هم مصادیق خارجى دارند؛ چنان که استنباط احکام در اختیار فقیه و از وظایف اوست، شناخت موضوعاتى که در باب عبادات، احکام روى آنها رفتهاست هم وظیفه فقیه است. شخصى خدمت امام صادقع مشرفشد و عرضکرد «انى اخترعت دعاءا» و امام بدون آنکه اجازهدهد که آن شخص دعایش را بخواند، فرمود: «دعنى اختراعک، ادع کما ادعو». سرش هم روشن است، چون نیایش و احترام و تقدیس نسبتبه کسى باید شایسته همان کس باشد و اگر شما طرف احترام را نشناسید، نمىتوانید احترام شایستهاى انجامدهید. آیا این شخص دانشمند استیا خیر؟ آیا از معتبرین شهر استیا خیر؟ آیا از علماى درجه اول استیا خیر؟ آیا فیلسوف استیا فقیه؟ و خلاصه باید طرف را شناخت تا احترام شایسته مقامش باشد.
در غیر این صورت ممکن است تحفهاى را که براى احترام تقدیم کسى مىنمایید مناسب با موقعیت آن شخص نباشد. زیرا احترام هرکس متناسب با خودش است و در باب عبادات باید عبادت و نیایش و احترام با مقام معبود ربوبى متناسب باشد. باب عبادات از قضایایى است که قیاساتها معها مىباشد و در نتیجه موضوعات در باب عبادات، دقیقا از طرف خود شارع القاء مىشود. پس در این بحث که آیا زمان و مکان مىتواند در موضوعات عبادات دخالت داشتهباشد، خواهیمگفت که دخالت ندارند. چون عرف حتى در موضوعات عبادات هم نقشى ندارند و زمان و مکان در جایى مؤثر است که در آنجا عرف نقشى داشتهباشد.
نقد و نظر: بنابراین باید بین عبادات و معاملات به معناى اعم در این مساله (تاثیر و نقش زمان و مکان) تفکیک قائلشد؟
معرفت: بلى، معاملات به معناى اعم، یعنى مجموعه عقود، ایقاعات، احوال شخصیه، سیاسات مدنى، بینالمللى و خلاصه آنچه یک نظام و حکومت در تشکیلات حکومتى خودش به آن نیازمند است. چون هر نظام و حکومتباید در زمینه فرهنگ، سیاست داخلى و خارجى، اقتصاد و غیره برنامه داشتهباشد و هیچنظامى نمىتواند بدون برنامه در معاملات به معناى اعم، حکومت و حاکمیت داشتهباشد.
اما اینکه مردم براى برقرارى نظام معیشتى و اقتصادى خودشان چگونه و طبق چه الگویى آن را برقرارکنند، در اینجا شارع مردم را به خودشان موکول نموده است و حتى شریعت فرمود: اصل مقررات و قوانین را هم خودتان بیاورید، البته چهارچوبى هم مقررفرمود که نباید به احدى ظلم شود: «لایظلم احدکم احدا»، و هیچکس نباید از حقوقى که خداوند متعال و طبیعتبرایش مقررکردهاست، محروم شود و هرکسى باید در چهارچوب قانون از حقوقش بهرهمند گردد. مساله ازادى یک اصل مهم در اسلام است. معناى ازادى این است که باید خود مردم در شئون زندگى خودشان تصمیم بگیرند. یعنى داراى اراده و اختیار باشند تا در شئون زندگى شخصى و اجتماعى خودشان تصمیم بگیرند، ولى اگر مردم به طور مطلق به خودشان واگذارگردند و حدومرزى براى آنان در این تصمیمگیرى معین نشود، ممکن است هرکس مطابق میل و خواستخودش، حدومرز را تعیینکند و چه بسا حقوق ضعفا در این تعیین حد ومرز پایمالشود. و اگر تعیین حدومرز به طور کلى در اختیار اشخاص باشد، امکاندارد که قانون جنگل حاکم شود و قدرتمندان به ضعفا ظلم و تعدى کنند. چون «کل یحبر النار الى قرصه»، هرکه نقش خویشتن بیند در اب. لذا شارع مقدس، یک اصل اجتماعى مهم به نام «لاتظلمون ولاتظلمون» را مطرحکردهاست. در جامعهاى که اسلام حکومت مىکند باید این اصل حاکم باشد.
نقد و نظر: بسیارى از این قواعدى را که فرمودید، خود عقلا، با قطعنظر از شریعت، همین قواعد را دارند؛ به این معنى که «العدل حسن» «والظلم قبیح» دو حکم کلى است و قاعده لاتظلمون ولاتظلمون یکى از مصادیق العدل حسن و الظلم قبیح است.
معرفت: به این وسعت نیست، بلکه دایرهاش یک مقدار تنگتر است.
نقد و نظر: چرا؟ آنچه جنابعالى به عنوان چارچوب مطرحفرمودید، احکام عقل عملى است و عقل عملى آنها را تامینمىکند. مثلا «کمفروشى نکنید» از مصادیق ظلم است و قبح ظلم هم از اراء محموده است.
معرفت: ما مثال زیاد داریم که شارع علاوه بر احکام عقل عملى، قواعد و ضوابطى هم آوردهاست. مثلا شارع مقدس در مقابل «الناس مسلطون على اموالهم»، قاعده لاضرر را آوردهاست. یعنى آنچه بر نظام اجتماعى حاکم است، این است که هرکس بر آنچه مربوط به خودش است، سلطه کامل دارد. بنده بر خودم و بر اموالم و بر آنچه مربوط به بنده است، حاکم مىباشم. این یک اصل عقلایى است و شارع هم آن را پذیرفتهاست. زیرا «خلق الانسان حرا»، «خلق الانسان مختارا» و «خلق الانسان لیکون هو الذى یاخذ التدبیر فى اموره». اما در مقابل این مساله قاعده لاضرر را هم وضعکردهاست.
نقد و نظر: استاد لطفا در مورد ازادى در اسلام توضیح بیشترى بفرمایید؟
معرفت : ازادى دو معنى دارد: یک معنایش «الانطلاق من القیود» مىباشد، یعنى انسان از تمام تقیدات ازاد است و بیشتر افرادى که به دنبال شهوات نفسانى هستند، آزادى را به این معنى گرفتهاند، ولى اسلام این را قبول ندارد. معناى دیگر آزادى «امکان التمتع بالحقوق» است. یعنى قوانین و مقررات جامعه باید طورى باشد که براى هرکس امکان داشتهباشد که حقوق خودش را استیفا کند. زیرا آزادى به معناى اول به معناى بىقیدى است که یک مفهوم و معناى غلط است و انسان از مغز سر تا نوک پا مقید و متعهد است. لذا تقوا که اولین شرط انسانیت است، به معنى تعهد و تقید است، چنان که مرحوم مطهرى فرمودند متقى یعنى پایبند به تعهدات انسانى. پس معناى ازادى که خداوند انسان را ازاد آفریدهاست، به معناى انطلاق از قیود نیست، بلکه ازادى انسان همان «امکان التمتع بالحقوق» است. یعنى باید برنامههاى جامعه طورى باشد که هر فردى بتواند از حقوق فردى و اجتماعى خودش بهرهمندگردد. مثلا اگر خواست فرزندش براى اخذ درجه دکترا به دانشگاه برود، مانعى نداشتهباشد و امورى از قبیل ملیت و قومیت و غیره در بهرهمندى از امکانات تاثیر نداشتهباشد. خلاصه سخن اینکه شارع مقدس انسان را اسیر نمىداند، بلکه او را ازاد مىداند، ولى در عین حال انسان را پابند و متعهد مىداند و معناى «المومنون عند شروطهم» همین است. «عند» یعنى قید، یعنى اگر مؤمنى تعهدى داد، این تعهد براى مؤمن قیدوبند مىشود و او را پایبند مىکند.
نقد و نظر: اجازه فرمایید به اصل مطلب برگردیم. نتیجه بحث ظاهرا این شد که شارع، براى تنظیم جوامع بشرى ایجاد نظم را به خود عرف موکول کردهاست، منتها یکسرى تحدیدات هم خود شارع دارد.
معرفت: بلى، شارع مقدس در تنظیم جوامع بشرى در ابعاد مختلف، ایجاد نظم و جعل مقررات را به عرف موکول کردهاست. مراد از عرف، همان جوامع متمدن دنیاست، اعم از اینکه مسلمان باشند و یا نباشند، و مراد از مقررات، آن است که عرف عقلاى جهان آن را به عنوان اصول عقلائیه پذیرفتهباشند؛ مانند مرزبندیهاى جغرافى، نظام حقوقى رفتوامدها، نظام بانکى، سیاستهاى بینالمللى و خلاصه یکسرى مقرراتى که عقلاى جهان آنها را به عنوان اصول عقلایى پذیرفتهاند. به عبارت دیگر اصول عقلایى بینالمللى که جنبه تحمیلى ندارند. لذا معاملات را شرع وضعنکردهاست؛ یعنى بیع، اجاره، مضاربه، مساقات و غیره شرعى نیست؛ به این معنى که شارع آن را جعل و اختراع نکردهاست، بلکه معاملات، ساخته و پرداخته عقلا و عرف است و شارع هم بعضى از شرایط را بر آن افزوده و یا از آن کاستهاست. بنابراین، موضوعات کلى در معاملات در تمام ابعادش به خود عرف واگذارشدهاست و حضرت امیر(ع) هم مردم را به نظم دعوت کردهاست. یعنى نظم امر و امور به عهده خود مردم است. «اوصیکم بتقوىالله ونظم امرکم».
نقد و نظر: پس خیلى از امور در معاملات، به معناى اعم، به خود عرف موکول شدهاست. اینکه بعضى از افراد خیالمىکنند همه امور را از شرع باید گرفت، مثلا حتى کیفیت جنگیدن و جهاد را باید از شرع اموخت، صحیح نمىباشد؟
معرفت: بلى، چگونه جنگیدن به اسلام چه ربطى دارد. پیامبراسلام(ص) در آن زمان، آن گونه مىجنگید، چون دنیاى آن روز آن گونه مىجنگید، نه اینکه نظام جنگى اسلام همان گونه باشد که پیامبراسلام در مقابل مخالفانش انتخاب کردهاست. معاملات بینالمللى اسلام در صدر اسلام اگر آن گونه بود، به جهت آن بود که همه دنیا در آن زمان در معاملات بینالمللى چنین روشى داشتند. اگر پیامبر اسلام(ص) از بیع و اجاره سخنگفت، بر مبناى اصول عقلایى آن روز در معاملات سخنگفت، نه اینکه اینها را اسلام پیشنهاد کردهباشد و یا طرحش را اسلام دادهباشد. و اگر هم بعضى از معاملات را مورد نهى قرارداد، مثل کالى به کالى و بیع منابذه و غیره، از این جهت است که شارع آنها را عقلایى نمىداند. یعنى شارع مىفرماید که این گونه معاملات از جنبههاى غیرعقلایى نشات گرفتهاست و دلیلش هم خیلى روشن است. چون بیع کالى به کالى و بیع منابذه، بیع مجهول است و بیع مجهول نوعا ضرر و زیان به دنبال دارد. پس اگر شارع نفیا یا اثباتا در مورد اصول عقلایى سخنى دارد، در واقع ارشاد به حکم عقلاست، نه اینکه شارع در معاملات تعبد داشتهباشد. اما در باب عبادات نمىتوانیم تعلیلى براى احکام شرعى داشتهباشیم. مثلا در وضو، نمىتوانیم بگوییم بین شستن دست از بالا به پایین یا بالعکس، در نظافت فرقندارد، ولى شارع مىتواند بگوید که شستن ستباید از بالا به پایین باشد و یا درباره مسح بگوید اگر با یک انگشت هم باشد، کافى است، و نمىتوانیم برایش تعلیل معمولى بکنیم. پس هرجا که نتوانیم برایش تعلیل عقلایى بیاوریم، به باب عبادات مربوط است، ولى در باب معاملات همه تعلیلها باید جنبه عقلایى داشتهباشد.
