موضوع : پژوهش | مقاله

ارزش سنت و جذبه عدالت در توارث همسران

خرد هرچند نقد کاینات است
چه سنجد پیش عشق کیمیاکار
بیا و حال اهل درد بشنو
به لفظ اندک و معنى بسیار

مقدمه
قانون مدنى میراثى از حقوق کهن است و به دلیل ریشه قدیمى خود، بر مفهوم «خانواده‏گسترده‏» تکیه دارد؛ خانواده‏اى که نسلهاى پیاپى در آن پیوند و ارتباط دارند و ستون نسلها و حاشیه و اطراف آن از هم ارث مى‏برند. این گروه اجتماعى از دیرباز نقشى مهم در اقتصاد و سیاست و همبستگى قومى و ملى داشته است. در درون گروه نیز، همه به خاندان و تبار خویش افتخار مى‏کنند؛ خود را موظف به حفظ قدرت و شوکت آن مى‏دانند؛ به اطاعت از بزرگ خاندان مباهات مى‏کنند و در یک گورستان مى‏آرامند تا نشان پیوند ابدى آنان باشد. در این گروه، ارث بردن اعضا از یکدیگر طبیعى است: هم با علاقه و میل متوفى تناسب دارد و هم ضامن بقاى ثروت خانواده در درون آن مى‏شود.
ولى امروز خانواده به سوى ترکیبى از زن و شوهر و فرزندان پیش مى‏رود و علاقه‏هاى پیشین قومى رو به سستى نهاده است: به عنوان مثال، توارث میان نواده‏هاى عمو و خاله نه مبتنى بر محبت و علاقه و خواست مفروض متوفى است و نه به تحکیم مبانى خانواده کمک مى‏کند. این خویشان، بویژه در شهرهاى بزرگ و کشورهایى که مهاجرت در آن شایع است، گاه یکدیگر را نمى‏شناسند و هیچ علاقه و ارتباطى با هم ندارند. در نتیجه، حکمتى که موجب توارث شده است تغییر یافته یا رو به دگرگونى است و تنها نشانه‏هایى از رسوم کهن (مانند احترام به پدر و مادر) در آن دیده مى‏شود.
از سوى دیگر، همبستگى میان زن و شوهر نیز چهره دیگرى یافته است: در اخلاق کنونى، زن بیگانه‏اى نیست که به حکم ضرورت به خانواده شوهر پیوند خورده باشد تا مرگ شوهر بتواند او را از ستون اصلى جدا سازد و به خاندان پدرى بازگرداند. این بیگانه، بویژه اگر فرزندى را هم در دامان خود پرورده باشد، مرکز عاطفى خانواده نوپا و یار و همدل و معاون متوفى است؛ و پس از مرگ شوهر، بازمانده کانون پیشین و نگاهبان خانواده صدمه‏دیده و نام متوفى و حامى فرزندان آن است. پس سزاوار نمى‏نماید که گاه از میراث خود محروم بماند یا اندکى سهم برد و ثبات خانواده‏اى که او یکى از پایه‏گذاران اصلى آن بوده است‏به عموزاده‏اى داده شود که سالیان دراز از فرهنگ و تبار خویش گریخته و تنها نامى از متوفى در خاطره‏اش مانده است.
با وجود این، شتاب تحول حقوق، بویژه در موردى که احکام آن از سنتهاى پاگرفته یا موازین مذهبى الهام گرفته باشد، به مراتب کندتر از دگرگونیهاى اجتماعى و پیشرفتهاى صنعتى است و تجربه نشان مى‏دهد که قواعد حقوقى، برحسب طبیعت‏خود، میل به سکون و ثبات دارد و به کندى حرکت مى‏کند. حقوقدان نیز در اندیشه‏هاى خود محافظه‏کار است و به دشوارى دل از سنتها و ارزشهاى تاریخى مى‏کند. دلیل این کندى، بى‏مبالاتى یا ترجیح وضع انفعالى در امور اجتماعى نیست؛ دلیل آن، ارزشى است که حقوقدان براى ثبات روابط حقوقى و حفظ حرمت‏سنتها و عادتها قائل است. در نظام حقوقى، ارزش همگامى با مصلحت و نیازهاى اجتماعى و ارزش سنتها، به عنوان ستون تمدن قومى، دو عامل نیرومند محرک است و ضرورت و تعادل این دو نیرو است که از شتاب تحول مى‏کاهد. (1) به همین جهت است که در حقوق بیشتر کشورهایى که تمدن قدیمى دارند، در بخشهاى ارث و خانواده، قواعدى به چشم مى‏خورد که به رسوم و عادتهاى ملى و سنتهاى مذهبى، بیش از مصلحت و منطق تکیه دارد.

هنر حقوقدان و جمع ارزشها
در حقوق ما، استخوان‏بندى احکام ارث بر پایه موازین شرعى تکیه دارد و حقوقدان، به دلیل اعتقاد به این حرمت والا یا منع قانون اساسى از تجاوز به احکام مذهبى، با احتیاط فراوان با آنها روبه رو مى‏شود و دست‏خود را در جستجوى عدالت‏باز نمى‏بیند. (2) دشوارى در این است که او، همانند حکیم و جامعه شناس، در کشف حقیقت آزاد نیست و پاى در عقال نظام حقوقى و آرمانها و اعتقادهاى خود دارد؛ از درون و بیرون در فشار است و همین عوامل سبب مى‏شود تا مبارزى دائمى، محافظه‏کار و محتاط جلوه کند و در حالى که دستى بر سر و دستى دیگر بر قلب خود دارد، از تلاش باز ایستد و از آتش پنهان خاکسترى سرد به جا ماند.
با وجود این، هنر واقعى در گشودن کوره راه عدالت است و فضیلت در اجتهاد. فن متناسب با هنر دادگسترى نیز در جمع و همگون کردن ارزشهاست. حقوقدان باید این فن را در خدمت آن هنر گذارد: عشق و عقل را درهم آمیزد؛ نداى وجدان و تکلیف را همگام سازد؛ ارزشهاى متزاحم را مصون دارد و ایمان و نیاز و ضرورت را آشتى دهد. در بحث ما، راه حل معقول در جمع خواستها و حرمت‏سنتهاست. زیرا نه از فشار نیازها و واقعیتهاى اجتماعى مى‏توان گذشت، نه از حفظ حرمت‏سنتها مى‏توان چشم پوشید. تمام هنر نیز در تمهید چنین راه‏حلهایى است. باید راه تحول آرام حقوق به سوى عدالت را بازگذارد تا دریچه اطمینانى براى کاستن از فشار نیازها باشد. در این مسیر از دو وسیله مستقیم و باواسطه مى‏توان سود برد:
1. وسیله مستقیم، اجتهادهاى تازه در سایه چهره‏هاى حادث عدالت است: لزوم احترام به قواعد مذهبى و سنتها به معنى رضا به ثبات احکام و سکون و بى‏حرکتى نیست. طرح دوباره منابع اصلى فقه، گاه نشان مى‏دهد که چه‏بسا شهرتها که بى‏پایه و راهزن یا وابسته به مصلحت‏گرایى زمان است و نباید از آنها سدى در برابر حرکت اندیشه‏ها ساخت. ما نیز بى‏تفاوت از اشکالها و تعبدها نمى‏گذریم و شوق رسیدن به عدالت دستمایه و محرک پیشنهادهاى اصلاحى ما در این مقاله است.
2. استفاده از سیاست قانون‏گذارى و اجتهاد تازه در مقام تفسیر، گاه به موانع اساسى برمى‏خورد. در چنین حالتى، نباید به انتظار تحول قهرى، اخلاقى و سیاسى پاى از رفتن شست. فن مناسب براى گریز از مانع، تمهید فرضهاى حقوقى، (Fictions) و اماره‏هاى قانونى و انتخاب ادارى است تا به طور غیر مستقیم قواعد حقوق به عدالت نزدیک‏تر شود: به عنوان مثال، براى محدود ساختن وارثان، مى‏توان بر تملک میراث خویشان دور مالیاتهاى سنگین وضع کرد و همسر را از پرداخت مالیات معاف کرد (چنانکه دولتها به طور معمول از این تمهید استفاده مى‏کنند تا در عمل خزانه عمومى را جانشین خویشان دور سازند)؛ یا با تشویق به نوشتن وصیتنامه‏هاى مناسب، اراده متوفى را، که بیش از هرکس به اقتضاى رعایت عدالت میان وارثان خود آگاه است، وسیله تعدیل قواعد حقوق ساخت؛ یا با پیش‏بینى «وصیت مفروض‏» از تسامح کاهلان نیز سود برد.
در بحثهاى اصلى، بویژه هنگام طرح نابرابریهاى ارث زن و شوهر، شیوه به کارگیرى این وسایل فنى را نشان مى‏دهیم تا آنچه به اشارت گفتیم به مجردگرایى و کلى‏بافى تعبیر نشود.

