موضوع : پژوهش | مقاله

ستایش قرارداد یا اداره آن

فردگرایان بر این باور بودند که انسان به قراردادهاى خویش پایبند است. در حقوق عمومى، قرارداد اجتماعى پایه و مبناى اقتدار عمومى است و در حقوق خصوصى، قرارداد در حکم قانون دو طرف عقد است. این اعتقاد بدین گونه توجیه مى شود که قرارداد زاده اراده است و اراده تنها نیرویى است که مى تواند براى انسان حق و تکلیف به وجود آورد و به منزله قانونى است که دو طرف براى تنظیم روابط خود وضع کرده اند. این قیاس نشان احساس احترام عمیقى است که حقوقدانان فردگرا براى قرارداد قائل بودند. از سوى دیگر، قاعده اخلاقى نیز انسان آگاه را پایبند عهد و پیمان خویش مى بیند و نقض عهد را مذموم مى شمارد و همین دستور منتهى به اعتبار قرارداد براى کسانى مى شود که براى انعقاد آن تراضى کرده اند.
ولى، نه ستایش فردگرایان توانست مانع از نگرانى اندیشمندان نسبت به شروط گزاف و خدعه آمیز قرارداد شود، نه دستور اخلاقى اطاعت از قرارداد. براى نمونه، چگونه مى توان شروطى را که مانع آگاهى بیمه گذار از مسئولیت بیمه گر مى شود، نافذ شناخت؟ این است که امروز بیشتر اندیشمندان تمایل دارند که، به جاى ستایش قرارداد، سخن از اداره قرارداد بگویند.
در این مقاله، ما در جستجوى راه حلى میانه هستیم؛ راه حلى که هم از خودخواهیها بکاهد و هم به شخصیت و استقلال انسان صدمه نزند.

مقدمه و طرح بحث
ما در آستانه ساختن جامعه مدنى هستیم: این اقدام به معنى لجام زدن به خودخواهى انسان و سیر او به سوى کمال، و ساختن انسان اجتماعى به جاى انسان فردى و خودخواه است. براى این کار، کافى نیست که تنها سرود قانون گرایى سر دهیم. قانون گرایى آغاز این حرکت اجتماعى و مقدمه جامعه مدنى است و ما ناچار، باید موضع خود را به روشنى در برابر نهادهاى اجتماعى که به آن نیاز داریم مشخص کنیم.
همان گونه که در اقتصاد براى پیشبرد و توسعه برنامه ریزى مى کنند، براى مسائل اجتماعى هم برنامه ریزى لازم است. پیش از این، بودجه ها ماهیانه تصویب مى شد؛ یعنى همین اندازه که دولت تا پایان ماه اداره مى شد، از نظر اقتصادى کافى بود و ماه بعد حسابى دیگر داشت، در حالى که امروزه مى گویند بى برنامه طولانى پنج ساله، اقتصاد قابل اداره کردن نیست. اما براى مسائل اجتماعى ضرورت چنین برنامه ریزیهایى درک نشده است. اگر بخواهیم قانون گرا باشیم و جامعه مدنى بسازیم، لازم است که به استقبال آن برویم و مسائل و دشواریهاى حال و آینده را حل کنیم.
یکى از آن دشواریها تبدیل انسان خودخواه و سودپرست به انسان اجتماعى است؛ انسانى که سود خویش را در سود دیگران ببیند و به نظم، پایبند باشد. لازمه این اقدام کاستن از آزادیها و حقوق فردى انسان است، ولى این تردید بجاست که آیا در این راه باید بى دغدغه به پیش رفت، هرچند که شخصیت انسان فراموش شود، یا باید در جستجوى راه میانه اى بود که انسان، در همان حال که به صورت موجود اجتماعى منظم در مى آید و به تکالیف خود پایبند است، شخصیت و استقلال خود را هم فراموش نکند. در این مقاله، به دنبال چنین راه حلى هستیم.
اگر هدف این باشد که اقتصاد کشور را پویا کنیم و به تولید بیشتر دست یابیم، بى اعتنایى به ابزار توزیع عادلانه ثروت، مطالعه اقتصادى را هم ناقص مى کند. شما چگونه مى توانید از مالکیت و ثروت اندوزى و اصلاح کشاورزى و تجارت سخن بگویید، ولى به ابزار توزیع عادلانه ثروت ((قرارداد)) بى اعتنا بمانید؟ بنابراین، باید براى همه عوامل پیشرفت خود برنامه ریزى داشته باشیم. یکى از مهم ترین این عوامل قرارداد است. با قرارداد چگونه برخورد کنیم؟ آن را ستایش کنیم یا اداره؟ ستایش کردن سزاوار نهادى است که در اختیار و دسترس و آفریده ما نیست و توانایى تغییر و تصرف در آن را نداریم و تنها از دور به تقدیس آن مى پردازیم و از آن اطاعت مى کنیم. پس، پرسش اصلى در اینجا این است که آیا باید در هر حال از قرارداد اطاعت کنیم، یا آن را چونان ابزارى مفید در استخدام بگیریم و وسیله رفع ضرورتهاى خود قرار دهیم؟ در واقع، موضوع سخن در این زمینه این است که در مسیر حرکت و پیشرفت، موضع ما در مقابل قرارداد چیست؟ ستایش یا اداره و انتفاع؟
پاسخ این پرسش دو چهره اجتماعى و حقوقى دارد: پس در آغاز سخن به مبانى این چهره ها و گذرى بر آراء حکیمان مى پردازیم، و در مرحله دوم به راهى که انتخاب کرده ایم مى رویم، و سرانجام به آثار مهمى که هرکدام از دو راه حل در احکام حقوقى دارد اشاره مى کنیم:

نخست: مبانى بحث

مبانى و راه حلها
چنان که اشاره شد، هم در اقتصاد و هم در سیاست و حقوق، حکیمان دو راه مشخص را براى توسعه انتخاب کرده اند. در مرحله عمل، این دو راه مرز ثابتى ندارند و هیچ نظام حقوقى اى به طور کامل، از راه حل خاصى پیروى نکرده است؛ ولى در مرحله نظرى و بر مبناى غلبه، حکیمان و نویسندگان و حقوقدانان به دو گروه تقسیم مى شوند:
1) گروهى که طرفدار حقوق فردى هستند و در زمینه اقتصاد، خصوصى سازى و سپردن کارها به دست مردم یکى از جلوه هاى اندیشه آنهاست. در زمینه هاى اجتماعى نیز، احترام به حقوق بشر و جهانى شدن این ارزش و الزام دولتها به این که آزادیها و شخصیت انسان را در هر حال محترم بشمرند و حاکمیت داخلى دولتها هم نتوانند به آن صدمه بزند، یکى دیگر از جلوه هاى این شیوه تفکر است. مبانى این اندیشه از نظر فلسفى این است که انسان باید آزاد و مستقل باشد. انسان به شرطى در راه تعالى گام برمى دارد که استعدادهاى او پرورش یابد و تا آزاد نباشد شکوفایى پیدا نمى کند. ولى دشوارى در این است که همزیستى در اجتماع از آزادى طبیعى و آرمانى مى کاهد و همگان به این نتیجه رسیده اند که آزادى مطلق و بى مرز نمى ماند.
بسیارى از حکیمان، آزادى را مرکز و محور ارزشهاى جهان قرار داده اند. البته از همه سخن نمى گوییم و تنها براى نمونه از کانت، که بیش از همه به تحلیل عقل پرداخته است، یاد مى کنیم. کانت دو کتاب معروف دارد: تحلیل عقل نظرى و تحلیل عقل عملى. کاربرد عقل نظرى زمانى است که انسان مصالح و مفاسد را بسنجد، مفاهیم را دسته بندى کند، تعقل و تدبّر کند و سرانجام، راه حلى را که متناسب با هدفش است برگزیند. پس، علوم متداول در قلمرو عقل نظرى قرار مى گیرند. ولى در مقابل این مسیر معرفت، عقل عملى هم وجود دارد و آن حکم وجدان است؛ که پیشینیان او هم آن را دریافته بودند: در نظر ارسطو، انسان به حکم طبیعت، نیرویى دارد که مى تواند ستم را از داد بشناسد. براى شناخت داد از ستم، انسان نیاز به معلومات فراوان ندارد و به حکم قریحه مى تواند تشخیص بدهد که در هر معضلى، داد کدام است و ستم کدام.
کانت عقیده دارد که نخستین دستور عقل عملى یا نخستین نداى وجدانى که به ما دستور مى دهد و باید آن را محترم داشت، آزادى است و همه مفاهیم و ارزشهاى دیگر از این جوهر اصلى مایه مى گیرند و حتى تکالیف هم از این ریشه اند و در واقع، زاده مرزهاى آزادى هستند. البته بى گمان، در جامعه قیودى دیده مى شود. ولى همه قیدها و مرزها به خاطر این است که آزادى دیگران محترم شمرده شود؛ یعنى آزادى هرکس منوط به آزادى دیگران است. کانت در تعریفى هم که از حقوق ارائه مى کند، مى گوید:
(حقوق عبارت از قواعدى است که در پرتو آنها آزادى هرکس با آزادى دیگران جمع مى شود.)