خوشبختانه علماى سلف، مثل شیخین و شهیدین و محققین و علامه و... نقش زمان و مکان را پذیرفتهبودند. یعنى وقتى که مىخواستند مسائل جارى در جهان عقلا را از دید فقاهت اسلامى ارزیابىکنند، با دید و بینش باز آنچه را در جهان عقلا جارى بود، ارزیابى مىکردند. چه در باب سیاستها و چه در باب عقود و ایقاعات و چه در دیگر ابواب معاملات، به معناى اعم. مثلا در بررسى انواع شرکت در زمان خودشان که بین عقلا مطرحبود، مشاهده کردند که سه نوع شرکت در آن زمان مطرح است و در ارزیابى شرکت متوجهشدند که دو نوع از شرکتها، با قواعد عامه و کلى شرع، منافات ندارد و لذا به جواز آن دو نوع از شرکت فتوا دادند، ولى روى یک نوع از شرکتبه نام شرکت وجوه، خط بطلان کشیدند، گرچه عقلاى جهان آن را جایز و روا مىدانستند، ولیکن فقها در بررسى مساله به اینجا رسیدند که شرکت وجوه با قواعد اولى شرع سازگارى ندارد. شرکت وجوه براساس اعتبار است، یعنى نه پول و سرمایهاى در کار است و نه کار و عمل را به همراه ندارد. همچنین به بررسى و ارزیابى مضاربه زمان خودشان پرداختند و دیدند، مضاربهاى که در آن عرف مطرح است، با قواعد شرع تطبیق دارد و مخالفتى با شرع ندارد، لذا گفتند مضاربه صحیح است و آن را شرع امضا کردهاست. مضاربه در آن وقتبه این صورت بود که شخصى مال و سرمایه خودش را در اختیار یک کارگر و عامل قرارمىدهد تا با آن سرمایه کار کند و در سود، طبق قرارداد شریک هستند و ضرر و زیان هم متوجه صاحب سرمایه است. اما در زمان ما در حدود ده نوع شرکت داریم و فقیه باید همان روش علماى سلف را داشتهباشد تا ببیند کدامیک از انواع شرکتبا شرع و قواعد عامه شرع مخالفتیا سازگارى دارد. مضاربه در آن عصر، اساسا روى مال نقد بود و مال نقد هم در طلا و نقره مسکوک، خلاصه مىشد. متاسفانه بعضى از فقهاى قرن بیستم میلادى و قرن چهاردهم و پانزدى هجرى قمرى را مشاهدهمىکنیم که از دیدگاه علامه حلى قرن هفتم هجرى قمرى، مىخواهند مضاربه را بررسىکنند! علامه حلى انواع مضاربه را در زمان خودش بررسىکرد و به مخالفتیا عدم مخالفت آن انواع نسبتبه قواعد شرعى فتوا داد، ولى آن گونه مضاربه در زمان ما وجود خارجى ندارد، بلکه طور دیگرى است. بنده بدون آنکه به مقام فقهاى بزرگمعاصر خودمان سوءظن داشتهباشم، به آنها عتاب دارم که چرا مانند مرحوم علامه، معاملات امروزى را بررسى و ارزیابى نمىکنند. دقیقا همان کارى را که علامه در زمان خودش انجامداد، اینها هم باید همان عمل را داشتهباشند، نه اینکه همان عمل و کار علامه را در جهان امروز دیکته کنند، چنان که بسیارى از فقاهتها و اجتهاد و استنباطهاى فقهاى ما در باب معاملات، همان دیکتهکردن ارزیابیهاى علماى سلف است. لذا راههایى که بعضى از فقها در عصر حاضر ارائه مىدهند، براى علاج و درمان مشکلات جهان امروز کافى نیست و کاربرد عملى ندارد. زیرا در جهان امروز صحبت از مرز هوایى و دریایى است که در زمان علامه اصلا مطرح نبودهاست. در زمان جنگدر تهران با گروهى از حقوقدانان بزرگبراى جلوگیرى از تردد کشتیهاى عراقى در دریا جلسههایى داشتیم و در این زمینه بحث و تبادلنظر مىشد که تردد چه نوع از کشتى عراقى را مىتوانیم مانعشویم، ولو اینکه در دریاى ازاد باشد. یکى از حقوقدانان در آن جلسات مىگفت که در حدود دوهزار قانون دریایى در جهان مطرح است و هر کشورى روى مبناى خودش این قوانین را حک و اصلاح کردهاست و جمهورى اسلامى اگر در این زمینه تلاشنکند، ناچار است همان قوانین فرانسه و انگلستان و ایتالیا و سویس و... را دیکته کند، آیا صلاح است جمهورى اسلامى که بر مبناى ولایت فقیه (ولایت فقیه به معناى ولایت فقه است) اداره مىشود، از حقوق و قوانین کشورهاى بیگانه متابعتکند؟ آیا نباید فقهاى معاصر آنچه را در جهان امروز مطرح است، با قواعد اولیه اسلام ارزیابى بکند؟
نقد و نظر: آیا فقهاى معاصر، مسائل جارى جهانى را با قواعد اولیه بررسى و ارزیابى نمىکنند!؟
معرفت: بعضى از فقها چنین روشى ندارند، واقعا خیلى مضحک است که بعضى از فقها در رساله خودشان نوشتند که مضاربه صحیح نیست، مگر آنکه با پول نقد مسکوک از طلا و نقره باشد! ببینید که تا چه اندازه این فکر عقبگرد است. علامه حلى زمان خودش را ارزیابى کرد و گفتباید با پول مسکوک از طلا و نقره باشد، ولى تو چرا سخن علامه را بدون چون و چرا و بدون درنظرگرفتن زمان و مکان و بناى عقلاى امروز، دیکته مىکنى؟ سخن علامه حق است، چون در زمان ایشان پول رایج چنین بود، اما تو چرا چنین فکر مىکنى؟ و این واقعا جاى عتاب دارد که فقیه سرش را توى لاک خودش کردهباشد و نداند در جهانش چه مىگذرد.
این سخن را بنده مکررا در سمینارها و بحثها گفتم که امام راحل رضوانالله تعالى علیه در نجف اشرف در مسجد شیخ انصارى به هنگام تدریس دوبار این مطلب را فرمود: اقایان طلاب، شما باید مسائل را در میان بازار «هوویش» بررسىکنید، نه توى اتاق مدرسه (بازار «هوویش» بازارى است در نجف که از دگر قبله صحن حضرت امیر(ع) شروعمىشود و به مسجد شیخ انصارى منتهى مىشود.) و فرمود: مسائلى که در اتاقهاى مدرسه ارزیابى مىشود، فرضیات خودتان است، حال آنکه فقه یک علم عملى است و به واقعیات جامعه مربوط است و شما باید واقعیات جامعه را لمسکنید و سپس فقه را و قواعد فقهى را بر آن واقعیات تطبیقنمایید، نه اینکه در اتاق مدرسه بنشینید و یک کتاب قدیمى را برداشته و مسالهاى را پیش خودتان فرضکنید و سپس قواعد فقهى را بر آن مساله ذهنى و فرضى تطبیق دهید. زیرا اگر چنین روشى در فقه باشد، فقه و استنباط شما ارزش عملى و مصرف خارجى و کاربرد ندارد، زیرا موضوعش در خارج وجودندارد. و فرمود: اقاى طلبه، شما باید واقعیات را از جامعه و بازار بگیرید و سپس قاهتخودت را بر آن واقعیات عرضهکنى تا اینکه زحمات شما مصرف داشتهباشد.
معناى سخن امام راحل(ره) همان تاثیر و نقش زمان و مکان در موضوعات احکام است، نه آنکه در خود احکام تاثیر داشتهباشد. زیرا خود احکام قابل تغییر نیست. «حلال محمد حلال الى یوم القیامة و حرامه حرام الى یوم القیامة»، ولى موضوعات احکام حد وسط بین مصادیق و احکام کلى است و زمان و مکان دخالت اساسى و کلى در تعیین و تشخیص موضوعات در باب معاملات به معناى اعم دارد.
نقد و نظر: در بناهاى عقلایى فرمودید که فقها بناهاى عقلایى بما هم عقلاء را حجت نمىدانند، مگر آنکه ممضاى شارع باشد، چه امضاى صریح و چه امضاى غیر صریح که همان عدم ردع باشد، و یا اینکه حضرتعالى فرمودید راه دیگرى هم وجوددارد که امضاى شارع را از راه قواعد کلى به دست اوریم. ولى در زمان ما یکسرى از بناهاى عقلایى است، مثل حقوق هوایى و دریایى و... که در منظر شارع نبود تا با امضا یا عدم ردع حجتشان ثابتشود و نه با قواعد کلى مىتوانیم امضاى شارع را تحصیلکنیم.
معرفت: بناى عقلا باید مورد امضاى شارع قراربگیرد و یا لااقل در منظر او باشد و یا عدم ردع امضایش را تحصیل کردهباشیم، و این اصل غیرقابل انکار است. ولى بحث ما در این است که آیا اسلام فقط دویستوپنجاه سال عمر داشتهاست؟ همان طور که اختصاصى به منطقه عرب ندارد، به زمان خاصى هم محدودنمىشود، بلکه اسلام دین جاوید هست. در نتیجه شارع مقدس براى تعیین تکلیف، باید معیارهایى را در اختیارش قرار دادهباشد که این معیارها، ابزارى براى تشخیص صحیح از سقیم باشد. یعنى قاعده حکمت و قاعده لطف اقتضا دارد که چنین معیارهایى را اسلام در اختیار فقها و عالمان دینى قرار دادهباشد، در غیر این صورت اسلام دین ناقص خواهدبود. چون اسلام آیندهنگر و آیندهبین بودهاست و شارع مقدس فرمود: «حلال محمد حلال الى یوم القیامة و حرامه حرام الى یوم القیامة»، بنابراین جاودانگى اسلام اقتضا مىکند که شارع با وضع یکسرى قواعد و قوانین کلى، کارهاى عقلا را تحت نظر گرفتهباشد. به این بیان که بعضى از کارها و بناهاى عقلایى را امضا و بعضى را هم ردع کردهاست؛ گرچه بناهایى باشد که در زمان شارع وجودنداشته باشد و بعدا به وجود امدهباشد.
ما که اعتقاد داریم اسلام یگانه دینى است که پاسخگوى تمام نیازهاى بشریت مىباشد و مدعى هستیم که اسلام تمام حقوق فردى و اجتماعى را بیان کردهاست، باید در متون دینى جستجو کنیم و قواعد و معیارهاى کلى را پیداکنیم؛ منتهى برخى از قواعد خیلى مکشوف است (مثل قاعده «لاضرر» و «احل الله البیع» و «اوفوا بالعقود»). برخى دیگر نیاز به جستجوى بیشترى دارد. لذا تشکیککردن در قواعد مکشوف، مثل اوفوا بالعقود، ناشى از تنگنظرى است. زیرا، الف و لام «العقود» الف و لام جنس است و عقود هم جمع محلى به الف و لام است و مفید عموم مىباشد. شارع مقدس فرمود نباید عقد ضررى و سفهى و غررى و امثال ذلک باشد، اما اسم عقد و معامله چیست؟ به اسلام و شارع ربطى ندارد و شارع هیچوقت در صدد صحهگذاشتن یا ردع عقد خاصى نیست و اگر در کلام معصوم(ع) از باب مثال نامى از عقد و معامله خاصى برده شدهاست، به عنوان شارع بیان نکردهاست، بلکه امام معصوم(ع) به عنوان فقیه عصر خودش نامى از معاملهاى بردهاست تا آن قواعد کلى را بر آن تطبیقکند. زیرا در زمان آنها هم نظام اقتصادى جامعه بر یکسرى از معاملات مبتنى بودهاست و شارع هم قواعد کلى را بر آن تطبیقنمود و فرمود چون مخالفتى با قواعد کلى ندارد، به جواز و صحت آن فتوا دادهاست.
خلاصه سخن اینکه: جاودانبودن اسلام اقتضادارد که شارع قواعدى را در اختیار فقها و عالمان دینى قرار دادهاست که بتوانند با آن قواعد، بناهاى عقلایى را ارزیابى بکنند و اصلا فلسفه وجودى فقها و عالمان دینى همین است که چهارچوبهاى نظام اجتماعى و فردى را معینکنند و اگر در بعضى از جاها پاى ما لنگاست، به خاطر نقص خودمان است که خوب و درستبه تفحص نپرداختیم؛ والا،اسلام به ذات خود عیبى ندارد، و بسیارى از احکامى که فقها خیالمىکنند دلیل آنها در متون دینى نیست، سخن صحیحى نیست و به عقیده بنده ادله آنها در متون دینى (کتاب و سنت) وجوددارد که در جاى خودش نمونههایى را بیان خواهمنمود.
شناخت دیگر مکاتب فقهى چه تاثیرى در شناخت مکتب فقهى شیعه دارد؟
حائرى: چون فقه ما همانند حاشیهاى بر فقه عامه است، مانند رسالههاى عملیه که متن آن از مرجع قبلى است و مرجع بعدى آن را تحشیه مىنماید، لذا فهمیدن متن فقه عامه در فهم فقه شیعه مؤثر است، و فهم ارتکازات قبلى که نزد متشرعه به خاطر فتاواى اهل سنت درستشده، در فهم کلام امام مؤثر است. درستشبیه ارتکازات عرفى که همه مىگویند در فهم کلام امام اثر مىگذارد. یعنى فهم مکاتب فقهى اهل سنت در چند مورد مىتواند در فهم روایات فقهى ما اثر بگذارد. الف تقیه. به این معنى که تشخیص جهت روایت مىتواند مؤثر باشد که آیا روایت از روى تقیه صادر شدهاستیا خیر. ب تصحیح. یعنى امام نظر به روایات و فتواهاى رایج دارد و در صدد اصلاح آنهاست. ج صحهگذاشتن. یعنى امام بخواهد به گفته آنها صحه بگذارد و آن را امضاکند بنابراین اگر با سخن عامه اشنا شویم، حدود و ثغور سخن امام را مىفهمیم.