وراثت همسر همراه با وارثان نسبى
همسر شخص به سبب، ارث مى‏برد؛ نه حاجب وارثان نسبى مى‏شود و نه هیچ وارثى مى‏تواند مانع از ارث بردن او گردد (ماده 891ق.م.) موقع همسر شخص، به عنوان شریک زندگى و یکى از دو ستون خانواده، از جهتى فراتر از خویشانى است که به قرابت ارث مى‏برند و گاه میراثى بیش از فرزندان و پدر و مادر مى‏برد؛ بویژه در خانواده‏هاى پرجمعیت که شمار فرزندان زیاد است، این امتیاز به روشنى احساس مى‏شود: به عنوان مثال، اگر متوفى پدر و مادر و پنج پسر و دو دختر و زن داشته باشد، سهم زوجه (8ٍ1) بیش از سهم هر یک از فرزندان مى‏شود و سهم زوج (4ٍ1) در این باره چشمگیرتر است، در طبقه دوم و سوم نیز اگر شمار خویشان در حط اطراف زیاد باشد، با ترقى فرض همسر به دو برابر (4ٍ1و2ٍ1) باز هم این امتیاز آشکارتر است؛ حالتى که در سده‏هاى پیشین شایع بوده است و امروز در جامعه‏هاى صنعتى و بویژه در شهرها کمتر دیده مى‏شود و همین امر سبب شده است تا عدالت پیشین دگرگون شود و فرض همسر، در مقام قیاس با سایر وارثان، ناچیز جلوه کند.
قانون مدنى در ارث تمام طبقه‏ها به اشتراک همسر با خویشان نسبى تصریح کرده است:
1. در طبقه اول، ماده 913ق.م. اعلام مى‏کند: «در تمام صور مذکوره در این مبحث، هر یک از زوجین که زنده باشد فرض خود را مى‏برد و این فرض عبارت است از نصف ترکه براى زوج و ربع آن براى زوجه، در صورتى که میت اولاد یا اولاد اولاد نداشته باشد و ربع ترکه براى زوج و ثمن آن براى زوجه، در صورتى که میت اولاد یا اولاد اولاد داشته باشد و مابقى ترکه، بر طبق مقررات مواد قبل، مابین سایر وراث تقسیم مى‏شود.»
2. در طبقه دوم، ماده 927 مى‏گوید: «در تمام مواد مذکور در این مبحث، هریک از زوجین که باشد فرض خود را از اصل ترکه مى‏برد و این فرض عبارت است از نصف اصل ترکه براى زوج و ربع آن براى زوجه.»
3. در طبقه سوم نیز در ماده 938 مى‏خوانیم: «در تمام موارد مزبوره در این مبحث، هر یک از زوجین که باشد فرض خود را از اصل ترکه مى‏برد و این فرض عبارت است از نصف اصل ترکه براى زوج و ربع آن براى زوجه.»

گفتار نخست: قواعد مشترک توارث

شرایط و موانع توارث
در ماده 940ق.م. آمده است: «زوجین که زوجیت آنها دائمى بوده و ممنوع از ارث نباشند، از یکدیگر ارث مى‏برند.» این حکم، نه تنها قاعده توارث میان دو همسر را اعلام مى‏کند، آن را مشروط به دائمى بودن زوجیت مى‏سازد. شرط طبیعى دیگرى که از مجموع قواعد ارث، و از جمله تاریخ انتقال ترکه در زمان مرگ مورث، برمى‏آید این است که پیوند زناشویى (سبب) در لحظه تحقق ارث موجود باشد تا همسر بتواند به این عنوان وارث تلقى شود. با جمع آمدن دو شرط: 1.وجود پیمان زناشویى در زمان مرگ 2. دائمى بودن زوجیت، مقتضى توارث به سبب فراهم مى‏آید و این مقتضى، اگر به مانعى برنخورد، سبب انتقال بخشى از ترکه به همسر مى‏شود. وقوع نزدیکى میان زن و شوهر از شروط عمومى توارث به سبب نیست و، چنانکه خواهیم دید، در نکاح مریض، اماره نیاز شوهر به داشتن همسر است.
درباره موانع ارث، قواعد عمومى حکمفرماست. با وجود این، در مورد کفر باید افزود که، اگر همسر مسلمان پیش از مرگ او کافر شود، بى‏گمان از ارث او محروم است (ماده 881 مکرر ق.م.). ولى، درباره توصیف خروج از اسلام، باید میان موردى که کفر سبب انحلال نکاح مى‏شود و فرضى که با وجود کفر همسر زوجیت‏باقى مى‏ماند تفاوت گذارد:
1. در موردى که کفر باعث انحلال زوجیت است، مانند فرضى که شوهر کافر شود (3) یا زن مذهبى اختیار کند که از دیدگاه اسلام غیر کتابى است، باید آن را از اسباب انحلال زوجیت (مقتضى) شمرد نه مانع توارث. زیرا، مانع به امرى گفته مى‏شود که از نفوذ مقتضى جلوگیرى کند؛ در حالى که، با انحلال زوجیت در زمان حیات مورث، مقتضى ارث در زمان مرگ او از بین مى‏رود و زمینه توارث وجود ندارد تا کفر مانع آن شود. پس، باید بقاى اسلام را از شرایط تحقق مقتضى (نکاح) شمرد. همچنین است در موردى که همسر کافرى اسلام آورد و نکاح پیش از مرگ مورث منحل شود.
2. فرضى که کفر سبب انحلال زوجیت نمى‏شود، مانند این که زوجه مسلمان مسیحى یا یهودى شود (4) ، کفر را باید از موانع ارث شمرد. زیرا با وجود مقتضى ارث (نکاح) از نفوذ آن جلوگیرى مى‏کند.

الف. وجود پیمان زناشویى در زمان مرگ

اهمیت‏بقاى زوجیت
انحلال نکاح، خواه در اثر فسخ باشد یا انفساخ یا طلاق، سبب توارث میان زن و شوهر را در تاریخ تحقق از بین مى‏برد. حکم ماده 943ق.م. نیز که اعلام مى‏کند: «اگر شوهر زن خود را به طلاق رجعى مطلقه کند، هریک از آنها که قبل از انقضاء عده بمیرد دیگرى از او ارث مى‏برد...» با این قاعده تعارض ندارد و نباید آن را استثناى واقعى شمرد. زیرا «زوجه که در عده طلاق رجعى است در حکم زوجه است (بند2 ماده 8 ق.ا.ح.) و قانونگذار با ایجاد فرض بقاى زوجیت در زمان عده طلاق رجعى‏»، حکم ماده 943ق.م. را نیز در قلمرو قواعد عمومى قرار داده است. (5) مشهور فقیهان گامى فراتر نهاده و انحلال واقعى نکاح را نیز منوط به سپرى شدن عده طلاق مى‏دانند و نشانه‏هایى از پذیرش این نظر در نوشته‏هاى حقوق کنونى نیز دیده مى‏شود. (6)

طلاق در مرض متصل به فوت و فرض بقاى زوجیت
در ماده 944ق.م. آمده است: «اگر شوهر در حال مرض زن خود را طلاق دهد و ظرف یک سال از تاریخ طلاق به همان مرض بمیرد، زوجه از او ارث مى‏برد، اگرچه طلاق بائن باشد، مشروط بر این که زن شوهر نکرده باشد.» این حکم، به ظاهر، خلاف قاعده و استثنا است. زیرا اثر طلاق بائن و همچنین طلاق رجعى پس از پایان عده بى‏گمان انحلال نکاح است و زنى که در زمان فوت مرد در زوجیت او نیست، نباید از او ارث ببرد. وانگهى، شوهر کردن زن پس از پایان عده نباید اثرى در ارث او از شوهر داشته باشد.
با وجود این، پیشینه تاریخى ماده 944ق.م. در فقه نشان مى‏دهد که به احتمال زیاد، دلیل واقعى ارث بردن زن عدم نفوذ طلاق در ارث، به دلیل حرمت‏یا کراهت طلاقى است که شوهر در واپسین بیمارى مى‏دهد. (7) در فقه، گروهى از اندیشمندان بیمار مشرف به مرگ را در حکم محجور مى‏دانند؛ به این عنوان که چنین انسانى نمى‏تواند در اموال و امور خود تصمیم شایسته بگیرد و به همین جهت، تصرفهاى منجز او را هم در حدود ثلث نافذ مى‏دانند (8) و طلاق مریض را در ارث مؤثر نمى‏سازند. مبناى این حکم را به معنى جلوگیرى از محروم ساختن زن از ارث در واپسین روزهاى زندگى شوهر مى‏بینند. ولى در نظر مشهور، حکم توارث به این دلیل نیست که شوهر در مکان اتهام به اقدام ضررى بر زن قرار گرفته است؛ متعلق حکم، طلاق در مرض متصل به موت است. از این عبارت چنین برمى‏آید که حکم توارث به مرض تعلق گرفته است نه تهمت. (9) به بیان کنونى ما در حقوق، توارث نه مجازات اقدام اضرارى شوهر است نه اماره بر وجود قصد اضرار به زن؛ حکمى است موضوعى و ناظر به عدم نفوذ طلاق مریض در ارث.
بر این مبنا حکم توارث، استثنا بر قاعده «لزوم بقاى زوجیت‏» نیست؛ اثر عدم نفوذ طلاق بیمار در ارث زن است؛ حکمى که نتیجه آن فرض بقاى زوجیت از جهت ارث زن است: مانند فرض غیر منقول بودن اسباب و ادوات زراعت، از جهت صلاحیت محاکم و توقیف اموال.
به دلیل فرض بقاى زوجیت، حکم ماده 944 را باید تفسیر محدود کرد. پس اگر شوهر از بیمارى حال طلاق بهبود یابد و سپس در اثر بیمارى دیگر یا حادثه‏اى فوت کند، زن از او ارث نمى‏برد. همچنین حکم ارث ویژه زن است و در موردى که زن پیش از شوهر بمیرد، نسبت‏به ارث زوج اجرا نمى‏شود. در موردى هم که زن خواهان طلاق است و شوهر اجبار به طلاق مى‏شود، از شوهر بیمار ارث نمى‏برد. (10)