گرجى: به نظر اینجانب شناخت دیگر مکاتب، بلکه شناخت دقیق فقه قدماى شیعه، در استنباط احکام فقهى بسیار مؤثر است و از طریق آنها بهتر مىتوان به اهداف و مقاصد شارع مقدس دستیافت. فقه امروز از جنبه هنرى خیلى پیشرفته است، اما تصورنمىکنم ما با این هنرنماییها! به احکام واقعى کتاب و سنت نزدیکتر شدهایم. فقه قدما، مخصوصا فقه اهل سنت، داراى سادگى خاصى است و به نظر اینجانب شبیه به شان نزول آیات قرانى است که بهتر مىتوان به وسیله آن، به مقاصد و اهداف کتاب و سنت وقوفیافت.
مرعشى:چون روایات اهل بیت(ع) در زمانى صادرشد که فقهاى عامه فتوامىدادند و ائمه شیعه به فتاواى آنان آگاهى داشتند، لذا این امکان وجوددارد که کلمات ائمه ناظر به فتاواى آنها باشد و این امر مىتواند در فهم مراد امام(ع) از روایات مؤثر باشد. مرحوم ایتالله العظمى بروجردى به روایات اهل سنت و فتاواى آنان اهمیت مىدادند. مثلا در مورد جهر به بسمالله الرحمن الرحیم در نمازهاى اخفاتى اشکال مىکردند و مىفرمود ممکن است در روایاتى که امده یکى از نشانههاى مؤمن جهر به بسمالله الرحمن الرحیم است ناظر به فتواى بعضى از علماى عامه باشد که معتقدند در نمازهاى جهرى، بسمله را باید اخفات کرد و این شامل جهر نسبتبه نمازهاى اخفاتى نمىشود. لذا ما وقتى به کتب فقهى خودمان مراجعه مىکنیم، مىبینیم روش فقها توجه به مکاتب مختلف اهل سنتبودهاست، بلکه نه فقط فقهاى ما باید به نظریات فقهاى عامه توجهکنند، لازم استبه نظریات حقوقى حقوقدانان جهان نیز توجه داشتهباشند. زیرا در بسیارى از مسائل فقهى، تعبد شرعى در کار نیست و فقط فقیه نظریات خود را بر اساس یک سلسله اعتباریات ارائهمىنماید. لذا ممکن استبا درنظرگرفتن نظریات حقوقى دیگران به نکتهاى برخوردنماید که کاملا نظر او را تغییردهد. این امر در بسیارى از مسائل تجارى و قراردادها به چشم مىخورد.
کاتوزیان: اگرمقصود فقه عامه است، باید گفت از دیرباز فقیهان امامیه به استنباط سایر مسلمانان در مسائل فقهى توجهداشتهاند. چنان که سیدمرتضى در «انتصار» کوشید تا ویژگى و اصالت استنباط فقیهان شیعه را در برابر دیگران در مسائل طرح شده نشان دهد و این اقدام مستلزم احاطه بر گفتههاى آنان است. شیخ طوسى نیز در کتاب «خلاف» نخستین فقه تطبیقى را در مکتب شیعى ارائه کرد. علامه حلى بزرگترین اثر فقهى خود «تذکرةالفقهاء» را به همین شیوه اراست. به نظر مىرسد یکى از نمونههاى بارزى که اینان پیشرو داشتهاند کتاب «المغنى» نوشته ابن قدامه، باشد که در آن مجموعه اى از اجتهادهاى فقیهان عامه دیده مىشود و بویژه علامه حلى از آن استفاده فراوان کرده است.
متاخران نیز کم و بیش به استنباط شاخه هاى دیگر مکتبهاى فقهى، توجهداشتهاند و تدوین کتاب «تحریرالمجلة» شیخ محمد حسین کاشفالغطاء از نمونههاى این توجه است. در واقع، این بزرگان بخوبى دریافتهبودند که استنباط فقهى چیزى بیش از اجراى صنایع منطقى و ادبى براى درک مفاهیم کلام است؛ هنر، اجراى عدالت و جستجوى حق است و فقیه نیز مانند هر هنرمند دیگر، تا هنر دیگران را نبیند در این زمینه پختگى لازم را پیدا نمى کند. در این گفته مشهور که «فقیه هر اندازه استادان مبرز و متعدد دیدهباشد، به همان اندازه توانایى بیشتر دارد» این حقیقت نهفتهاست که برخورد اندیشههاى گوناگون سبب پختگى و پروردهشدن استعدادها است و سعهصدر لازم را به مجتهد مىدهد.
از این هم پیشتر باید رفت: اگر فقیه بخواهد راهحل مسائل روز جامعه را بیابد، بایستى با حقوق کنونى و نظریههاى حاکم در کشورهاى پیشرفته جهان اشنایى داشته باشد. در پرتو این معلومات، فقیه آگاه مىتواند زمینه بسیارى از نظریههاى کنونى را در عقاید فقهاى سلف بیابد و آنها را تکمیل کند، در حالى که آن که تنها فقه خوانده ممکن استبسادگى از آن نکتهها بگذرد و گفتههاى دیگران را با اندکى تغییر تکرارکند و چیز جدید و مهمى درنیابد.
نقد و نظر:اقاى معرفتبا توجه به اشنایى حضرتعالى با نظریات اهل سنت، اعم از فقه و تفسیر، این سوال مطرحمىشود که فقه عامه و اهل سنت چه تاثیرى در استنباط فقه شیعى دارد؟
معرفت: از شاگردان دانشمند ایتالله العظمى بروجردى مکررا شنیدم که ایشان عقیده داشتند که دانستن نظریات فقهى علماى اهل سنتحتى در فهم روایات و فقه الحدیثشیعه، اهمیت اساسى دارد. بنده بدون آنکه نسبتبه احادیث و فقه شیعه تحقیرى داشتهباشم و مبادا از این سخن سوءاستفاده شود، معتقدم که سخن ایشان حق است و حتى بعضى از بزرگان شیعه اعتقاد دارند که احادیثشیعه نوعا حاشیهاى بر فقه عامه است. زیرا ائمه هدى(ع) حافظ شریعت هستند و مراقب هستند که جریانات اسلامى راه صحیحى را بپیماید و ائمه نظارت داشتند که مسائل اساسى و عمیق و اصیل اسلام، روند صحیح و اسلامى داشتهباشد و خیلى از القائات ائمه براى تصحیح روند مسائل اسلامى بودهاست. ائمه اطهار(ع) روى خطاها انگشت مىگذاشتند و راه صحیح را گوشزد مىنمودند. سیره ائمه(ع) این گونه نبود که فقط مسائلى را براى اصحاب خودشان بیانکنند، حتى اصحاب ائمه هم این گونه نبودند؛ زیرا هر یک از اصحاب ائمه، چراغى براى منطقه خودشان بودند. ائمه(ع) مطالب اسلامى را در ملا عام مطرحمىکردند و شاگردان ائمه، آن مطالب را در جامعه اسلامى منعکسمىکردند. اگر در روایات شیعه دقتشود، تقریبا هشتاد درصد روایات شیعه به جریانهاى روز نظارت دارد و اگر منظور معصومین(ع) را در مسائل مختلف اعم از کلام، فلسفه، فقه و... بخواهیم دریافتکنیم، باید ببینیم که نظریات کلامى و فلسفى و فقهى و... آن روز که از جانب علماى سنت مطرح شدهبود، چه بودهاست و فهم آن نظریات در فهم مطالبى که از ائمه به ما رسید، نقش اساسى دارد. در خصوص فقه باید گفت که عمل دولتها در آن عصر مبتنى بر فقه بود. یعنى در آن زمان جهان اسلام براساس فقه عامه تنظیممىشد.ائمه(ع) هم نظارت داشتند تا آنها راه کج را انتخابنکنند. پس آگاهى بر اراء و نظریات فقهى و روایى قرن اول و دوم هجرى براى رسیدن به کنه نظریات ائمه(ع) کاملا ضرورى است و در فقه الحدیث اثر فراوان دارد.
نقد و نظر: آیا فقه و روایات اهل سنت در تدوین فقه شیعه هم تاثیر داشتهاست؟
معرفت: فقه مدون شیعه متاخر از فقه مدون عامه است. چون شیخ طوسى احساسکرد که شیعه نمىتواند به عنوان یک وزنه سنگین در جهان اسلام مطرح باشد و فقه مدون نداشتهباشد. در زمان شیخ طوسى و شیخ مفید و سیدمرتضى، تشیع به عنوان یک وزنه بسیار سنگین در جهان اسلام مطرح بود و امکان ندارد که یک وزنه سنگین، فقه مدون نداشتهباشد. گرچه رسالههایى براساس روایات شیعهتا آن عصر تدوین شدهبود، اما با آن رسالهها نمىشود فقه مدون یک طایفه بسیار وزین اسلامى را مطرحکرد. از این رو شیخ طوسى، فقه عامه را با همان طول و تفصیل و با همان جزئیاتش به مکتب و دیدگاه تشیع عرضهکرد و به عنوان کتاب مبسوط عرضهنمود. پس فقه شیعه در آغاز تدوین همان فقه عامه است که از دیدگاه شیعه حک و اصلاح شدهاست. لذا مسایلى که شیخ طوسى در فقه خودش مطرحکرد، همان مسائل و با همان نظمى است که در فقه عامه مطرح شدهاست و در تمامى ابواب فقه، از اول طهارت تا پایان دیات، نظریات فقهاى عامه را مطرحکرد و با کمال احترام به نقد آن پرداخت و نظریات شیعه را هم طبق روایات شیعه بررسى نمود و در واقع یک فقه مقارن تدویننمود. پس نمىتوان فقه شیعه را جداى از فقه عامه تصورکرد.
نقد و نظر: از چه عصرى این بینش و دیدگاه در بین فقهاى شیعه فراموش شدهاست و فقه شیعه را مستقل دیدهاند؟
معرفت: بنده شواهد زیادى دارم که این دیدگاه از زمان مرحوم صاحب جواهر به بعد از بین رفتهاستخیال کردند فقه شیعه یک فقه مستقل است؛ ولى این گونه نیست. زیرا ما جزئى از پیکره اسلام و جزئى از پیکره فقهاى اسلام هستیم. چنان که یک حنبلى نمىتواند بدون دیدگاه حنفى و شافعى و مالکى و... فقه خودش را بررسىکند، فقهاى امامیه هم بدون دیدگاه مذاهب دیگر اسلامى نمىتوانند فقه خودشان را بررسى و ارزیابى کنند.
یک مثالى از فقه در این زمینه به عنوان نمونه بیاورم: در فقه مسالهاى وجوددارد که آیا در ذبح شرط است که ذبح زیر «خرزه» باشد یا خیر؟ (خرزه همان مهره در گلوى حیوانات است.) صاحب جواهر در کتاب «صید و ذباحة» در شرایط تذکیه این مساله را مطرح کردهاست و مىفرماید که این مساله نه در روایات مطرح شده و نه در کلمات اصحاب امدهاست و معیار صدق عرفى تذکیه است. سرانجام در جاى دیگر مطرحمىکند که اصل عدم تذکیه مقتضى است که قطع اوداج اربعه باید زیر مهره و خرزه باشد1. ولى ابنرشد اندلسى در کتاب «بدایةالمجتهد» مىگوید: ما در باب ذبیحه بیش از دو مضمون نداریم. (در فقه شیعه هم همین طور استیعنى بیش از دو مضمون نداریم.) یک مضمون این است که ذبیحه و تزکیه بافرى اوداج است (2) . در این مضمون بحثخرزه و شرطیت آن مطرح نیست و در مضمون دیگر داریم «اذا قطع الحلقوم وخرج الدم فلاباس به.» (3) . در این مضمون، مىفرماید: خرزه حلقه وصل بین حلقوم و فضاى فم (دهان) است. یعنى بالاى خرزه جزء فضاى دهان است و چون در روایات امده که محل قطع اوداج اربعه، حلقوم است، باید زیر خرزه را قطعنمود. ابنرشد اندلسى به خاطر آگاهىاى که به علم تشریح دارد به اسانى روایت را معنى مىکند. وى مىگوید: باید زیر خرزه باشد؛ ولى صاحب جواهر مىگوید: در این مساله نه روایت داریم و نه در کلمات اصحاب این مساله مطرح شدهاست. اگر صاحب جواهر به فقه عامه مراجعهمىکرد، با تردید از مساله نمىگذشت. و همین نظرنداشتن به فقه اهل سنت موجب شد که برخى از بحثهاى فقهى ما بدون فایده باشد. بنده وقتى که به نجف اشرف براى ادامه تحصیل وارد شدم، همزمان با کتابهاى فقهى شیعه، در صدد تهیه کتابهاى فقهى اهل سنتبرامدم. چون به ما فهماندهبودند که بدون آگاهى از احادیث و فقه اهل سنت آشنایى کامل با احادیث و فقه شیعه امکان ندارد. به نظر بنده در فقه دو کتاب جامع و مستدل و مختصر داریم: «دورس شهید در فقه شیعه»، «بدایةالمجتهد» ابنرشد اندلسى در فقه اهل سنت که هر دو کتاب با حجم کم، یک دوره فقه استدلالى کمنظیر است.
نقد و نظر: مکتب متاخر نجف به ریاست ایتالله العظمى خویى، عکس این مطلب را مىگویند و معتقدند که فقه شیعه هرگز حاشیهاى بر فقه اهل سنت و عامه نیست؛ چون هم فقه شیعه مبسوطتر و دقیقتر است و هم روایات شیعه فراوان و گسترده است؛ در حالى که روایات عامه خیلى محدود مىباشد. برخى از شاگردان ایشان هم روى این مطلب اصرار و پافشارى دارند.دراین باره چه مىفرمایند؟
معرفت: مبسوطتر و دقیقتربودن فقه شیعه منافاتى با آن سخن ندارد. زیرا هر متاخرى بالاخره مطلبى را اضافهمىکند و بهتر، آن را به بحث مىکشد. در عین حال، فقه استدلالى اهل سنتبسیار گسترده است و روایات آنها هم در ابواب مختلف فقه فراوان است. ظاهرا کسانى که این اشکال را بر فقه عامه دارند، به خاطر آن است که کمتر به کتابهاى فقهى و روایى عامه توجه و مراجعه داشتند. مضافا اینکه همین اشکال بر فقهاى قدیم ما هم مطرح است. مثلا در کتابهاى فقهى قدیم شیعه بحث اجتهاد و تقلید مطرح نیست؛ چون بحث اجتهاد و تقلید یک بحث کلامى است که کمکم به فقه راه پیدا کردهاست. و یا مثلا محقق همدانى (حاج اقا رضا) در کتاب طهارت در حدود بیست صفحه رحلى راجع به نیت وضو و متعلقات آن بحث کردهاست، در حالى که علامه و شهیدین و محققین و... اصلا در این زمینه بحث نکردند. آیا مىشود گفت، فقه قدماى ما ناقص است؟ و آیا کمال فقه در گسترش این ونه مباحث است؟ این گونه چشم روى هم گذاشتن صحیح نمىباشد.
نقد و نظر: اهل سنت در حدود یک قرن از تدوین حدیث ممنوع بودند، پس چگونه این همه روایات را از پیامبر اکرم(ص) نقل کردهاند؟
معرفت: براى بنده هم همین سوال است. یعنى با اینکه در حدود صد سال از تدوین حدیث ممنوع بودند، چگونه این همه روایات از پیامبر اسلام(ص) نقلکردند و این همه روایات را از کجا آوردند؟ حدس بنده این است و بر این حدس شواهدى هم دارم که آنها خدمت ائمه شیعه، بخصوص امام باقر(ع) و امام صادق(ع)، مىرسیدند و سپس سند روایت را از طریق ساختگى به پیامبر اکرم(ص) مىرساندند. یعنى متن روایات نوعا اصالت دارد و غالبا سند روایات ساختگى است. لذا متن خیلى از روایات فقهى عامه عین متن روایات فقهى شیعه است. در واقع، نوعى استراق سمع بود که آنها انجام مىدادند. بنده در فقه به این حدس رسیدم و به نظر مىرسد که قابل انکار نباشد. افرادى مثل ابوحنیفه خدمت امام صادق(ع) مىرسیدند و مساله مىپرسیدند و امام(ع) هم با کمال بزرگى و گاهى با تندى و عتاب مطالبى را براى او مىگفت؛ همچنین فقهاى دیگر، مثل ثورى و غیره. بنده در جلد نهم التمهید، که هنوز براى چاپ امادهنشدهاست، این مطلب را آوردم که ائمه شیعه در زمان خودشان به عنوان یک علم شاخص مطرحبودند و مرجع نهایى تمامى علما، خانه امام باقر(ع) و امام صادق(ع) بودهاست و تا زمان امام کاظم(ع) این روش ادامه داشت. آنها از امام سجاد روایت دارند و بسیارى از روایات اهل سنت از امام حسن(ع) و امام حسین(ع) مىباشد. با اینکه در فقه شیعه از امام حسن(ع) و امام حسین(ع) روایات خیلى کمى وجوددارد. خلاصه سخن اینکه مبسوطتر و دقیقتربودن فقه شیعه سخن درستى است، ولى آن سخن درست نیست و بنده که از شاگردان ایتالله خویى بودم و مدتى در خدمت ایشان بودم، چنین سخنى از ایشان نشنیدم؛ اما شاگردان دیگر ایشان چه مىفرمایند، بنده بىاطلاع هستم.
نقش جهانبینى قرانى در استنباط فقهى چیست؟ به بیان دیگر آیا شناخت آیاتالاحکام براى استنباط احکام شرعى کافى استیا مجموعه علوم و معارف قرانى در اجتهاد مؤثر مىباشد؟ سازوکار (مکانیسم) این تاثیر چگونه است؟
گرجى: داب و روش فقها، تنها اقتصار بر شناخت آیات احکام است، ولى بدون شک مطالعه و خوض در مجموعه علوم و معارف قرانى سهم بسزایى در درک عمیق آیات احکام و به دست آوردن حکم و مصالح تشریع دارد. دقت در بخشى از قرآن و یا یک کتاب هرگز همانند تعمق در مجموعه اثر در دستیابى به هدف صاحب اثر، ولو در همان بخش، نخواهد بود. چرا که همه بخشهاى آن یک هدف را دنبال مىکنند. ارى اگر کتابى از قبیل جنگو کشکول باشد، چه بسا این منوال نباشد. این موضوع تنها به جهت درک و فهم ظواهر کلام متکلم نیست، بلکه به جهت دریافت عمق معنى و جان مطلب است.
مرعشى: در پاسخ به این سؤال مىتوان گفت ارى مجموعه علوم و معارف قرانى در اجتهاد مؤثر است. از نظر ما یک نظریه اجتهادى، وقتى محترم است و قداست دارد که حکم خدا باشد، نه حکم خاص فقیه. و این امر موجب مىگردد که فقیه با یک نوع تعبد خاص به آیاتالاحکام نگاه کند و از حدود و ثغور آنها تجاوز ننماید و فقط استنباط و اجتهاد خود را در آنها به کار ببندد و نمىتواند با یک سلسله اعتباریات و گمانهاى واهى آنها را کنار بگذارد. در بعضى روایات که امده «ان دین الله لایصاب بالعقول»، نظر به این امر دارد و نمایانگر این حقیقت است که فقیه نباید از چهارچوب ادله خارج شود و قیاس و استحسان که باطل گردیده ستبر همین اساس بوده است.
کاتو زیان: سؤال مبهم است، ولى تا اندازهاى که از آن فهمیدهمىشود، باید گفت تردید نیست که قرآن قانون مدون حقوق اسلامى و بالاترین منبع فقهى است و اصول تاکیدشده در آن باید راهنماى چگونگى استنباط باشد: به عنوان مثال، با تکیههاى فراوانى که آیات الهى بر حکومتبه عدل کردهاست، چنین فهمیده مىشود که هدف اجراى تمام احکام، اجراى عدالت است و این ارزش است که ما را به تقوا نزدیک مىکند و نزد خدا گرامى مى سازد (و هو اقرب للتقوى). پس، فقیه قرانى باید در استنباط خود جاى شایستهاى به اثار اجتماعى و اقتصادى حکم و چگونگى اجراى عدالتبدهد و اندیشه خود را محدود به صنایع ادبى و منطقى نسازد، به بیان دیگر، فضاهاى خالى احکام را با معجون عدالت پرکند. بدین ترتیب، نهتنها احکام قاطع قرآن را نباید بیهوده تخصیصداد، باید اصول راهنماى اجتهاد و استنباط را نیز از آن فراهماورد.
با وجود این، مقام والاى قرآن نباید این پندار را تقویت کند که همه چیز در کتاب مبین هست و ما را بىنیاز از دیگر منابع فقهى مىکند. زیرا، قرآن حاوى اصول کلى هدایت است و بخش کوچکى از آن به احکام جزیى در فقه اختصاص دارد و بیگمان شناخت آیات الاحکام براى استنباط احکام شرعى کافى نیست. در واقع، ارتباط قرآن با سایر منابع فقهى نظیر قانون اساسى و قوانین عادى است و بیشتر چهره رهبرى و راهنمایى و ارائه طریق دارد.
حائرى: ما بحثى داریم راجع به فهم قرآن، مثلا راجع به مطهر بودن اب.
«وانزلنا من السماء ماء طهورا». بعضیها بر این باورند که این آیات دلالتبر طهارت فقهى اب نمىکند، چون هنگامى که این آیات نازل شده، این مصطلحات فقهى رایج نبود و این واژهها در قرآن همان معناى لغوى زمان خودش را دارد. لذا، ما اگر بخواهیم از واژه «طهورا» یک حقیقتشرعى و به عبارت دیگر طهارت شرعى را لحاظ کنیم، مشکل است. ولى به نظر ما اگر چه این آیات در اوایل بعثت نازل شده است اما مصطلحات این کتاب را باید در جو خود قرآن فهمید و این بدیهى است که قرآن به یکباره نازل نگردیده است. پس، از نزول تمام آیات و سورههاست که مىتوانیم فضاى قرآن را بفهمیم و معانى آیات را در فضاى خاص خود قرآن درک نماییم و مصطلحات را نیز در آن جو کامل قرآن بررسى نماییم.
اصولا مصطلحات هر مکتبى چنین است. مثلا اگر ناصب و منصوب را از زبان سیبویه بشنویم، یک معنا مىدهد و اگر از غیر نحوى بشنویم جور دیگرى معنا مىدهد. چون اصطلاح را از فضاى خاص خودش خارج ساختهایم اسلام و قرآن نیز مکتبى است که مصطلحات آن را باید در مجموع معارف آن بررسى کرد تا معناى آن روشن شود. ما اگر بخواهیم آیاتالاحکام را جداى از بقیه آیات بررسى و تفسیر نماییم، ممکن است نکاتى و اشاراتى را از نظر دور بداریم. خلاصه ما اگر آیاتالاحکام را جداى از سایر آیات بررسى نماییم، یک جور مىفهمیم و اگر در رابطه با هم نظر نماییم، جور دیگرى مىفهمیم. لذا، حتما باید در رابطه با هم آیات را معنا و تفسیر نماییم و مصطلحات هر مکتب در رابطه با همان مکتب فهمیده مىشود.
معرفت: نخستباید این مساله روشن شود که آیا آیاتالاحکام همین ایاتى است که بعضى از بزرگان تحت همین عنوان جمعاورى کردند و کتابها تالیف نمودند؟ مسلما این چنین نیست و این بزرگان فقط ایاتى که به صراحت متضمن برخى از مسائل شرعى، مثل ارث، طلاق، نکاح، بیع، اجاره، دین و... مىباشد، جمعاورى نمودند. به عقیده بنده نسبتبه قرآن مجید مقدارى کوتاهى شده است. چون مجموع قرآن مجید در اینباره است که یک مسلمان باید چگونه باشد. قرآن کتاب هدایت است که براى ساختن انسانها امده است و سراسر آن، راجع به فقه فىالدین است. تفقه در دین یک نوع آگاهى عمیق و دقیق نسبتبه تمامى ابعاد انسانى است و این به همه ابعاد فردى و اجتماعى انسان مسلمان ارتباط دارد. یعنى انسان باید در تمام ابعاد زندگى آن طور عمل کند که قرآن مجید خواسته است. اگر فقیه بخواهد براى بیان مسائل فقهى از لحاظ واجب و مستحب و مکروه... به آنچه در لسان مشهور امده است اکتفا کند، به نظر مىرسد که کوتاهى باشد.
نقد و نظر: استاد از باب نمونه در همین زمینه که چگونه معارف دیگر قرانى در استنباط اثر دارد، مثالى بفرمایید؟
معرفت: در تصدى قضاوت براى زنها بین فقها اختلاف است و نوع فقها با تمسک به روایاتى از قبیل «انظروا الى رجل منکم یعرف شیئا من قضایانا» قائل شدند که زن حق تصدى قضاوت را ندارد. به نظر بنده اینگونه تعابیر نمىتواند مخصص حکم باشد و این گونه تعابیر مقتضاى بیان حکم براى همه مکلفین مىباشد و از قبیل «رجل اصاب ثوبه بول» مىباشد و شامل بیان حکم اصابتبول به لباس زنها هم قطعا خواهد بود. لذا در حدیث «طلب العلم فریضة على کل مسلم» به دنبال کلمه «مسلمة» گشتن غلط است و از قبیل «یا ایها الذین امنوا اقیمو الصلوة واتوا الزکاة» است که نباید به دنبال «یا ایتها اللاتى امنتن» گشت.