فرض نسبى بطلان نکاح در واپسین بیمارى
نکاح در دوران بیمارى بى‏گمان کارى مشروع است، جز این که احتمال دارد انگیزه اصلى شوهر افزودن همسر خود بر شمار وارثان باشد. این است که، براى رفع شبهه، قانونگذار همخوابگى با زن را نشان اراده جدى بر نکاح قرار داده است؛ بدین تعبیر که، آمیزش با زن دلیل نیاز شوهر به داشتن همسر و نداشتن انگیزه اضرار به وارثان است. ولى مرگ شوهر و همخوابه نشدن با همسرى که در آخرین بیمارى اختیار شده است این احتمال را تقویت مى‏کند که نکاح، صورتى براى تحقق بخشیدن به جهت نامشروع متوفى است. پس براى جلوگیرى از آن هدف و برپایه گریز از مظنه ورود ضرر، چنین نکاحى در ارث بى‏اثر شناخته شده است. ماده 945 قانون مدنى در این زمینه اعلام مى‏کند:
«اگر مردى در حال مرض زنى را عقد کند و در همان مرض قبل از دخول بمیرد، زن از او ارث نمى‏برد؛ لیکن اگر بعد از دخول یا بعد از صحت‏یافتن از آن مرض بمیرد، زن از او ارث مى‏برد.»
در این حکم، اباحه دخول به زنى که در حال بیمارى متوفى همسر او شده است، دلیل بر درستى و نفوذ نکاح است و محروم ماندن زن از ارث نشان عدم نفوذ آن. پس، در مقام جمع این دو نشان عام و خاص، باید چنین نتیجه گرفت که نکاح، مشروع و نافذ است، ولى در ارث اثر ندارد. (11) این چهره بطلان نسبى، که مانند آن را در طلاق مریض دیدیم، در نظریه‏هاى حقوقى ما ناشناخته مانده است. (12) با وجود این، واقعیتى است که نباید آن را کتمان کرد. باید پذیرفت که در کنار دو مفهوم شایع بطلان و عدم نفوذ، ضمانت اجراى دیگرى نیز وجود دارد که عدم قابلیت استناد، اصطلاحى مناسب براى بیان نسبى بودن آن است؛ بدین تعبیر که گفته شود: «نکاح مشروع و نافذ است، ولى براى زن در برابر سایر وارثان قابل استناد نیست.» همچنین در طلاق مریض باید گفت: «چنین طلاقى در موضوع ارث براى وارثان در برابر زن قابل استناد نیست.» (13)
در آخرین تحلیل، باید توجه داشت که «عدم قابلیت استناد» نکاح مریض در برابر وارثان، ملازمه با «فرض بطلان نکاح‏» نسبت‏به ارث زوجه دارد. پس باید حکم مبتنى بر آن را تفسیر محدود کرد تا از قلمرو فرض حقوقى تجاوز نکند. در نتیجه، اگر زن پیش از نزدیکى با شوهر بیمار خود زودتر از او بمیرد، شوهر از زن ارث مى‏برد. (14) همچنین، حکم منع از ارث را نمى‏توان به مهر نیز سرایت داد. بدین ترتیب، حکم ماده 945 نیز به قلمرو اصل «وجود پیمان زناشویى‏» باز مى‏گردد و چهره استثنایى آن از بین مى‏رود و همگونى قواعد صدمه نمى‏بیند.

ب. دوام نکاح

توارث زن و شوهر ویژه نکاح دائم است
در ماده 940ق.م. توارث زن و شوهر مقید به دائمى بودن نکاح شده است. در ماده 1077ق. م. نیز مى‏خوانیم که:
«در نکاح منقطع، احکام راجع به وراثت زن... همان است که در باب ارث... مقرر شده است. »
پس مى‏توان نتیجه گرفت که شرط توارث میان زن و شوهر این است که نکاح دائمى باشد و در نکاح منقطع، نه زن از شوهر ارث مى‏برد و نه شوهر از زن. ماده 1077ق.م. را نیز باید بدین‏گونه تکمیل کرد که، در نکاح منقطع، احکام راجع به وراثت زن و شوهر همان است که در باب ارث مقرر شده است، زیرا از مفاد ماده 940 و پیشینه قانون مدنى در فقه برمى‏آید که هیچ تفاوتى میان زن و شوهر در این زمینه نیست.

آیا شرط توارث در نکاح منقطع نفوذ حقوقى دارد؟
در پاسخ این پرسش اتفاق نظر وجود ندارد: گروهى از فقیهان گفته‏اند که نکاح منقطع اقتضاى ایجاد توارث میان زن و شوهر را ندارد، ولى اگر در عقد، شرط وراثت‏به سود یکى از آن دو یا هر دو طرف شود، باید آن را نافذ شمرد. (15) جمع دیگرى این شرط را باطل شمرده‏اند؛ به این دلیل که اگر پذیرفته شود عقد منقطع به حکم شرع اقتضاى توارث ندارد، و شرط توارث بدین مى‏ماند که بیگانه‏اى را در زمره وارثان آورند؛ پس نباید آن را نافذ شمرد. (16) این اختلاف به نویسندگان حقوق مدنى نیز سرایت کرده است. (17) از نظر منطقى، نظرى که شرط را نافذ نمى‏داند قوى‏تر است؛ زیرا قواعد ارث وابسته به نظم عمومى است؛ با تراضى نه مى‏توان کسى را بر شمار وارثان افزود و نه وارثى را از این امتیاز محروم ساخت (ماده 837ق.م.). پس اگر عقد منقطع را قانون از اسباب توارث نشناسد (چنانکه از ماده 940 برمى‏آید)، شرط و تراضى دو طرف در این راه مؤثر نمى‏افتد.
با وجود این، کسى که مایل است‏بخشى از ترکه را به همسر خود بعد از فوت واگذار کند مى‏تواند تا میزان ثلث دارایى به سود او وصیت کند و از این وسیله فنى براى تحقق اراده‏اش سود برد. همچنین، در صورتى که دادگاه از اوضاع و احوال و مفاد تراضى در عقد چنین استنباط کند که مقصود از شرط وراثت، تملیک بخشى از ترکه به سود همسر است، باید آن را نافذ شمرد و از این راه به عدالت کمک کند. علاوه بر این، هرجا که به دلیل عدم ذکر اجل، یا ابهام در مدت یا عبارتهاى به کار رفته، در بیان مقصود نسبت‏به نوع نکاح تردید شود، بویژه در فرضى که مدت طولانى زندگى مشترک و داشتن فرزند آن را تایید کند، باید آنچه را واقع شده است‏حمل بر نکاح دائم کرد. (18)

گفتار دوم. میراث شوهر

فرض ثابت‏شوهر؛ یادآورى
چنانکه گفته شد، شوهر تنها به فرض ارث مى‏برد و هیچ وارث دیگرى حاجب او نمى‏شود. این فرض، در موردى که زن فرزند دارد «خواه از همان شوهر یا از دیگرى و خواه فرزند مستقیم باشد یا نواده‏»، یک چهارم از ترکه است (بند1 ماده 900ق.م.) و در حالتى که زن فرزندى ندارد، نیمى از ترکه (بند1 ماده 899ق.م.). در نتیجه، در تمام مواردى که شوهر با طبقه دوم یا سوم از خویشان نسبى در ترکه شریک است، نیمى از ترکه را به او مى‏دهند و نیم دیگر را به سایر وارثان؛ امتیازى که چشمگیر است و با مفهوم خانواده کوچک (همسران و فرزندان) در دید اجتماعى کنونى تناسب بیشتر دارد.
فرض شوهر ثابت است و در موردى که در گروه وارثان صاحب قرابتى هست چیزى به شوهر رد نمى‏شود. زیرا رد ویژه خویشان نسبى است و به همین مناسبت آن را «رد به قرابت‏» مى‏نامند. ماده 905ق.م. در این باره مى‏گوید:
«از ترکه میت هر صاحب فرض حصه خود را مى‏برد و بقیه به صاحبان قرابت مى‏رسد و اگر صاحب قرابتى در آن طبقه مساوى با صاحب فرض در درجه نباشد، باقى به صاحب فرض رد مى‏شود، مگر در مورد زوج و زوجه که به آنها رد نمى‏شود...»
درباره این حکم باید افزود که همسر به سبب، ارث مى‏برد؛ نه ویژه طبقه معینى است و نه خویشى او با سایر وارثان سنجیده مى‏شود. شوهر با همه طبقه‏ها ارث مى‏برد و خویشان نسبى در درجه قرابت‏با او در رقابت نیستند. پس باید امکان رد را در صورتى مطالعه کرد که میزان ترکه مفروض در محاسبه (واحد) بیش از فرضها باشد (مانند موردى که متوفى شوهر و یک خواهر امى دارد). در این حالت، از مانده ترکه چیزى به شوهر داده نمى‏شود و هرچه هست‏به صاحب قرابت داده مى‏شود. در مثالى که آورده شد، شوهر 2ٍ1 به فرض مى‏برد و خواهر امى‏6ٍ1 و مانده ترکه 3ٍ1 آن است که به خواهر امى داده مى‏شود و در نتیجه، سهم او نیز 2ٍ1 از ترکه است.

موردى که شوهر تنها وارث همسر است
در چنین موردى فرض شوهر 2ٍ1 از ترکه است و مانده نیز به او رد مى‏شود؛ چنانکه در پایان ماده 905ق.م. مى‏خوانیم:
«... لیکن اگر متوفى به غیر از زوج نباشد، زائد از فرضیه به او رد مى‏شود»؛ یعنى در حالتى که شوهر تنها وارث همسر خویش است، تمام ترکه را به ارث مى‏برد. (19) با خواندن حکم ماده 905، بى،رنگ این پرسش به ذهن مى‏رسد که چرا در مورد زن، این ترتیب رعایت نمى‏شود و میراثى که به یارى شوهرش فراهم آورده است، به خود او نمى‏رسد و همانند ترکه بى‏وارث، به دولت مى‏رسد. زیرا وجدان انسان میل به عدالت دارد و حقوقدان نیز قانون را عادلانه مى‏پسندد و مى‏کوشد تا راهى براى تحقق آرمان خود بیابد.
در گفتار سوم و هنگام طرح ارث زن دوباره به این پرسش باز مى‏گردیم و به تحلیل مدارکى مى‏پردازیم که نویسندگان قانون مدنى را به اعمال چنین تبعیضى ترغیب کرده است.

شوهر از تمام اموال زن ارث مى‏برد
در ماده 946ق.م. آمده است:
«زوج از تمام اموال زوجه ارث مى‏برد، لیکن زوجه از اموال ذیل: 1)اموال منقول از هر قبیل که باشد 2)از ابنیه و اشجار.»
مبناى حکم ماده 946ق.م. در مورد شوهر، آیه 11 از سوره «النساء» قرآن مجید است، بدین عبارت:
«ولکم نصف ماترک ازواجکم ان لم‏یکن لهن ولد فان کان لهن ولد فلکم الربع مما ترکن...»
از اطلاق واژه «ماترک‏» چنین استفاده مى‏شود که شوهر از اتمام اجزاء آن ارث مى‏برد و در این باره همه مسلمانان اتفاق‏نظر دارند. (20) زن نیز در متن قرآن همانند شوهر است. در دنباله آیه 11 از سوره نساء مى‏خوانیم:
«فلهن الربع مما ترکتم ان لم یکن لکم ولد فان کان لکم ولد فلهن الثمن مما ترکتم...»
بدین ترتیب، عدالت الهى در کلام او رعایت‏شده است و در دلالت آیه بر این که فرض زوجه نیز تمام ترکه شوهر را در بر مى‏گیرد، هیچ سخنى نیست. (21) اختلاف فقیهان در دلالت اخبار رسیده از امام معصوم(ع) است که نتیجه آن بدین‏گونه در ماده 946ق. م. آمده و در گفتار سوم خواهیم دید که محدودترین نظرها درباره میراث زن است.

گفتار سوم: میراث زن
نابرابریهاى ارث زن و شوهر
از آنچه گفته شد سه تفاوت عمده میان احکام ارث زن و شوهر در قانون مدنى به چشم مى‏خورد:
1. میزان ارث شوهر دو برابر زن است: شوهر نصف و در صورت وجود اولاد 4ٍ1 از ترکه زن را ارث مى‏برد؛ فرض زن 4ٍ1 و با وجود اولاد 8ٍ1 از اموال شوهر است.
2. در صورتى که شوهر وارث منحصر زن باشد، تمام ترکه زن میراث اوست؛ ولى زنى که تنها وارث شوهر است‏بیش از 4ٍ1 ارث نمى‏برد.
3. شوهر از تمام اموال زن ارث مى‏برد، در حالى که زن از زمین ارث نمى‏برد و از تملک عین بنا و درختان محروم است و فرض خود را از بهاى آنها مى‏برد.

تحولات اقتصادى و اخلاقى و مهندسى اجتماعى
گذشته از تفاوتهاى احکام ارث زن و شوهر، از نظر اجتماعى نیز چند تحول مهم تعادل میراث زن در برابر شوهر، و گاه زن و شوهر را در برابر سایر وارثان برهم زده است:
1. چنانکه گفته شد، در جامعه‏هاى صنعتى و بویژه شهرهاى بزرگ، علاقه‏هاى خانوادگى و همبستگى قوم و قبیله‏اى رو به سستى نهاده و جاى خود را به همبستگیهاى ملى و اعتقادى و سیاسى و اقتصادى داده است. به همین جهت، جامعه‏شناسان و حقوقدانان به این توافق نسبى دست‏یافته‏اند که خانواده بزرگ اعتبار خود را از دست داده و خانواده کوچک، مرکب از زن و شوهر و فرزندان، باید مورد حمایت ویژه قرار گیرد. سنتها نیز تنها در مورد پدر و مادر و تا اندازه‏اى برادر و خواهر تاثیر گزارند. پس اگر زن یا شوهرى بمیرد، همسر او ترکه را حق خود و فرزندانش مى‏داند و با اکراه سهم پدر و مادر را نیز مى‏پذیرد. اخلاق عمومى نیز زن و شوهر را مقدم بر کلاله‏ها و خویشان طبقه سوم مى‏داند. تفاوت میان خواستهاى اجتماعى و قانون را گاه احترام به سنتها جبران مى‏کند، ولى آن را از بین نمى‏برد.
2. با سست‏شدن علاقه‏هاى عشیرتى و قبیله‏اى، دیگر زن پیوند ناهمگونى از قوم دیگر بر خانواده نیست؛ بلکه یکى از دو ستون اصلى خانواده نوبنیاد است. تعصب قومى نیز مانع از ارث بردن او از خانه موروثى، که همچون سرزمین دولت‏خانوادگى تلقى مى‏شد، نیست. امروز، شوهر کردن زن پس از مرگ شوهر فاجعه‏اى نیست که باید از دیدگاه خانواده شوهر دور بماند. در نتیجه، محروم ماندن زن از ارث زمین و عین ابنیه و اشجار، مبناى اجتماعى خود را از دست داده است.
3. در خانواده‏هاى پرجمعیت پیشین، فرض زن با خویشان نسبى در تعادل بود، و چنانکه در مقدمه بحث دیدیم، گاه بیش از سهم هر فرزند مى‏شد. ولى در خانواده‏هاى کنونى که شمار فرزندان کم است، فرض 8ٍ1 گاه ناچیز مى‏نماید؛ بویژه در حالتى که زن با یکى از خویشان دور شوهر در طبقه سوم همراه است، سهم او (4ٍ1) ناچیزتر جلوه مى‏کند.
4. در سده‏هاى پیشین، زمین و عرصه بنا ارزش کنونى را نداشت؛ آباد کردن زمین ارزش مى‏آفرید و بنا و درخت و چاه ارکان اصلى دارایى بود. ولى، امروز فزونى ساکنان و کمبود زمینهاى مباح و قابل آبادانى وضع را دگرگون کرده است: هرچه بر تراکم جمعیت افزوده شود، ارزش زمین نیز فزونى مى‏یابد. پس در گذشته، محروم ماندن زن از زمین و عرصه، آن اندازه به چشم نمى‏خورد که در وضع کنونى به نظر مى‏آید.
5. خواستهاى اجتماعى و ادعاها نیز در جهان کنونى دگرگون شده است: اگر زنان در قدیم بدین خشنود مى‏شدند که به عنوان انسان مورد عنایت‏شوهران باشند و به نیکى و عدل با آنان رفتار شود، امروز ادعاى برابرى و گاه برترى دارند. در جهان صنعتى، زنان در اقتصاد خانواده و کشور سهمى برجسته دارند و دیگر ،موجودى سربار و مصرف‏کننده و اجیر به حساب نمى‏آیند تا به سهم ناچیز خود از دارایى رپرست‏خانواده قانع باشند؛ اینان خواهان مشارکت هستند نه احسان. وانگهى، نفوذ این نیرو محدود به سازمانهاى زنان در برابر صف آراسته مردان نیست؛ اخلاق عمومى و سازمانهاى بین‏المللى و حقوق بشر نیز با آنان همداستان هستند. این هسته فعال، بسیارى از نظامهاى حقوقى را برهم زده است و دولتها ناچار شده‏اند در راه برابر ساختن حقوق زن و مرد یا دست‏کم تعادل نسبى آنها گام بردارند. پس خرد ادارى حکم مى‏کند که نظم بخشیدن و آرام کردن و هدایت این نیرو در زمره برنامه‏هاى اجتماعى و حقوقى مهم قرار گیرد. غفلت و بى‏مبالاتى بر قانونگذار و مدیران بخشوده نیست و بى‏گمان به بنیان خانواده آسیب مى‏رساند و واکنشهاى نامطلوب به بار مى‏آورد.
منتها، دشوارى این گونه مصلحت‏گراییها در «مهندسى اجتماعى‏» آن است که در غالب موارد با ارزشهاى اخلاقى و اقتصادى و سیاسى در تعارض است و انتخاب ارزش یا مصلحت‏برتر به سختى صورت مى‏پذیرد: در مساله ارث زن، عاملهاى خواهان اصلاح را به اجمال یادآور شدیم و نیروى اصلاح‏طلب را دریافتیم؛ ولى از سوى دیگر، قدرت و اعتبار سنتها و ارزش والایى را که موازین اسلامى دارد نباید از یاد برد. احکام ارث در قانون مدنى، از یادگارهاى فقه امامیه است و در پرتو قواعد اسلامى ریشه آن احترام فراوان دارد و همین احترام و اعتبار مرز نوگرایى و عدالت‏خواهى را فشرده مى‏کند.
وانگهى، حقوقدان در جستجوى عدالت، آزاد نیست و آرمانهاى او باید در درون نظام حقوقى صورت پذیرد: قواعد مربوط به ارث زن چنان صریح است که رویه قضایى و اندیشه‏هاى حقوقى توان ایجاد تحول در این زمینه را ندارند. پس به ناچار باید از قانونگذار خواست که به ضرورتها پاسخ گوید. قانونگذار نیز نمى‏تواند به قواعد مذهبى تجاوز کند. در نتیجه، هر پیشنهاد اصلاحى نیز باید در مرحله نخست راهى نشان دهد که مقصود را در درون نظام حقوقى اسلام قابل تحقق سازد. بر پایه همین مبنا، به استقبال تفاوتهاى ارث زن و شوهر مى‏رویم و امکان اصلاح و تحول احکام را در حقوق کنونى ارزیابى مى‏کنیم. ولى پیش از طرح مسائل اصلى، به مقدمه‏اى مشترک نیاز هست که بارها در فلسفه حقوق و مناسبتهاى گوناگون از آن سخن گفته‏ایم و اجمالى از آن را یادآور مى‏شویم. (22)