بنابراین اگر از کلمه «رجل» در روایت «انظروا الى رجل منکم یعرف شیئا من قضایا» استفاده کنیم که زن حق قضاوت ندارد، یک استفاده غلط است که با مشرب فقهى نیز هماهنگنیست. ولى چون یک امرى را اقایان مسلم گرفتند، به دنبال آن، دلیلتراشى مىکنند، ولو دلیل سست و بىپایه باشد؛ و سرانجام چون خودشان هم به سستبودن دلیل پى بردند، به اجماع تمسک کردند. اما اگر به سراغ قرآن مجید برویم، به اسانى مىتوان دلیلش را از خود قرآن استفاده کرد. زیرا در قضاوت، قاطعیت و منفعلنبودن شرط است، چنانکه امام خمینىره در جمع قضاتى که خدمت ایشان مشرف بودند، فرمود: قاضى باید قسىالقلب باشد. یعنى نباید قاضى از تاکتیکهاى طرفین دعوا منفعل شود. زیرا طرفین دعوا گاهى گریه مىکنند، گاهى به قاضى تندى مىکنند و گاهى اظهار تظلم مىکنند و... به هر حال نباید قاضى حالت انفعالى داشته باشد و تحت تاثیر این گونه تاکتیکها در آید. قرآن مجید به مناسبتى که در صدد معرفى زنها قرار گرفته است، زنان را این چنین توصیف مىکند: «او من ینشوا فى الحلیه وهو فى الخصام غیر مبین». (سوره زخرف، آیه18). قرآن کریم در تعریف از ماهیت زن مىگوید: زن موجودى است که احساس مىکند هویت و شخصیت او در حلیه و زیورالات است، با اینکه زیباترین مخلوق و آفریده خداوند هم از لحاظ صورت و هم از لحاظ سیرت، انسان است، ولى نوع زنها براى نشاندادن آن طبیعت زیبایى به سراغ یکسرى سنگها و فلزات مىروند و با سرهم کردن آنها مىخواهند خودشان را نمایش بدهند؛ غافل از آنکه خود انسان زیباتر از هر زیبایى است. قرآن مجید جامعه اسلامى را به مقاومت در برابر حوادث و ناگواریها توصیه مىکند: «تواصوا بالصبر»، ولى زن موجودى است که در مقابل حوادث قدرت مقاومت ندارد: «وهو فى الخصام غیر مبین». خصام یعنى گرداب حوادث، و زن به خاطر ضعف درونیش در مقابل گرداب حوادث، دستبه گریه و ناله و زارى مىزند. در مقابل حوادث تلخ زندگى، عرصه برایش تنگمىشود. کسى که قدرت و توان حرفزدن و ابراز وجود دارد، غصهاى ندارد، ولى اگر فکر کند که نمىتواند سخنش را بگوید و ابراز و اظهار وجود کند، به سراغ گریه مىرود. پس در عرصه تکاپوى زندگى هر کس که متانتش را از دستبدهد، خودش را مىبازد و نمىتواند تصمیم اساسى بگیرد که چگونه باید باشد.
بنابراین از این آیه شریفه مىفهمیم در مراکزى که قاطعیت لازم است و نباید حالت انفعالى در مقابل حوادث در آن مراکز وجود داشته باشد، زن نمىتواند در آن گونه از مراکز، مسئولیتى داشته باشد که با روح و روانش سازگارى ندارد. گرچه این آیه شریفه در مقام شناساندن هویت قضاوت و قاضى نیست، ولى یک فقیه مىتواند از این آیه چنین استفاده کند.
نمونه دیگر، این آیه شریفه است: «خلق لکم ما فى الارض جمیعا». و نیز: «سخر لکم ما فى السموات وما فى الارض». یعنى ما به انسان قدرت فوقالعادهاىدادیم که مىتواند تمام نیروهاى طبیعت را به استخدام خودش در آورد و ما هم تمام نیروهاى جهان را در اختیار انسان قرار دادیم. از این دسته از آیات فقیه مىتواند استفاده کند که هر انسان تا آنجا مىتواند به پیش برود که با حقوق دیگران تزاحم پیدا نکند. یعنى این دسته از آیات براى ما احکام تکلیفى درست مىکند.
نقد و نظر: قرآن مجید در همین آیاتالاحکام معروف و شناخته شده، گاهى وارد جزئیات احکام شده است؛ مثل حج، ارث، دین و غیره؛ و گاهى هم فقط کلیات احکام را مطرح کرده است. لطفا بفرمایید چه هدفى بود که دو گونه مسائل را بیان داشت؟
معرفت: قرآن، کتاب هدایت است و وظیفهاش بیان اصول تشریع و شریعت است و تفصیل و تبیین را به پیامبر اکرم(ص) و جانشینانش(ع) موکول کرده است: «وانزلنا الیک الذکر لتبین للناس ما نزل الیهم ولعلهم یتفکرون».
پس تبیین و تفصیل احکام به عهده رسولالله(ص) است. ابوبصیر از امام صادق(ع) در مساله ولایت پرسید که چرا اسم امام على(ع) و امام حسن(ع) و... در قرآن تصریح نشده است. حضرت در جواب فرمود: خداوند اصل وجوب نماز را در قرآن بیان داشت، ولى به رکعات آن اشارهاى ندارد. و یا اصل لزوم حج را بیان نمود، ولى به تعداد شوط آن، در اطراف کعبه اشارهاى نکرده است. بلى، اگر در مواردى قرآن مجید وارد جزئیات شده، به خاطر حوادث و پیشامدهایى بود که بدون دخالت مستقیم قرآن مجید، آن حوادث راه حل نداشت. مثلا اگر راجع به دین و قرض فرمود که حتما مکتوب باشد، شاید به خاطر تسامح مردم از نوشتن بود که پیامدهایى را به دنبال داشت. و یا در مورد زوجه زید که یک مساله جزیى را مطرح کرده، به خاطر دگرگونکردن یک سنت غلط، ولى جا افتاده جاهلیتبود. گاهى هم قرآن مجید به خاطر تفضل وارد جزئیات شده، نه اینکه از باب وظیفهاش باشد.
نقد و نظر: حتى اگر مستلزم تاخیر بیان از وقتحاجتش باشد؟
معرفت: بلى، اشکالى ندارد. چون وظیفهاش تبیین اصول و ارکانهاست و وظیفه پیامبر(ص) پرداختن به جزئیات است. در نتیجه تاخیر بیان از وقتحاجت موضوعا مرتفع است.
نقد و نظر: اگر فقیه ملاک قطعى حکمى را کشف کند آیا مىتواند در مواردى که نص نیست و ملاک هست، طبق ملاک فتوى بدهد؟ و به عبارت دیگر: آیا کشف ملاک اگر قطعى باشد جاى نص را مىگیرد؟
گرجى: صدق قضیه شرطیه مستلزم صدق طرفین نیست. بنده نمىخواهم ادعا کنم که فقیه مىتواند ملاک و مناط قطعى حکم را به دست آورد، ولى چنانچه در باب قیاس اولویت گویند در صورتى که علت تامه حکمى را به دست اوریم ناگزیر به معلول، یعنى به حکم مورد نظر دستخواهیمیافت. مدعاى علماى علم اصول در بحث ملازمات عقلیه مستقله همین معنى است.
مرعشى : ارى اگر فقیه ملاک حکم را تشخیص بدهد و یقین داشتهباشد این ملاک در مواردى که نص نیست نیز وجوددارد، مىتواند آن را تسرى دهد و در موارد دیگر از آن استفادهنماید. این را قیاس نمىگویند، بلکه داخل در تنقیح مناط است. مثلا به موجب ماده دهم قانون مدنى، قراردادهاى خصوصى که مخالف صریح قانون نباشند، نافذ هستند و ماخذ و سبب وضع این ماده، ازادى اراده افراد در روابط بین خودشان مىباشد. این مناط در ایقاعات هم وجوددارد. زیرا مىدانیم نظر قانونگذار این نیست که در مورد ایقاعات، ازادى اراده وجود نداشتهباشد. بنابراین از روى ملاک و مناط ماده دهم قانون مدنى مىتوان گفت هر ایقاعى که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است. بعضى از فقهاى متاخر که بسیارى از قراردادهاى جدید را صحیح مىدانند، با اینکه هیچکدام از آنها در فقه نیامدهاست، از قبیل، قرارداد بیمه و حق کسب و پیشه و غیره، و آنها را مندرج در «اوفوا بالعقود» و «تجارة عن تراض» مىدانند و از تنقیح مناط گاهى به اتحاد طریقالمسالتین تعبیرمىکنند و آن را از قیاس جدامىسازند و در شرح لمعه و متن آن امدهاست:
«وکذا تجب الیمین مع البینة فىالشهادة علىالمیت والطفل والمجنون؛ اما علىالمیت فموضع وفاق و اما علىالغائب والطفل والمجنون؛ فلمشارکتهم له فىالعلة الموصى الیها فىالنص، و هو انه لالسان له للجواب [الجواب]، فیستظهر للحاکم بها؛ اذ یحتمل لو حضر کاملا ان یجیب بالابقاء او الابراء فیتوجه الیمین و هو من باب اتحاد طریق المسالتین، لامن باب القیاس». بنابراین اگر ملاک قطعى باشد، جاى نص را مىگیرد.
کاتوزیان: از ظاهر اخبارى که قیاس را منعکردهاستبرمىاید که مقصود، نهى از اعتماد به شباهت دو موضوع و ظن بىپایه است (از قبیل قیاس شیطان بین خلقتخود که از اتش است و خلق انسان که از خاک است)، ولى در صورتى که فقیه درباره ملاک حکم به قطع برسد، باید آن را در هر مورد که به ملاک مورد نظر برمىخورد به کاربندد؛ زیرا، شارع به قصد قدرتنمایى یا بىهدف یا به هوس، حکمنمىکند. صدور هر حکم به انگیزه رسیدن به مصلحتى است و اگر فقیه بتواند به علتغایى صدور حکم دستیابد، اجراى عدالت (برابرى) اقتضا دارد که در موارد مشابه نیز آن را رعایتکند. درست است که در دستیابى به ملاک حکم احتمال خطا مى رود و اعتماد به آنچه استنباط شده هیچگاه به اندازه نص نیست، ولى این اندازه خطا بر مکلفان بخشودهاست. چرا که اگر در توان عقل براى رسیدن به حقیقت تردیدشود، این تردید در استلزامهاى عقلى و عقل مستقل نیز راهمىیابد و اعتبار هرگونه استنباط را از بینمىبرد؛ نتیجهاى که هیچفقیهى به آن ملتزم نمى شود. وانگهى، اعتماد بر قیاس قطعى یک ضرورت عقلى و عملى است: در حقوق کنونى قاضى مکلف به فصل خصومت و صدور راى است؛ نه مىتواند در اجتهاد توقف کند نه به دلیل احتیاط، دو طرف را به صلح وادارد و از او شنیده نمى شود که حکم روشنى در شرع وجودندارد. از سوى دیگر، مىدانیم که حکم همه دعاوى نه در قوانین هست و نه در شرع. پس یا قاضى باید به راى خود حکم کند یا در چهارچوب انگیزههاى قانونگذار و حکمت قواعد موجود به استنباط دستزند، از جمله قیاسکند، و طبیعى است که راه حل دوم ترجیح دارد. آنچه باید از آن پرهیزشود، ترجیح حکم استنباطشده به وسیله قیاس بر نص یا برابرداشتن آنها است؛ زیرا چنان که اشارهشد، احتمال خطا در صورت قطع به مفاد ملاک نیز وجود دارد، در حالى که نص دلالت مستقیم بر اراده شارع دارد و دخالت عقل، به مراتب در آن کمتر است.
فقیهان بزرگشیعه نیز براى احتراز از قیاسهاى مظنون و بىپایه با نامهاى وناگون «وحدت ملاک»، «قیاس اولویت»، «وحدت طریق مسالتین» و «تنقیح مناط» به قیاس قطعى براى استنباط احکام دستزدهاند. آنچه در تمام این عنوانها (با تفاوتهاى اندکى که براى آن گفته اند) مشترک است، اعتباردادن به ملاک قطعى احکام است.
نقد و نظر:اقاى معرفت، ایا ملاکهاى احکام مساوق با نص است و مىتواند جاى نص را بگیرد؟ یعنى بر فرض که فقیه ملاک قطعى حکمى را به دست آورد، مىتواند در مواردى که همان ملاک وجوددارد، ولى نصى نداریم، فتوا بدهد؟ مضافا اینکه ایا فقیه اصلا مىتواند ملاکهاى احکام را به دست آورد؟ و چرا بعضى از فقها از بحث دسترسىداشتن فقیه به ملاکهاى احکام وحشتدارند؟ و حتى در مواردى که تعبیر به «ان» یا «لان» و امثال ذلک داریم، مىفرمایند شاید از باب حکمتباشد نه علت.
معرفت: مبناى ما این است که «الاحکام الشرعیه الطاف فىالاحکام العقلیه»، و این جزء پایهها و اصول عقیده ماست. و از طرفى ما اعتقاد داریم که تصویب صحیح نیست؛ آنچه واقع استبا نظر فقیه تغییرنمىکند. پس اگر فقیهى احیانا ملاک قطعى حکمى را به دست آورد، چرا باید از تسرى حکم به موردى که ملاک قطعى وجوددارد؟ تحاشى داشتهباشد؟
این گونه تحاشىداشتن، مبتنى بر این است که به دین، با دیده تعبد نگاهمىشود. در صورتى که مبناى تشیع این نیست که دین تعبدى محض است، بلکه دین ارشاد به مصالح واقعیه عقلى است و بنده اعتقاددارم که فقها در مقام پایهریزى خیلى محکم وارد گودشدند، ولى در مقام تطبیق، مقدارى سستشدند.
اما سؤال دیگرى که فرمودید ایا امکاندارد فقیهى ملاک قطعى حکم را به دست آورد؟ جوابش مثبت است. اساسا فقه و فقهاى سلف بر همین مبنا بودهاست و بیشتر همتخودشان را صرف کشف ملاکات احکام مىنمودند و آن چنان که بین متاخرین مرسومشده که خیلى جمود بر الفاظ داشتهباشند، در بین فقهاى سلف مرسوم نبودهاست. منظور من از متاخرین، اخباریها نیستند، بلکه همین زعماى بزرگاصولى هستند. از باب نمونه به مقدار دیه در قتل توجهفرمایید که بین معادلها و اطراف دیه هماهنگى وجودندارد. مثلا تعداد حله یمانى دویست تاست که ارزش آن در حدود شصتهزار تومان مىباشد، ولى طرف و لنگه دیگرش هزار دینار است که تقریبا معادل با هشتمیلیون تومان در زمان ما مىباشد و از طرفى صد شتر و یا دویست گاو و یا هزار گوسفند است که قیمت آنها هم غالبا در نوسان است. این اقایان گمانمىکنند که از قبیل احکام ستین مسکین یا عتق رقبه و یا صوم شهرین متتابعین در کفاره روزه است که حتما در آن اعمال تعبد شدهاست. و یا خیالمىکنند که از قبیل قوانین جزایى و کیفرى زمان ماست که گاهى مىگویند قاضى مىتواند بین سهماه تا سهسال مثلا فلان مجرم را جریمهکند. در حالى که به عقیده بنده، شارع نه درصدد اعمال تعبد است و نه چون قانونگذاران بشرى، اهل تسامح است؛ بلکه شارع درصدد بیان کیفیت ضمانت در مورد قتل یک انسان است. چنان که در بعضى از موارد در جراحات که شارع دیهاى را مشخصنکرده ولى مقدارش را به عهده حکومت اسلامى گذاشتهاست که با درنظرگرفتن ارش و مقدار نقصى که در شخص ایجاد شدهاست، مقدار دیه را مشخصکند. پس در قتل یک انسان هم معنى ندارد که شارع، جانى یا عاقلهاش را متعبد سازد که یا شصتهزار تومان بابت دیه بپردازد و یا هشتمیلیون تومان بپردازد. ایا مىشود این قانون اسلام را به جهان و جهانیان عرضهکرد؟ و لذا وقتى که به سراغ قدماى از فقها مىرویم، مىبینیم مثل کشفاللثام مىگویند: مراد ما حلهاى است که معادل با پنج دینار است و در واقع دویستحله مساوق و مساوى با هزار دینار مىباشد در واقع کاشف اللثام معیار را هزار دینار گرفته و حله را با آن مقایسهمىکند. حضرت امیر(ع) نیز همین کار را نمود. وقتى که حضرت امیر(ع) به خلافت رسید، اعلامکرد در زمان پیامبر اسلام، ثروت مردم مواشى بودهاست و لذا صد شتر را به عنوان دیه مشخصنمود، ولى در زمان ما ثروت مردم به صورت طلا و نقره تنظیم مىشود و لذا در بعضى از ادوار تاریخى مىبینیم که دههزار درهم گاهى به دوازدههزار درهم تبدیلشد و گاهى هم به هفتهزار درهم تقلیلیافت، چنان که در زمان خود ائمه(ع) درهم تغییر و نوسان داشت؛ به خلاف دینار که همیشه ثابتبودهاست. همچنین در گوسفند هم گاهى هزار راس و گاهى هزارودویست راس به چشم مىخورد. اگر آن بینش کشفاللثام را داشتهباشیم به اسانى مىتوانیم اختلاف و تعارض این دسته از روایات را هم برطرفکنیم. یعنى معیار اصلى را هزار دینار بگیریم که معادل با هشتمیلیون تومان تقریبا در زمان ماست؛ چنان که دیه یک انسان در ژاپن، هم اکنون دهمیلیون «ین» است که تقریبا معادل هشتمیلیون تومان مىباشد.
نقد و نظر: ایا فقهاى متاخر، اصولا در مقام استنباط از راه ملاکها تسرى نمودهاند؟
معرفت: بلى، حتى در بعضى از موارد از راه قیاس هم احکامى را بیانکردهاند. از باب مثال چند نمونه ذکرمىکنم:
الف کسى در غیر وطنش قصد اقامه کند، اگر بعد از خواندن یک نماز چهار رکعتى از قصدش برگشت، مادامى که در آن مکان هست، نمازش تمام است، ولى اگر قبل از خواندن یک نماز چهار رکعتى از قصدش برگردد، نمازش شکسته است. به این مطلب نص داریم. اما اگر همین شخص با اینکه یک نماز چهار رکعتى نخواندهاست، تا ظهر و زوال شرعى روزه بگیرد، حکمش چیست؟ ایا مسافر است و مىتواند روزهاش را بشکند و یا اینکه روزهاش را تا مغرب نگهدارد؟ در این مساله فقها مىفرمایند باید روزهاش را ادامه بدهد، در حالى که هیچدلیل و نصى نداریم، جز آنکه ملاک نماز را تسرى دادند و حکم آن را بر روزه بارنمودند. ایا این قیاس نیست؟
پس در اینجا ناخوداگاه یک قیاس مورد عمل قرارگرفت، آن هم قیاس در عبادات و تعبدیات. و اصلا روزه چه ارتباطى با نماز دارد؟ صاحب عروه چنین فتوایى دارد و همه محشین عروه هم با ایشان موافقت فرمودند.
ب اگر کسى در ماه مبارک رمضان عمدا افطارکند «یعزر خمسا و عشرین سوطا» این حکم دلیلى ندارد، جز آنکه از یک مساله دیگر حکمش گرفتهشده و آن این است: «من جامع زوجته فى نهار رمضان، یعزر خمسا و عشرین سوطا»، که دلیل و نص دارد. و این هم نوعى قیاس یا تسرى ملاک است.
ج در مساله لواط مىگویند اثبات آن نیاز به چهار شاهد عادل دارد و هیچدلیلى جز قیاس به باب زنا ندارد که نیاز به چهار شاهد عادل دارد.
خلاصه از این گونه موارد در فقه فراوان به چشم مىخورد که ظاهرا قیاس است، ولى در واقع همان تسرى حکم از راه به دستاوردن ملاکهاى قطعى حکم است.
نقد و نظر: منظور، ملاک قطعى است که جاى نص را مىگیرد؟
معرفت: بلى، منظور ملاک قطعى است و بر آن اساس هم مىشود فتوا داد، چنان که ناخوداگاه فتوا هم دادند.
حائرى: کشف ملاک را به سه نحو مىتوان تصورنمود:
ملاک، در منطوق روایت ذکر شدهباشد که در این حالتخود دلیل با دلالت لفظى شامل مواردى مى شود که نصى براى آن نیست، ولى ملاک در آن جا وجوددارد. در این مورد پرتگاهى وجوددارد که باید فقیه دقتبیشترى بنماید تا گرفتار قیاس نگردد. توضیح اینکه در لسان ادله و نصوص، چه آیات و چه روایات، دو نوع ملاک مشاهدهمىشود. یکى این است که کشف علیت مىنماید، یعنى علت را موضوع حکم قرارمىدهد که در اینجا مىتوان حکم را در مواردى که همان علت موجود است تسرى داد. نوع دوم اینکه از ملاک، کشف علیت نمىکنیم و ملاک را موضوع حکم نمىدانیم، بلکه این ملاک را به عنوان یک حکمت تلقىمىکنیم. در این مورد نمىشود به موارد مشابه تعدى نمود.
توضیح: در مورد اول که علت، موضوع و یا جزئى از موضوع باشد که از آن جدا شته و به عنوان ملاک ذکر شدهاست، مانند جمله «لاتشرب الخمر لانه مسکر»، اسکار، قبل از جمله «لانه مسکر» و در کلمه «خمر» نهفتهاست و خمر، یکى از صفاتش اسکار است و این صفت از موضوع سخن که خمر است، جدا گشته و به عنوان علت در اخر جمله ذکر شدهاست. در چنین مواردى ما مىتوانیم به موارد مشابه تعدىکنیم و در چیزهایى که عنوان خمر به آن صدق نکند، حکم «لاتشرب» را حمل کنیم.
در مورد دوم که علت و یا ملاک به عنوان موضوع و یا جزئى از موضوع نباشد، بلکه فایدهاى از فواید مترتب بر حکم است و نمىشود آن را به موارد مشابه تعدىداد، مانند «ماافاءالله على رسوله من اهل القرى فلله و للرسول ولذى القربى والیتمى والمساکین وابنالسبیل کى لایکون دولة بین الاغنیاء منکم ...» که اشعار به علیتحکم ندارد، بلکه مىخواهد اثرى از اثار را ذکرنماید، و این اثر در موضوع نخوابیدهاست و مىخواهد بیانکند که در صورت اجراى این حکم اموال در دست اغنیا ردوبدل نمىشود، در اینجا نمىتوان از «کى لایکون دولة» استفاده علیت کرد و گفت این، موضوع حکم و یا جزئى از موضوع حکم است و به موارد مشابه تعدى مىنماید. مثلا یک نفر ثروتمند از دنیا رفته و اموال زیادى براى یگانه وارث گذاشتهاست. بعدا بگوییم به استدلال «کى لایکون دولة» نمىتوان اموال را به یک نفر داد. نمىتوان چنین حکمى کرد. چون گفتیم در این جا علیت قطعى حکم بیاننگردیدهاست، بلکه فایدهان ذکر شدهاست. بنابراین در تمییز بین علیت و فایده باید دقتکرد تا به پرتگاه نیفتیم.
نقد و نظر: این فایده که بیان فرمودید، همان مصالح و مفاسد است که امامیه احکام را تابع آن مىدانند (همان طور که در تکوین مىگویند: فاعلیت فاعل در مقام تصور به غایتبستگى دارد. یعنى تا غایت نباشد، فاعلیت فاعل معنا ندارد. اگرچه فعل در خارج بعدا به آن منتهى مىشود.) چرا در این موضوع، احکام تابع مصالح و مفاسد نباشد؟
حائرى: نکتهاى که در مورد دوم مىباشد و نمىشود حکم را به مورد مشابه تعدى داد، این است که ما احتمال مىدهیم مصلحت دیگرى در کار باشد که آن مصلحت در مورد مشابه وجود نداشتهباشد. گرچه احکام تابع مصالح و مفاسد است، ولى در موضوع بحث، آن مصلحتیا مفسده با مانع برخورد نمودهاست. مثلا در همین مثال، شارع در ارث مىخواهد دلجویى به وارث بنماید. لذا در این مورد، فایده «کى لایکون دولة» برخورد به مانع مىنماید و تاثیر مصلحت را در ایجاد حکم متوقف مىنماید. برخلاف آیه غنیمت که مصلحت در آن با مانعى برخورد نکردهاست؛ زیرا در آنجا مصلحتى شبیه دلجویى از شخص خاصى مطرح نیست و لذا مصلحت «دولة بینالاغنیاء» تاثیر خود را به طور تمام و کمال خواهدداشت. و این به خلاف «لاتشرب الخمر لانه مسکر» مىباشد که از خمر که موضوع حکم است صفتى انتزاع ردیده و به دنبال آن به عنوان علت ذکر گردیدهاست.
عرف در «لانه» استظهار مىنماید که مسکریت، موضوع حکم است و ما با اطمینانخاطر مىگوییم خمر هرچند در لغت عصاره انگور است، ولى خمرى که از خرما هم گرفتهشود چون مسکر است، حکم حرام بر آن بار مىشود. نمىگوییم شاید اسکار خرما برخورد به مانعى کردهباشد و نمىشود «لاتشرب» را به آن تعدى داد. و به عبارت دیگر حرمت اسکار شامل هر مایع مسکرى خواهدشد و خصوصیت عصاره خرما در حرمت نقشى ندارد.
نقد و نظر: با اینکه هر دو بیان مشعر به علیت است، از کجا مىتوان تشخیص داد که یکى جزء موضوع است: «لانه مسکر»، و دیگرى فایده موضوع است: «لکى لایکون دولة»؟
حائرى: مسکریت داخل در هویت و حقیقتخمر است که موضوع حکم مىباشد، ولى «دولة» صفت مال نیست. اگر گفتهبود که این مال باید تقسیمشود به خاطر اینکه طلا و نقره است، چون طلا و نقره جزء حقیقت مال است، در اینجا مىتوان به هر طلا و نقره تعدىکرد. و یا اگر گفتهبود. این مال باید تقسیمشود چون عمومى است، در اینجا به هر مال عمومى تعدىمىنماییم. چون لتحقیقت موضوع است.
نقد و نظر: لطفا موارد دیگر از انواع تعلیل را بیانفرمایید؟
حائرى: مورد دیگرى که مىتوان ملاکیابى کرد، رجوع به فهم عرفى است. یعنى با اینکه «لانه» در کار نیست و چنین جملهاى در نص نداریم، ولى مىگوییم عرف این ونه مىفهمد که مقیاس حکم این است، هر چند در سخن ذکر نشدهاست. فرضا سائل از امام مىپرسد: ایا ابى که در کوزه است مىتوان با آن وضو ساخت؟ امام مىفرماید: بلى. در این مثال علت هم ذکر نشدهاست، ولى عرف با فهم خودش قید کوزه را الغا مىکند و تعدى به سایر ابهایى که در ظروف دیگر است مىنماید. این تعدى بجاست و فهم عرف معناى لفظ را وسیع نموده و براى ما ظهور لفظى درستمىکند. حتى ممکن است عرف در فهم خود دچار اشتباه شود، ولى این اشتباه مانع از تعدى نیست. چون فهم عرفى باعثمىگردد که لفظ، ظهور در مطلق اب پیداکند. یعنى کلام، ظهور در مطلق اب دارد و خصوصیت ظرف دخالتى ندارد و این معنى کاملا براى عرف روشناست.