مقدمه و مبانى
در جستجوى راه‏حلهاى اسلامى، باید به دو نکته مهم توجه داشت:
1. راى فقیه را باید از حکم شرع تمیز داد: اختلاط فتاواى فقیهان اسلامى با منابع و موازین شرعى باعث‏شده است که بعضى چنین پندارند که هرگونه اصلاح یا تحولى در فقه سنتى، مخالفت‏با شریعت است، در حالى که باید پذیرفت که بخش مهمى از فقه زاده استنباط عقلى و اندیشه‏ها و آرمانهاى فقیهان در دوران طولانى عصر اجتهاد است. این سرمایه فرهنگى داراى ارزشى والاست، ولى امکان اجتهاد تازه و رعایت مصلحت و ضرورتهاى کنونى را از ما نمى‏گیرد. آنچه ما را پایبند مى‏کند، لزوم سیر و حرکت در نظام اسلامى و رعایت منابع مسلم آن است. وانگهى، تحول آرامى که فقه در تاریخ انسجام و تکامل خود یافته است، نشان زنده‏اى از تغییر برداشتها و شیوه استدلال در این نظام حقوقى است.
2. تحمل نظرهاى نو در امور اختلافى: آنچه درباره تمیز حکم شرع از راى فقیه گفته شد، به معنى انکار نفوذ نظام فرهنگى و حقوقى فقه و نظرهایى که در آن ابراز شده نیست. شکستن این حصار فرهنگى، در موردى که فقیهان به اتفاق رسیده‏اند، دشوار است و، بویژه اگر شرایط تحقق اجماع در آن اتفاق جمع باشد، به معنى تجاوز به موازین اسلامى است. ولى در فرضى که فقیهان نیز در استنباط حکم اختلاف دارند، هیچ قاعده‏اى قانونگذار را ناگزیر از پیروى از نظر مشهور نمى‏کند: در اصل 147 قانون اساسى پیش‏بینى شده است که دادرس مى‏تواند، در صورتى که قانونى نباشد، به فتاوى معتبر استناد کند؛فتواى غیر مشهور نیز ممکن است معتبر باشد و انتخاب آن با قاضى است. پس باید پذیرفت که نظام حقوقى ما توان تحمل نظرهاى نو را، بویژه در صورتى که با فتواى معتبرى از فقیهان همراه باشد، دارد. در نتیجه باید گفت: اگر قاضى بتواند با انتخاب نظرى مهجور از شهرت پیروى نکند و عدالت ملموس را بر آن ترجیح دهد، بى‏گمان قانونگذار نیز چنین اختیارى دارد و نمى‏توان بر او خرده گرفت که چرا عدالت را فداى شهرت نکرده است.

تفاوت فرض زن و شوهر؛ وصیت مفروض
چنانکه گفته شد، تفاوت این دو فرض، مستند به حکم قرآن است (سوره نساء، آیه 11) و تغییر آن در نظام حقوق اسلامى و در سایه قانون اساسى امکان ندارد. پس باید به تمهیدهاى فرعى توسل جست: ساده‏ترین وسیله، براى شوهرى که مایل است همسر او بیش از فرض خود از ترکه ببرد، استفاده از وصیت است. شوهر مى‏تواند ثلث ترکه خود یا کمتر از آن را به سود همسر وصیت کند و بدین وسیله بر میزان فرض او بیفزاید. قانونگذار نیز مى‏تواند با ایجاد «فرض حقوقى‏» این وسیله را تکمیل کند: به عنوان مثال، قانونگذار مى‏تواند اعلام کند:
«در صورتى که زن همراه با طبقه دوم یا سوم وارثان فرض مى‏برد، چنین فرض مى‏شود که شوهر ثلث‏خود را به سود زن وصیت کرده است، مگر این که خلاف آن از وصیتنامه متوفى یا سایر اسناد به جاى مانده از او استنباط شود.»
بدین ترتیب، وصیت‏بر شوهر تحمیل نمى‏شود و او مى‏تواند به هر وسیله که در اختیار دارد (وصیتنامه یا یادداشت‏خصوصى) اراده مخالف خود را بیان کند؛ زیرا چنین وصیتى واجب نیست، بلکه مفروض است. از سوى دیگر، چون پس از انتشار قانون همه آگاه بر آن فرض مى‏شوند، سکوت شوهر در برابر این فرض حمل بر رضاى به وصیت مى‏شود؛ همچنان که سکوت در برابر متعارف، حمل بر رضاى ضمنى به پذیرش مفاد آن در قرارداد است (ماده 220ق.م.) و مانند این فرض در فقه در «شروط ضمنى‏» و «شروط بنایى‏» و «رضاى تقدیرى‏» پیشینه‏اى روشن دارد و تعبیرهاى دیگرى از اراده استنباط شده یا مفروض است. (23)
در واقع حکم قانون، رضاى شوهر (موصى) را، که به حکم غلبه احساس فرض شده است، تکمیل مى‏کند و آزادى اراده او در بیان اصلاح یا رد فرض قانون، اشکال تحمیل یا اجبار به وصیت را از بین مى‏برد. (24) به بیان دیگر، «وصیت مفروض‏» (اگر پذیرفته شود) همان نقشى را دارد که قوانین تکمیلى و عرف در قراردادها بر عهده دارند و به همین دلیل هم باید آن را جانشین اراده موصى غافل یا فرصت نیافته شمرد. این فرض، با حکم قرآن مجید در تعیین فرض زن نیز مخالفت ندارد. زیرا نه تغییرى در آن مى‏دهد و نه آن را حذف مى‏کند؛ برعکس، تمهید «وصیت مفروض‏» در راستاى حقوقى کردن تکلیف یا ترغیب اخلاقى قرآن به وصیت کردن معروف به سود پدر و مادر و خویشان است. (25) این امر، زنان را نیز راضى و دلبسته به خانواده و ترغیب به حسن معاشرت با شوهر مى‏سازد.
«وصیت مفروض‏» در هر مورد که عدالت اقتضا کند قابل استفاده است و نباید آن را ویژه ترمیم ارث زن پنداشت. به عنوان مثال، در موردى که یکى از فرزندان خانواده پیش از پدر مرده است و اکنون فرزندان او (نواده‏ها) در نتیجه اجراى قاعده «الاقرب یمنع الابعد» از ترکه پدربزرگ محروم مى‏مانند، فرض وصیت معادل سهمى که به پدر آنان در صورت حیات مى‏رسید، منع قائم مقامى نواده‏ها را در حالت وجود فرزند متوفى جبران مى‏کند و وسیله اجراى عدالت مى‏گردد. (26)