این ظهور حجت است و از قیاس خارج است. بنابراین در اینجا معیار، فهم درست و صحیح عرف نیست، بلکه معیار استظهار عرفى است که حجت است.
نقد و نظر: بنابراینکه حجیت ظواهر براساس بناى عقلا باشد، اگر احتمال خلاف و اشتباه دادهشود، ایا این بنا محرز است؟
حائرى: بلى محرز است. اصلا همه ظواهر چنین است که احتمال خلاف در آن راه دارد و اگر احتمال خلاف در آن نباشد، نص مىشود.
لذا، ما مىگوییم چیزى را که عرف به فهم عرفى خودش الغاکند هرچند منشا الغاکردنش سادهبودن خود عرف باشد سبب مىشود که لفظ ظهور در اطلاق پیداکند و این براى ما حجت است.
مورد سوم، کشف ملاک، نه از راه نص است (مانند اول) و نه از راه عرف است (مانند دوم)، بلکه کشف ملاک از راه فهم عقلى فقیه است، هرچند عرف احتمال فرق بدهد، ولى چون ما قطع و یقین داریم که ملاک حکم این است، و نیز مىدانیم که این ملاک برخورد به مانعى نیز نکردهاست، حکم را به آنجا تسرى مىدهیم. در این مورد نیز باید مواظب بود بر لب پرتگاه قیاسى قرارنگیریم. در این مورد است که بزرگان مىگویند ما ملاکهاى احکام را نمىدانیم که چیست. و شاید یک حکمتى و ظرافتى در کار باشد که ما نفهمیم.
ایا ملاکهاى احکام در مسائل تعبدى و غیرتعبدى به یک گونه قابل طرح است؟
کاتوزیان: قیاس وسیله گسترشدادن قلمرو حکم به موارد مشابه است. در این توسعه و گسترش، فرضمى شود که نص موجود یکى از مصداقهاى قاعدهاى است که در نظر شارع ملحوظبوده و در موردى خاص اعمال شدهاست. ولى، احکام تعبدى استثناء بر قاعده است و باید محدود به همان مورد نص شود: براى مثال، اگر حکم تلف مبیع پیش از قبض، ناشى از این تعبد باشد که لحظهاى پیش از تلف، مبیع به ملکیتخریدار بازمىگردد و در همان جا تلف مىشود، حکم را در تلف ثمن معین و در تلف عین مستاجره قبل از قبض نباید اجراءکرد. ولى، اگر حکم نتیجه وابستگى تملیک و تسلیم دو عوض در قصد معاوضى باشد، (چنان که مقتضاى تحقیق همین است)، انگاه سترشدادن آن به تمام عقود تملیکى و معوضى که یکى از دو عوض پیش از تسلیم تلفمىشود رواست.
گرجى: به نظر اینجانب ملاک به یک گونه قابل طرح نیست. در مسائل غیرتعبدى، درصد بسیار بالایى از ملاک مساله براى عرف و عقلا قابل لمس است و چه بسا ادعاى اینکه چیزهاى دیگر هم هست که ما نمىفهمیم و شارع مىداند و همانها ملاک حکمند، ادعایى استبدون شاهد و دلیل. متاسفانه همین ادعاست که ما را به تعبدهاى نابجا دچار کرده و کار را دچار مشکل کردهاست، و به اصطلاح شعر بلا ضرورتى است که ما در قافیه آن ماندهایم و احیانا خود را مورد طعن و ملامت مغرضان قراردادهایم. حتى در مواردى که در مسائل غیرتعبدى ما ملاک مساله را درنیافتهایم، خالى از چند صورت نیست: یا دقت کافى نکردهایم، یا به علت افراط در تعبد فهم خود را بکلى کنارگذاشتهایم و احیانا این احتمال هم وجوددارد که مساله به مرور ایام از صورت اصلى خود منحرف شدهاست. اینجانب براى این مدعاها نمونههاى بسیارى در فقه سراغدارم که مجال ذکر آنها نیست. ولى بد نیست که یکى دو مثال ذکر کنم. روزى در محلى بودم که جمعى از فضلا در ان محل حضور داشتند و در مسائل مختلف سخنرانى مىکردند. فردى از مدعیان علم در خصوص اشتراط امام معصوم در باب جهاد یا در اجراى حدود و تعزیرات و... سخنمىگفت و روایاتى را مطرحمىکرد. راجع به تعارض و ترجیح و اطلاق و تقیید آنها بحثمىکرد، همه چیز مىگفت، جز آنچه باید بگوید که مقصود از لزوم وجود امام(ع) در این قبیل موارد این نیست که حضور امام معصوم شرط است؛ مقصود این است که جهاد مانند نماز و روزه نیست که تنهایى هم بتوان در مورد آن تصمیمگرفت. قائدى باید که با عقل و درایت و تدبیر و مشاوره و... تصمیم قاطعى بگیرد و دستوردهد. یا اینکه حدود، مانند سایر مسائل نیست که بدون حاکم عادل جامعشرایط بتوان در مورد آن تصمیم گرفت و مستلزم هرج و مرج نباشد. چرا باید این معنى یکى از محتملات نباشد؟! همین طور در مورد امور ششگانه در باب دیات و مسائل بسیار دیگر. چرا باید در باب دیات این احتمال دادهنشود که شتر و گاو و وسفند، واحد ارزش آن زمان بودهاست، نه صرفا امرى تعبدى تا گفتهشود چیز دیگرى غیر از این شش چیز کافى نیست؛ بلکه بالعکس باید گفت که اساسا امروز این امور خصوصا در شهرها ابدا کافى نیست. باید به واحد ارزش این زمان تبدیلگردد؛ آن هم نه مثلا پانصد ششصدهزار تومان در مقابل یک انسان اشرف مخلوقات. بنده نمىگویم این عرض بنده درست است، بلکه مىگویم چرا باید این یکى از محتملات نباشد.
خلاصه مسائل خیلى زیاد است که باید درباره آنها فکر صحیحى کرد. این عرائض همه، به امور غیرتعبدى مربوط بود. اما در مسائل تعبدى، گرچه در اینها هم احیانا ملاک ملموس عرفى و عقلائى وجوددارد؛ مثلا در مورد نماز و روزه، خضوع و فروتنى، ولى تعیین ملاکهاى بسیار دیگرى هم وجوددارد که عرف و عقلا به آنها دسترسى ندارند و یا احیانا مصلحت این طور اقتضا دارد که در آن ابواب تعبدا تشریفاتى را رعایتکنیم، و این به خصوص اسلام یا مطلق ادیان هم اختصاصى ندارد، بلکه در کلیه اداب و رسوم و عادت اقوام، حتى در مراسم رسمى کشورها، حتى کشورهاى مترقى، وجوددارد. مثلا در سوگندها، قراردادهاى تشریفاتى و تقدسى، از قبیل نصب و عزل رؤساى جمهور، وکلاى مجالس مقننه و برخى از مناصب دیگر، یا عقد ازدواج و طلاق و غیره. خلاصه اینکه درصد بالایى از این گونه امور مبتنى بر مصالحى تعبدى و غیرملموس هستند.
نقد و نظر: مبناى این عقیده که احکام غیرعبادى نیز تاسیسى هستند؛ چیست؟
معرفت: ظاهرا در طرح سؤال اشتباهى رخداده، زیرا احکام بطور مطلق تاسیسى میباشند.
ارى، موضوعات و متعلقات احکام در غیر عبادیات اکثرا تاسیسى نیستند. صرفا آنچه متداول عرف عقلا بوده و هست مورد امضاء شرع تحتشرائطى قرارمىگیرند.
مرعشى: اصولا احکام از نظر جعل، یا تاسیسى هستند، یعنى شارع آنها را ابداع و اختراع کرده، و یا امضایى مىباشند؛ یعنى شارع آنچه را که بوده امضا کرده است. مثلا بیع معاطاة در عرف بوده و شارع آن را امضا کرده و جعل ابتدایى به ان تعلق نگرفته است. اما هر دو دسته از احکام در این امر مشترک هستند که هر دو لازمالعمل مىباشند. اما احکام تاسیسى که لازمالعمل هستند، روشن و واضح است. اما احکام امضایى که لازمالعمل هستند، به خاطر این است که شارع چون آنها را امضا کرده است، ثانیا و بالعرض حکم خداوند شدهاند. مثلا پرداخت دیه در جاهلیتبوده و شارع آن را امضا کرده و چون شارع آن را امضا کرده، عمل به آن براى ما لازم است و نمىتوانیم بگوییم چون دیه یک تاسیس حقوقى در جاهلیتبوده است، عمل به آن لازم نیست. بنابراین اگر کسى قتل خطایى و یا شبه عمدى را مرتکب شود، نمىتواند از این حکم سر باز زند و به آن عمل نکند و دیه مقتول را به اولیا نپردازد و از خود اجتهاد کند و بگوید انسان که قیمت ندارد تا بخواهد در اثر ارتکاب قتل یک انسان، دیه پرداخت نماید. بنابراین، اگر منظور معتقدین به عقیده مورد سؤال که احکام غیر عبادى نیز تاسیسى هستند، این است که آنها هم مانند احکام عبادى پس از جعل و امضا لازمالعمل هستند، عقیده مذکور درست است و اما اگر منظور این است که ما احکام امضایى نداریم، صحیح نخواهد بود.
نقد و نظر: ایا احکام غیر عبادى در اسلام تاسیسى است و یا اینکه شارع همان بناى عقلا را امضا کرده و احیانا توسعه و تضیق داده است؟
حائرى: یک معنا از تاسیسى و امضایى این است که قبلا فلان حکم سابقه و ریشه عقلایى داشته و شارع آن را امضا نموده است که در مقابل احکامى است که سابقه و ریشه عقلایى نداشته و شارع آن را تاسیس نموده است. در عبادات غالبا این ونه است. البته در عبادات هم احکام امضایى داریم، ولى کمتر است. در معاملات، احکام امضایى بیشتر است.
به معناى دیگر، تمام احکام تاسیسى است. به این معنا که ما عبد شارع هستیم، نه عبد عقلا. درست است که پارهاى از احکام ریشه عقلایى داشته است، ولى شارع ان را جعل کرده است. مثلا «احل الله البیع» به معناى اول امضایى است، ولى به معناى دوم شارع آن را جعل کرده است و ما باید به جعل شریعت عمل کنیم، نه به جعل عقلا. چون آن جعل براى ما ارزش ندارد. به عبارت دیگر صحت، یک امر انشایى است که شارع آن را انشا کرده است.
قلمرو بناى عقلا تا کجاست؟
گرجى: به نظر اینجانب قلمرو اعتبار حکم عرف و بناى عقلا بسیار وسیع است؛ و بالعکس قلمرو تعبد بسیار محدود و اندک است. تمام الفاظ موضوعات، متعلقات، محمولات، ادله همه احکام، اعم از احکام تکلیفى، وضعى، احوال شخصیه، احکام عمومى و غیره، همه و همه از شارع مقدس است و نیز مصطلحات و تعداد کمى از موضوعات احکام که شارع مقدس خود، آنها را وضع کرده و یا مجازا آنها را در معانى شرعیه به کار برده است. در مورد تقریبا همه احکام وضعى، قضایى، حکومتى و مانند آنها، حتى نسب و اضافات هم از ناحیه عرف و عقلا است. شارع مقدس این احکام را به موجب «اوفوا العقود» و نظیر آن و نیز به موجب ادله احکام قضایى و حکومتى امضا کرده است. نه تنها احکام فقهى، احکام اصولى هم، از قبیل حجیت امارات و اصول و غیر آنها، غالبا همه احکامى هستند عقلایى که شارع مقدس اسلام آنها را امضا کرده است. بنابراین دامنه اعتبار احکام عرف و عقلا بسیار وسیع و بالعکس دامنه احکام تاسیسى بسیار اندک است.
مرعشى: این سؤال، سؤال بسیار مهمى است. متاسفانه در مواردى به بناى عقلا استناد مىشود که عقلا در آنجا بنایى ندارند. مثلا در مورد مساله «مرور زمان» نویسندهاى در یکى از مجلهها به بناى عقلا استناد کرده بود، با اینکه این یک مساله نظرى است و عدهاى از حقوقدانان آن را پذیرفته و عدهاى دیگر آن را انکار کردهاند. بنابراین لازم است در پاسخ سؤال مذکور قلمرو بناى عقلا را در استنباطات فقهى مورد مداقه بیشترى قرار دهیم.
بناى عقلا، عبارت است از روش و سیرهاى که عقلا در امور مربوط به زندگى خود به کار مىبرند و از عقلا تبعیت مىکنند. موارد کاربرد سیره هم متفاوت است.
الف) مرحوم شهید محمدباقر اعلى الله مقامه مىفرماید: گاهى کاربرد بناى عقلا در ارتباط با تنقیح موضوع حکم شرعى است، نه تشریع حکم؛ و این خود بر دو گونه است:
1 آنکه سیره منقح و مبین موضوع حکم شرعى ثبوتا باشد. مانند این آیه شریفه که مىفرماید: «فامساک بمعروف»؛ زیرا در تشخیص مصداق معروف، لازم است در هر زمانى به سیره عقلا رجوع نماییم و اگر تفاوتى در مصداق معروف بین عرف فعلى و عرف سابق وجود داشته باشد،لازم است عرف فعلى را ملاک قرار داد و طبق عرف فعلى با همسر زندگى نماییم.
2 آنکه سیره منقح موضوع باشد، اثباتا و کشفا، نه ثبوتا. مثلا اگر سیره عقلا بر این باشد که در مورد غبن در معامله براى مغبون حق خیار وجود دارد، چنین سیرهاى مىتواند کاشف از عدم تحقق شرط ضمنى در عقد بوده باشد. زیرا در عقد، بناى متعاملین بر این است که نباید در آن غبنى وجود داشته باشد. پس سیره عقلا منقح موضوع است، اثباتا و نه ثبوتا. سیره ثابت مىگرداند که موضوع عقد که عبارت است از وقوع معامله، مشروط به عدم تحقق غبن در آن است، و اگر کسى در معامله مغبون گردید، مىتواند اخذ به خیار نماید و مىتواند اخذ به خیار نکند. سپس معظمله نتیجه مىگیرند که در این مورد که محل کاربرد سیره در تشخیص موضوع حکم است، نیازى به امضاى شارع ندارد.
ب آنکه کاربرد سیره و بناى عقلا در تنقیح ظهور دلیل باشد و براى عمل به چنین سیرهاى کافى است که مناسبات عرفى و مرتکزات عقلایى در فهم مراد در زمان متاخر هماهنگبا زمان صدور نص بوده باشند.
ج کاربرد سیره عقلا در امارات شرعى از قبیل خبر ثقه، ید و سایر امارات معتبر.
مرحوم صدر در چنین مواردى به پیروى از بسیارى از بزرگان معتقد است که لازم استسیره مورد امضا و حداقل تقریر وى از راه سکوت قرار گیرد و در حقیقت، در این موارد باید استناد به امضاى شارع از سیره نمود، به نفس سیره عقلا.
در چنین مواردى نیز نفس سیره عقلا معتبر بوده و جعل شرعى اثباتا و نفیا در چنین موارد صحیح نمىباشد. زیرا شارع مقدس در موارد بناى عقلا تاسیس جدیدى ندارد و خود وى در عمل به سیره به عنوان شارع عمل نمىکند، بلکه به عنوان یکى از عقلا به سیره عمل مىنماید. لذا، راویان احادیث در مورد عمل به خبر واحد از امام(ع) نمىپرسند که ایا خبر ثقه حجت استیا نه؟ زیرا حجتبودن خبر ثقه به عنوان یک کبراى کلى مورد تسالم عقلا بوده، بلکه از صغریات آن سؤال مىکنند و مثلا مىپرسند ایا یونسبن عبدالرحمن ثقه استیا نه؟
حضرت امام خمینى رضوان الله تعالى علیه در کتاب انوارالهدایه، که تعلیقهاى استبر کتاب کفایةالاصول، به مناسبتى که در باب امارات از سیره عقلا بحث مىفرمایند آورده است:
«فاعلم، آن الامارات المتداولة على السنة اصحابنا المحققین کلها من الامارات العقلائیة التى یعمل بها العقلاء فى معاملاتهم و سیاساتهم و جمیع امورهم، بحیث لو ردع الشارع عنالعمل بها لاختل نظام المجتمع و وقفت رمى الحیاة الاجتماعیة».
یعنى اماراتى که بر سر زبانهاى اصحاب محقق ما جارى مىگردد، همه از امارات عقلایىاى هستند که عقلا در معاملات و سیاسات و کلیه امورشان به آنها عمل مىکنند، و اگر عمل به آنها ننمایند، دچار اختلال نظام مىشوند و چرخش سنگحیات اجتماعى از حرکتباز مىماند. سپس مىفرماید:
«ما هذا حاله لامعنى لجعل الحجیة له وجعله کاشفا محرزا للواقع بعد کونه کذلک عند کافه العقلاء». یعنى آنچه چنین باشد (یعنى به نحوى باشد که اگر به ان عمل نکنند دچار اختلال نظام اجتماعى مىشوند) معنا ندارد که بگوییم شارع ان را حجت کرده است و دلیلى که محرز واقع بوده و کشف از آن نماید قرار داده است. با اینکه از نظر همه عقلا مورد تایید و عمل مىباشد و عدم عمل به آن را موجب اختلال نظام مىدانند، و با این بیان بسیارى از مطالب اصولیین را به باد انتقاد گرفته و آنها را مردود مىداند. سرانجام در پایان گفتار خود چنین نتیجهگیرى مىنماید که:
«ومما ذکرنا یعرف وجه النظر فى کلام هولاء الاعلام المحققین رحمهمالله من التزام جعل المؤدى منزلة الواقع تارة، والتزام تتمیم الکشف وجعل الشارع الظن علما فى مقام الشارعیة واعطاء مقام الاحراز والطریقیة له اخرى انها کلمات خطابیة لا اساس لها».
حاصل معناى این سخنان این است که در امارات هیچگونه جعلى از قبیل مؤدى به منزله واقع و یا تتمیم کشف و یا آنکه شارع ظن را در مقام شارعیتبه منزله علم قرار مىدهد و جعل طریقتبراى آن نماید، وجود ندارد.
و با توجه به مطالبى که گفته شد، روشن مىگردد بناى عقلا یک روش عقلایى است که عقلا بماهم عقلا به آن عمل مىکنند وعمل به آن را ضرورى و لازم مىدانند وعدم عمل به آن را موجب اختلال نظام و هرج و مرج و یا حداقل عسر و حرج مىدانند.
پس در موارد بناى عقلا، شارع مانند یکى از عقلا به روش موجود در میان عقلا عمل مىکند و هر جا چنین روشى وجود داشته باشد، اصل بر آن است که باید طبق ان عمل کرد. البته باید توجه داشت که لازم استسیره و روش عقلا از آن جهتبوده است که جنبه عقلایى بودن آن وجود داشته باشد.
نقد و نظر: استاد بفرمایید در حجیتبناى عقلا ایا به عدم ردع شارع و یا امضاى آن نیاز است تا به صورت قهقرایى بناهاى عقلا را به زمان شارع برگردانیم که در نظر شارع انجام گرفته باشد و یا با قواعد کلى و اطلاقات و عمومات عدم ردع یا امضا را به دست اوریم و یا اینکه در حجیتبناى عقلا نیازى به عدم ردع و یا امضا نداریم، بلکه عقلا بماهم عقلا حجت است؟ سؤال دیگر اینکه قلمرو بناى عقلا تا کجاست؟
حائرى: در مورد بناى عقلا دو مسلک بین اصولیون معروف است: یکى مسلک مرحوم محقق اصفهانى است و به نظر مىرسد، که شاگردش مرحوم مظفر آن را دنبال کرده است. صاحبان این مسلک بر این عقیده هستند که شارع، سیدالعقلا است و نمىشود عقلا چیزى را درک کرده باشند و شارع آن را درک نکرده باشد. روى این حساب مىگویند هر بنایى را که عقلا گذاشته باشند، شریعت هم همان بنا را دارد. بنابراین قلمرو بناى عقلا خیلى وسیع مىشود و هر کجا عقلا بنایى داشته باشند، ما آن را مىپذیریم و احتیاجى نیست که بگوییم چنین بنایى در زمان شارع مصداق نداشته است و حالا مصداق پیدا کرده است.
مسلک محقق اصفهانى توام با مساله دیگرى گردیده است و آن اینکه حسن و قبح واقعیتخارجى ندارد و قوام حسن و قبح به بناى عقلا است. این مبنا مؤید همان قول است که هر چه عقلا امضا کردند، شارع هم آن را ممضى مىدارد. یعنى اگر عقلا فتند فلان فعل قبیح است، شارع هم مىگوید قبیح است و وراى بناى عقلا، حسن و قبحى در کار نیست. بنابراین طبق نظر و مسلک مرحوم اصفهانى بناى عقلا قلمرو وسیعترى پیدا خواهد کرد.
مسلک دوم همان مسلک مشهور است که با هر دو نکته محقق اصفهانى مخالف است. اولا اینکه شارع سید عقلا است و نمىشود با عقلا مخالفت کند، این درست نیست، بلى شارع سید عقلا است، اما ممکن است رئیس عقلا خبرى را درک کند که عقلا از درک آن عاجزند. چون شارع عقل کل است و تمام مصالح و مفاسد را مىداند، بر خلاف عقلا که عقل کل نیستند و همه مصالح و مفاسد را نمىدانند، لذا ممکن است عقلا در مورد موضوعى حکمى صادر نمایند، ولى شارع چون اعقل از آنهاست و کاملتر از آنها مىفهمد، ممکن است نکتهاى را ببیند و با اراء عقلا مخالفت کند. در مورد مطلب دوم که وراى بناى عقلا، حسن و قبحى وجود ندارد، اغلب اقایان ان را نمىپذیرند، بلکه براى حسن و قبح واقعیتى قائلند که عقل مدرک آن مىباشد. از طرفى بناى عقلا ممکن است تحت تاثیر عوامل مختلفى غیر از حسن و قبح باشد. یعنى حسن و قبح یک چیزى است و مصالح و مفاسد چیز دیگر. گاهى ممکن ستبناى عقلا تحت تاثیر مصالح و مفاسد واقع شده باشد، نه تحت تاثیر حسن و قبح، بلکه ممکن است این بناها ریشه دیگرى داشته باشد. مثلا یکسرى اداب و رسوم محلى بوده و عقلا غفلت کرده و به آن عمومیت داده باشند.
با این مبنایى که عرض شد، جواب پاسخ دوم هم داده مىشود که بناى عقلا غالبا در تعبدیات محض قلمروى ندارد. چون در تعبدیات محض شریعتبه عقلا کار ندارد و قلمرو بناى عقلا بیشتر در معاملات و یا مواردى از این قبیل که تعبدى نیست، مىباشد.
نقد و نظر: منظور محقق اصفهانى عقلا بماهم عقلا مىباشد، نه بناهایى که ریشه در اداب و رسوم و عادات داشته باشد تا نقض بر آنها بشود.
حائرى: فرمایش شما خلاف صریح فرمایش ایشان است. درست است که مىگویند عقلا بماهم عقلا، ولى شما بین عقلا بماهم عقلا و درک عقل خلط مىکنید.
نقد و نظر: منظور ما عقل عملى است نه عقل نظرى.
حائرى: براى عقل عملى واقعیتى قائل نیستند.
نقد و نظر: اگر عقلا بماهم عقلا باشند، نه اداب و رسوم خاص، آن وقت این اشکال پیش نمىآید. چون «العدل حسن» و «الظلم قبیح» که آنها مىگویند، از قضایاى مشهورى است که عقلا درباره آن اتفاقنظر دارند.
حائرى: بلى مىدانم عقلا بماهم عقلا است، ولى این عقلا بماهم عقلا واقعیتى را کشف نمىکنند. یعنى آنها حسن و قبح را حتى «العدل حسن» و «الظلم قبیح» یک حقیقى نمىدانند که عقل ما کشف کرده باشد، بلکه مىگویند عقلا چنین بنایى ذاشتند که عدل حسن است و ظلم قبیح.
معرفت: نقش بناى عقلا یا عرف عقلا در محدوده فقاهت، صرفا در تشخیص مفاهیم است و در اصول، فقط در باب ظهورات. مىتوان فقه را در سه مرحله مدنظر قرارداد:
1 تبیین احکام شرعى، تکلیفى و وضعى، عبادى و معاملاتى، سیاسى، اجتماعى و... فهم و استنباط حکم شرعى به طور مطلق، به نظر فقیه بستگى دارد تا چگونه از ادله مربوطه استفاده کردهباشد. البته در استنباط احکام بایستى بر یک سرى ظهورات کلامى استناد کند، که در قلمرو بنا عقلا است.
2 تبیین موضوعات و متعلقات احکام که در تشخیص آنها مفهوما باید از عرف استمداد جوید.
3 تشخیص مصداقى، به تشخیص خود مکلف بستگى دارد، نه فقیه و نه عرف عام. البته، موضوعات مستنبطه (مانند صلوة و زکاة و حج و صیام ...) همانند احکام در تشخیص مفهومى و احیانا مصداقى، وظیفه شخص فقیه است لاغیر.
پاورقىها:
1. جواهر الکلام، ج36، ص109 و 120.
2. وسائل، ج16، ص308.
3. وسائل، ج16، ص309.
منبع: / فصلنامه / نقد و نظر / 1373 / شماره 1، زمستان ۱۳۷۳/۱۱/۰۰
گفت و گو شونده : سید کاظم حائرى
گفت و گو شونده : محمد هادى معرفت
گفت و گو شونده : محمد مجتهد شبستری
گفت و گو شونده : ناصر کاتوزیان
گفت و گو شونده : سید محمد حسن مرعشی شوشتری
گفت و گو شونده : ابوالقاسم گرجی
نظر شما