محروم ماندن زن از تملک تمام ترکه شوهر در صورتى که وارث منحصر است
گفته شد که وارثان به سبب، تنها به فرض ارث مى‏برند و مانده ترکه به آنان رد نمى‏شود (مواد 896 و 905ق.م.)؛ ولى این قاعده در موردى که شوهر، وارث منحصر باشد اجرا نمى‏شود و تمام ترکه از آن اوست؛ چنانکه در پایان ماده 905ق.م. و در مقام بیان استثنا بر قاعده، مى‏خوانیم: «... لیکن، اگر براى متوفى وارثى به غیر از زوج نباشد، زائد از فریضه به او رد مى‏شود.» خواندن این استثنا ذهن را متوجه این نکته مى‏سازد که اگر منطق و عدالت چنین حکم مى‏کند که شوهر در صورتى که وارث منحصر است‏به تمام ترکه دست‏یابد، چرا این حکم در مورد زن اجرا نمى‏شود؟ آیا مستند این تبعیض حکم شرع است‏یا استنباط گروهى از فقیهان؟
نگاهى اجمالى به تاریخ فقه پاسخ مناسب را به دست مى‏دهد. درباره رد به سبب، در فقه امامیه پنج نظر ابراز شده و هریک مستند به اخبار متعددى است. (27) نظر مشهور این است که در صورت انحصار وارث به همسر، مانده ترکه به زوج رد مى‏شود، ولى زوجه تنها فرض خود را مى‏برد و بقیه از آن امام(ع) است. (28) قانون مدنى نیز همین نظر را پذیرفته و در ماده 905 آورده است. ولى دو نظر دیگر نیز به سود رد به زن ابراز شده است: 1.رد به زن بى‏قید و شرط، و برابرى زن و شوهر، که مستند به روایت ابى‏بصیر از امام باقر(ع) است (29) و طرفدارى از آن به ظاهر کلام شیخ مفید در مقنعه نسبت داده شده است؛ 2.رد به زن در صورت غیبت امام، که شیخ صدوق در من لایحضره الفقیه و شیخ طوسى در کتاب اخبار و شهید اول در لمعه (30) و علامه حلى در تحریر (31) و ارشاد (32) ، براى جمع بین اخبار از آن طرفدارى کرده‏اند.
بدین ترتیب، در بحثى مورد اختلاف، اگر قانونگذار از برابرى زن و شوهر (بویژه در زمان غیبت امام(ع)، مانند عصر کنونى) طرفدارى کند و با فقیهان و محدثان برجسته‏اى همانند صدوق و شیخ و شهید و علامه و دیگران همراه شود، به دشوارى مى‏توان گفت که از موازین و منابع اسلامى تخلف کرده است. در این حالت نیز فرض وصیت‏براى جبران فرض زوجه (4ٍ1) قابل استفاده است؛ منتها اگر پیشنهاد آزادى قانونگذار در این‏باره پذیرفته شود، دیگر نیازى به «وصیت مفروض‏» نیست.

حرمان زن از ارث زمین و عین ابنیه و اشجار
ماده 946ق.م. درباره تفاوت سهم میراث زن و شوهر اعلام مى‏کند:
«زوج از تمام اموال زوجه ارث مى‏برد، لیکن زوجه از اموال ذیل: 1)از اموال منقول از هر قبیل که باشد 2)از ابنیه و اشجار.»
از این ماده چنین برمى‏آید که، زن از زمین و عرصه اعیان ارث نمى‏برد و پیشینه آن در فقه نیز این استنباط را تقویت مى‏کند.
ماده 947ق.م. نیز، در تکمیل محدودیت ارث زن، مى‏افزاید:
«زوجه از قیمت ابنیه و اشجار ارث مى‏برد و نه از عین آنها و طریقه تقویم آن است که ابنیه و اشجار با فرض استحقاق بقاء در زمین بدون اجرت تقویم مى‏گردد.»
بدین ترتیب، نه تنها زن از زمین و بهاى آن ارث نمى‏برد، از تملک اعیان و درختان احداث یا غرس شده بر روى زمین نیز محروم است و معادل قیمت آنها با وارثان شریک در ترکه است؛ مانند حقى که طلبکاران بر ترکه دارند.
در اجراى این حکم استثنایى، دو نکته اهمیت اساسى دارد و باید به عنوان قاعده مورد توجه باشد:
1. محروم ماندن زن از زمین چهره استثنایى دارد و باید تفسیر محدود شود. در اجراى این قاعده، هرجا تردید در غیر منقول بودن مالى شود (مانند حق سرقفلى و سهم شرکتها) (33) یا تردید در الحاق حقى به زمین باشد (مانند بوته‏هاى خودرو، خیار مربوط به تملک زمین، (34) حق انتفاع از زمین و اثر حق ارتفاق بر املاک دیگران در بهاى اعیان و اشجار و حق شفعه و امتیاز اعیانى)، باید اصل را بر وراثت نهاد. (35) این شیوه تفسیر، که تمایل به سوى عدالت نیز آن را تایید مى‏کند، در بسیارى از اختلافها اهمیت دارد و بر قلمرو اصل وراثت همسران مى‏افزاید.
2. در ارزیابى بهاى بنا و درختان زمین، باید آن را، با فرض استحقاق بقا در زمین بدون اجرت، تقویم کرد: یعنى، باید چنین فرض شود که بنا و درخت‏به رایگان بر زمین استقرار یافته است. زیرا دو شرط: استحقاق بقا در زمین و رایگانى این استحقاق، بر بهاى آن اموال و، در نتیجه، ارث زن مى‏افزاید و در راستاى اجراى اصل توارث میان همسران است. (36)
ارزیابى بنا و درختان در زمان فوت شوهر مناط است و پس از آن، هر تغییرى که در این قیمت پیدا شود و هر خرابى یا نقصى که به بار آید، در میزان ارث زن مؤثر نیست و او، همچون طلبکار مبلغى پول، در تغییرهاى ملک و بهاى آن نه نفعى مى‏برد و نه ضررى متحمل مى‏شود. بعضى نیز بهاى زمان دفع را مناط اعتبار مى‏دانند و زن را شریک وارثان مى‏شمارند.
با وجود این، اگر وارثان این بها را به زن ندهند، او مى‏تواند فرض خود را از عین بنا و درختان بردارد؛ به بیان دیگر، بنا و درختان ترکه وثیقه طلب زن از بابت میراث است. بدهکاران و صاحبان وثیقه وارثان هستند و مانند هر راهن دیگر تا پرداخت آن بدهى حق تصرف و تغییر و انتقال در عین مرهون را ندارند. طلب زن نیز حال است و مى‏تواند براى وصول آن اقامه دعوى کند یا هنگام تقسیم ترکه از دادگاه بخواهد که میزان آن را تعیین و در فرض او منظور دارد. منتها چون دین وارثان به ترکه تعلق دارد، نمى‏توان طلب زن را از سایر اموال وارثان استیفا کرد، مگر در موردى که اعیان و اشجار پس از فوت تلف شده باشد؛ یعنى زن نمى‏تواند از وثیقه بگذرد و همچون طلبکار عادى به سایر اموال وارثان رجوع کند. زن مى‏تواند، در مقام اجراى حکم پرداخت‏بهاى زمین و اشجار یا ضمن دادرسى اصلى، تملیک اعیان و اشجار را از دادگاه بخواهد. (37) همچنین، اگر اختلافى به هم نرسد، در جریان حصر وراثت و تعیین میراث زن، دادگاه مى‏تواند رضاى دو طرف را درباره تملک عین در تصدیق انحصار وراثت‏بیاورد. قانون مدنى به آیین تملک عین و چگونگى این تحول اشاره‏اى نکرده است و به اجمال در ماده 948 مى‏گوید: «هرگاه در مورد ماده قبل ورثه از اداء قیمت ابنیه و اشجار امتناع کند، زن مى‏تواند حق خود را از عین آنها استیفاء نماید.»
پس از تملک سهم مشاع عین بنا و زمین، وضع حقوق زن مانند شریک در ملک مشاع است و نباید اجرتى بابت استقرار ملک خود بر زمین بپردازد. (38)

امکان تحول در قانونگذارى
1. در قرآن مجید، که مهم‏ترین منبع حقوق اسلامى و معیار درستى سایر منابع است، زن نیز از تمام ترکه شوهر ارث مى‏برد و هیچ قید و استثنایى ندارد. در آیه 11 از سوره نساء به صراحت اعلام شده است: «فلهن الربع مما ترکتم ان لم یکن لکم ولد، فان کان لکم ولد فلهن الثمن مما ترکتم‏» و مفسران و پاره‏اى از فقیهان نیز در توضیح و بیان آیه هیچ قید و مخصصى براى آن نگفته‏اند (39) و در تقسیم ترکه با وارثان دیگر نیز سهم زوجه را 4ٍ1 یا 8ٍ1 از تمام ترکه شوهر آورده‏اند و این سکوت و تغافل دست‏کم نشان مى‏دهد که در دلالت قرآن بر این که زن از تمام اموال شوهر ارث مى‏برد سخنى ندارند. (40) تاریخ و حکمت نزول آیه نیز نشان مى‏دهد که پیامبر در مقام بیان حکم و خطاب به کسانى بوده است که به زنان از میراث شوهران ارث نمى‏داده‏اند، و در این مقام بعید است که تمام حکم، و از جمله حرمان زن از زمین و اعیان بنا و درخت، گفته نشده باشد. اتفاق سایر مذاهب اسلامى بر اجراى بى‏قید و شرط حکم قرآن هم شدت ظهور و صراحت‏حکم را تایید مى‏کند.
2. اخبار معصومان نیز بعضى دلالت‏بر برابرى زن و شوهر از جهت قلمرو ارث دارند؛ چنانکه در روایت ابن‏ابى‏یعفور و ابان و فضل بن عبدالملک، درباره ارث زن از زمین، امام مى‏فرماید: «یرثها وترثه من کل شى‏ء ترک وترکت‏» و اسکافى (ابن جنید) نیز بر پایه همین خبر نظر مى‏دهد که زن از تمام ترکه شوهر ارث مى‏برد و سید مرتضى نیز براى جمع بین اخبار، زن را از تملک عین زمین محروم و از قیمت آن بهره‏مند مى‏داند. (41) بعضى نیز احتمال داده‏اند که اختصاص زمین به مردان، ویژه زمینهاى فتح شده (مفتوح العنوة) باشد که پاداش جهاد و براى مردان است و درباره سایر زمینها، زن ارث مى‏برد.
3. در میان فقیهان نیز برداشتها و اندیشه‏ها یکسان نیست و هشت نظر در گفته‏ها نمایان است:
1) زن در تمام موارد از زمین و عین بنا و درختان ارث مى‏برد؛ (42)
2. زن از قیمت زمین و اعیان و اشجار ارث مى‏برد؛ (43)
3. زنى که از همان شوهر فرزند دارد از تمام ترکه ارث مى‏برد و زنى که عقیم مانده است از زمین و عین ابنیه و اشجار محروم است؛ (44)
4. زن مطلقا از زمین و عین ابنیه و اشجار ارث نمى‏برد؛
5. زن از عرصه خانه و مسکن محروم است و از زمین ارث مى‏برد؛ (45)
6. زن بى‏فرزند از زمین ارث نمى‏برد و از قیمت ابنیه و عین اشجار ارث مى‏برد؛ (46)
7. شوهر نیز مانند زن از ارث زمین و عین ابنیه و اشجار محروم است؛
8. حرمان ارث زن، ویژه زمینهاى فتح شده (مفتوح العنوة) است.
دو نظر سوم و چهارم مشهورتر از سایر نظرهاست و نگاهى اجمالى به شمار فقیهانى که زن صاحب فرزند از شوهر را از تمام ترکه او بهره‏مند مى‏دانند، نشان مى‏دهد که در تایید مشهور فقیهان از حکم ماده 946ق.م. درباره مادر فرزندان متوفى، به شدت تردید است و حتى به نظر مى‏رسد که مشهور بزرگان به وراثت زن بچه‏دار تمایل دارند.
بدین ترتیب، ما با وضعى روبه‏رو هستیم که 1.به یقین، حکم الهى و قرآنى با برابرى زن و شوهر و وراثت زن از تمام اموال شوهر موافق است؛ 2.درباره احتمال تخصیص قرآن به وسیله اخبار و مفاد آن، اندیشمندان به هفت گروه و شاید بیش از آن تقسیم شده‏اند؛ 3.اجماعى بر سر راه تحول حکم حرمان به چشم نمى‏خورد و شهرت، آن را تایید نمى‏کند. در این وضع، آیا پاسخ نگفتن به نداى عدالت دریغ و ظلم نیست و «مانع شرعى‏» بهانه سنت‏گرایى نشده است؟ کدام فقیه روشن ضمیر، قانونگذارى را که با گریز از قیل و قالهاى مفسران اخبار، بر بال فرشته عدالت‏به سوى قرآن مى‏رود نکوهش مى‏کند؟ (47)

پى‏نوشتها:
1. در این زمینه ر.ک: ناصر کاتوزیان، فلسفه حقوق، ج‏1، ش‏252 به بعد.
2. در قرآن کریم، پس از تعیین فرض وارثان، مى‏خوانیم: «تلک حدود الله‏» (سوره نساء، آیه 13). پس قانونگذار یا مفسر چنین احکامى به دلیل اطاعت از قانون یا به دلیل اعتقاد مذهبى، در این زمینه محتاطتر است.
3. ر.ک: ماده 1059ق.م.، ناصر کاتوزیان، خانواده، ج‏1، ش‏72.
4. همان.
5. در شرایع محقق آمده است: «لو طلقت رجعیة توارثا اذا مات احدهما فى العدة، لانها بحکم الزوجة‏»، جواهر الکلام، ج‏39، ص‏196.
6. ر.ک: خانواده، ج‏1، ش‏272 و 273؛ دوره مقدماتى، خانواده، ش‏224 و 225.
7. اخبارى که زراره و عبید بن زراره از حضرت صادق(ع) نقل کرده‏اند، در پاسخهاى امام(ع) آمده است: «لیس للمریض ان یطلق...» و «لایجوز طلاق المریض‏»، یا در برابر این پرسش که آیا مریض مى‏تواند زن خود را طلاق دهد، جواب منفى داده شده است؛ به نقل از: سید محمد جواد عاملى، مفتاح الکرامة، ج‏8، ص‏185؛ شیخ محمد حسن نجفى، جواهر الکلام، ج‏32، ص‏127.
8. ر.ک: ناصر کاتوزیان، وصیت در حقوق مدنى ایران، ش‏209 به بعد.
9. ر.ک: جواهر الکلام، ج‏32، ص‏154.
10. ر.ک: ناصر کاتوزیان، خانواده، ج‏1، ش‏276.
11. پاره‏اى از محققان در فقه نیز این نتیجه را به روشنى دریافته‏اند؛ چنانکه فاضل هندى در کشف اللثام (ج‏2، ص‏300) در توجیه تردید علامه نسبت‏به ارث بردن شوهر و درباره جهتى که آن را تایید مى‏کند، مى‏نویسد: «من اجتماع شروط صحة النکاح وارتفاع الموانع و لذا کان له وطؤها وانما بطل بالنسبة الیها بالاجماع والسنة.. .»؛ و براى دیدن نظر مخالف، که نکاح پیش از دخول را در ارث هیچ یک از زن و شوهر مؤثر نمى‏داند، ر.ک: شهید ثانى، شرح لمعه، ج‏8، ص‏172: «... الا فى المریض، الذى تزوج فى مرضه فانه لایرثها ولاترثه...»
12. به همین جهت نیز در توجیه مواد 944 و 945 درمانده‏اند یا با پراکنده‏گویى به بى‏نظمى در نظام حقوقى ارث دامن زده‏اند، یا چنین پنداشته‏اند که با تایید استثنایى بودن این احکام به مساله پاسخ گفته‏اند. این اضطراب کم و بیش در کتابهاى فقهى نیز دیده مى‏شود، ولى نویسندگان حقوقى بر این اضطراب افزوده‏اند.
13. مانند این مفهوم در معامله به قصد فرار از دین نیز در قانون محکومیتهاى مالى دیده مى‏شود: معامله در رابطه دو طرف، نافذ و در برابر طلبکاران «غیر قابل استناد» است. همچنین است تاریخ اسناد عادى که در برابر اشخاص ثالث قابل استناد نیست (ماده 1305ق.م.). براى دیدن مفهوم «عدم قابلیت استناد» و جایگاه آن در نظام قراردادى، ر.ک: ناصر کاتوزیان، قواعد عمومى قراردادها، ج‏2، ش‏466 و قرائت و تمرین (12)، ص‏387.
14. در قواعد علامه حلى آمده است: «ولو ماتت هى قبل الدخول ففى توریثه منها نظر.» (مفتاح الکرامة، ج‏8، ص‏188) وجه تردید در این است که، اگر عقد نکاح درباره شوهر پیش از نزدیکى بى‏اثر باشد، درباره زن هم باید همین حکم را جارى ساخت. زیرا عقد یکى است و اثر آن، هرچه باشد، درباره هر دو طرف یکسان است؛ در حالى که دست‏یافتن به مفهوم «عدم قابلیت استناد» و نسبى بودن ضمانت اجراى جلوگیرى از اضرار به وارثان، این اشکال را برطرف مى‏کند و وسیله فنى آن «فرض بطلان نکاح‏» درباره ارث شوهر است.
15. ر.ک: نراقى، مستند، ج‏2، ص‏754 (در نقل چهار قول در فقه)؛ محقق، شرایع، کتاب نکاح؛ جواهر الکلام، ج‏30، ص‏193 (که این گفته را تایید و نظر مشهور مى‏داند)؛ شهید اول و شهید ثانى، شرح لمعه، ج‏5، ص‏296299.
16. شیخ محمد حسن نجفى، جواهر الکلام، ج‏30، ص‏193.
17. در تایید نفوذ شرط و همراهى با مشهور در فقه، ر.ک: جعفرى لنگرودى، ارث، ج‏1، ش‏329؛ و براى دیدن نظر مخالف و تایید عدم نفوذ شرط، ر.ک: سید حسن امامى، ج‏3، ص‏260 و 261؛ مهدى شهیدى، ارث، ش‏114؛ سید حسین صفایى و اسدالله امامى، حقوق خانواده، ج‏1، ش‏12.
18. ر.ک: ناصر کاتوزیان، خانواده، ج‏1، ش‏50.
19. مقدس اردبیلى در شرح ارشاد مى‏نویسد: «واعلم ان ظاهر القرآن العزیز حصر نصیب الزوج والزوجة الا على... و مقتضى ذلک عدم الرد علیهما اصلا...» مجمع الفائده، ج‏11، ص‏427.
20. ر.ک: شیخ محمد حسن نجفى، جواهرالکلام، ج‏39، ص‏207: «لاخلاف بین المسلمین فى ان الزوج یرث من جمیع ماترکته زوجته من ارض و بناء وغیرهما.»
21. در تفسیر مجمع البیان (ج‏2، ص‏14 به بعد) هیچ قید و محدودیتى درباره میراث زن نیامده است؛ به این دلیل که از نظر ادبى در دلالت آیه تردید نیست.
22. ر.ک: فلسفه حقوق، ج‏2، ش‏240؛ گامى به سوى عدالت، ج‏1، ص‏2 به بعد؛ گذرى بر انقلاب ایران، مقدمه‏اى بر جمهورى اسلامى، ص‏65 به بعد.
23. در فقه، یکى از دلایل امکان تنفیذ معامله فضولى و کشف آن از نفوذ معامله، رضاى تقدیرى مالک در زمان وقوع معامله است؛ بدین تعبیر که فرض مى‏شود مالک در زمان عقد نیز راضى به معامله بوده است، همان گونه که اکنون نیز به آن رضا مى‏دهد. به بیان دیگر، رضاى کنونى مالک کاشف از رضاى تقدیرى او به هنگام معامله است؛ یعنى این فرض را به وجود مى‏آورد که اگر او در زمان معامله نیز آگاه و حاضر بود به آن رضایت مى‏داد: ر.ک: میرزا حبیب‏الله رشتى، اجاره، ص‏184 و 185. از این نظر انتقاد هم شده است و ما نیز دلالت رضاى کنونى را به رضاى زمان عقد، ضعیف مى‏دانیم: ر.ک: قواعد عمومى قراردادها، ج‏2، ص‏353. ولى طرح این بحث نشان مى‏دهد که رضاى مفروض یا تقدیرى بدعتى نیست که تصور آن دشوار یا دور از مبانى فقهى باشد.
24. در کشورهاى اسلامى، مصریان نیز در قانون ارث و وصیت و وقف و احوال شخصیه مصوب 1943 و بر مبناى مذهب ظاهرى که وصیت را واجب مى‏داند، از نهاد «وصیت واجب‏» براى بهره‏مند ساختن نواده‏اى که، به دلیل مرگ پدر در زمان حیات پدربزرگ، از ارث او محروم مانده است، استفاده کرده‏اند. ر.ک: ابوالحسن محمدى، «وصیت واجب در حقوق مصر»، نشریه دانشکده حقوق و علوم سیاسى، ش‏21، اسفند 1358، ص‏116 به بعد؛ محمد ابوزهره، شرح قانون وصیت، ص‏20 به بعد.
25. ر.ک: سوره بقره، آیه 180 (کتب علیکم اذا حضر احدکم الموت ان ترک خیرا الوصیة للوالدین والاقربین بالمعروف حقا على المتقین)، اعم از این که از ترکیب امر «کتب‏» استفاده وجوب شود یا استحباب.
26. ر.ک: ص‏22.
27. در این باره، ر.ک: سید محمد جواد عاملى، مفتاح الکرامة، ج‏8، ص‏179؛ شهید ثانى، شرح لمعه، ج‏8، ص‏81؛ مقدس اردبیلى، مجمع الفایدة والبرهان، ج‏11، ص‏425 به بعد.
28. سید محمد آل بحرالعلوم؛ بلغة الفقهیه، ج‏4، ص‏207.
29. رجل مات وترک امراة، قال علیه السلام: المال لها، به نقل از: شرح لمعه، ج‏8، ص‏83.
30. شرح لمعه، ج‏8، ص‏81.
31. تحریرالاحکام، ج‏2، ص‏168.
32. ر.ک: مقدس اردبیلى، مجمع الفائدة والبرهان، ج‏11، ص‏425 و 442.
33. ر.ک: ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتى حقوق مدنى، اموال و مالکیت، ش‏58 به بعد.
34. در مورد ارث خیار زن در معامله زمین، ر.ک: ناصر کاتوزیان، قواعد عمومى قراردادها، ج‏5، ش‏905.
35. درباره اصل وراثت و حکم استثنایى حرمان، ر.ک: شهید ثانى، شرح لمعه، ج‏8، ص‏173.
36. در این باره، ر.ک: مصطفى عدل، شرح قانون مدنى، ش‏979.
37. در این زمینه، ر.ک: حاج شیخ محمد على اراکى، رسالتان فى الارث ونفقة الزوجه، ص‏213 و 214.
38. در تایید این نظر در فقه، ر.ک: شیخ محمد حسن نجفى، جواهرالکلام، ج‏39، ص‏216؛ نظر و احتمال مخالف نیز داده شده است که صاحب جواهر آن را ضعیف مى‏داند.
39. فاضل مقداد، کنز العرفان فى فقه القرآن، ج‏1، ص‏326؛ شیخ طبرسى، مجمع البیان فى تفسیر القرآن، ج‏2، ص‏16 و 17؛ ابوالفتوح رازى، ص‏728 و 729؛ مقدس اردبیلى، زبدة البیان، ص‏465؛ شیخ طوسى، تفسیر تبیان، مقنع و مراسم (به نقل از: جواهر الکلام، ج‏39، ص‏270 از کشف الرموز).
40. شیخ محمد تقى التسترى، النجعة فى شرح اللمعة، کتاب عتق تا میراث، ص‏457.
41. سید مرتضى، الانتصار، ص‏165.
42. نقل از جواهرالکلام و او هم از دعائم الاسلام درباره اخبار (ج‏39، ص‏209).
43. سید مرتضى، همان.
44. محقق، شرایع: «اذا کان للزوجة من المیت ولد، ورثت فى جمیع ماترک، ولو لم یکن، لم ترث من الارض شیئا واعطیت‏حصتها من قیمت الالات و الابنیة‏»، ص‏835؛ همچنین، ر.ک: علامه حلى، قواعد (مفتاح الکرامة، ج‏8، ص‏189)؛ تحریر و مختلف و ارشاد و تبصره و ایضاح و لمعه و بسیارى دیگر؛ نقل از: مفتاح الکرامه، شیخ عبدالله مامقانى، مناهج المتقین، ص‏467.
45. شیخ مفید و ابن‏ادریس (نقل از: فاضل مقداد، التنقیح الرائع، ج‏5، ص‏190).
46. ر.ک: شهید اول، لمعه، شرح لمعه، ج‏8، ص‏173؛ فیض کاشانى، مفاتیح الشرایع، ج‏3، ص‏328 و 329.
47. مقدس اردبیلى در مجمع الفائده والبرهان (ج‏11، ص‏422) درباره محروم ماندن زوجه مى‏نویسد: «هذه مسالة مشکلة، لانها خلاف ظاهر القرآن وعموم الاخبار الکثیرة الدالة على ان الزوجین یرثان کل واحد من صاحبه من جمیع ماترک کسایر الورثه، فالاخراج الزوجة منهما مشکل...» لحن عبارت نشان مى‏دهد که چگونه فقیه نامدار در دغدغه گریز از ستیز با عدالت و سنت است و پیوستن به اکثریت را دشوار مى‏بیند. در صفحه 450 نیز در بیان مشکل خود مى‏نویسد: «وبالجملة، اذا ثبت الحکم من المعصومین(ع) فلا استبعاد ولایحتاج الى فهم العلة وهو ظاهر، وانما الکلام فى ثبوت ذلک.» فاضل مقداد نیز در ترجیح نظرى که زن بچه‏دار را از تمام ترکه شوهر صاحب حق مى‏داند، مى‏نویسد: «والتخصیص حسن لکونه تقلیلا لمخالفة القرآن‏» به نقل از: التنقیح الرائع، ج‏4، ص‏192.