هگل، دیگر حکیم آلمانى، روح جهانى را آزاد مى بیند و حرکت آن را به سوى آزادى از تضاد مى داند. بدین ترتیب، هدف جهانِ هستى رسیدن به آزادى است و باید آن را غایت هستى و والاترین ارزش شمرد. او اعتقاد دارد که روح جهانى (تعبیر دیگرى از آنچه ما خدا مى گوییم) آن گاه که به وجود خود معرفت پیدا کرد (مولانا نیز به همین واقعیت اشاره دارد) و دریافت که وجود مطلق و لایزال قابل ادراک نیست، براى این که چنین وجودى را قابل ادراک سازد، شیطان را در مقابل خود آفرید تا تقابل بین شیطان و خداوند، وجود او را ادراک پذیر کند. روح جهانى هم در همین راستا در حرکت است؛ حرکتى که بر پایه جمع و ترکیب تضادهاست و به سوى جامعه و موضعى مى رود که در آن دیگر تضادى نباشد.
در نظر مارکس هم، هدف همه مبارزه ها و تلاشها رسیدن به جامعه کمونیستى است؛ جامعه اى که در آن نه قانون حکومت کند و نه دولتى باشد که فرمان دهد؛ همه مردم تکالیف خود را بدانند و همچون عادت و رسم، به رغبت آنها را اجرا کنند؛ همانند جامعه آرمانى افلاطون.
بدین ترتیب، تقدیس آزادى و تلاش براى رسیدن آن، موضوع حادث و جدیدى نیست که گروهى ولنگار یا بى سر و پا براى توجیه عیاشیهاى خود آن را دامن بزنند؛ بلکه همواره گروه بزرگى از خردمندان و حکیمان نامدار هم به این سو تمایل داشته اند و تنها راهى که براى رسیدن به سعادت شناخته اند، احترام به آزادیهاى انسان است.
اکنون بر مبناى این برداشت فکرى، باید پرسش اصلى را مطرح ساخت که انسان آزاد را چه عاملى مى تواند محدود سازد. آیا کسى حق دارد اراده خود را بر دیگرى تحمیل کند؟ آیا اصل، ولایت بر دیگرى است یا آزادى و استقلال فرد؟ پاسخ همگان چنین خلاصه مى شود که، ولایت بر دیگرى خلاف اصل است؛ چنان که در فقه هم اصل، عدم ولایت است: هیچ کس بر دیگرى ولایت ندارد مگر این که ثابت شود که به جهتى، این ولایت ضرورى است. در نتیجه، هرجا که بین ولایت و عدم ولایت تردید شود باید اصل را عدم ولایت قرار داد. بر این مبناى فلسفى، انسان آزاد را فقط اراده خود او مى تواند محدود کند. پس تنها پرسشى که مى ماند، شناخت شیوه و ابزار مرزبندى آزادى است. این ابزار شناخته شده (قرارداد) است؛ جایى که انسان در پیمان و قراردادى که با دیگرى مى بندد شرکت داشته باشد. به این جهت، اینان اصل تشکیل هیأت اجتماعى را هم مبتنى بر قرارداد مى دانند، که ممکن است صریح باشد یا ضمنى.
مى گویند مردمى که در جامعه طبیعى زندگى مى کردند از حاکمیت ظلم و بیداد و زور به جان آمده بودند و براى این که یک اقتدار مرکزى بر آنها حکومت کند، بخشى از آزادیهاى خود را به دولت واگذار کردند تا در پناه نظمى که او مستقر مى کند، بتوانند به زندگى اجتماعى ادامه دهند. یعنى به خاطر برابر شدن و منظم زیستن، از آزادى طبیعى و فطرى خود گذشتند. در برابر این پرسش که چه کسى مى تواند از حق آزادى انسان بکاهد، باید گفت که جز خود انسان، هیچ نیروى دیگرى قادر نیست چنین چیزى را به او تحمیل کند. بنابراین، دولت بر پایه قرارداد تشکیل مى شود. در درون دولت هم، پایه اصلى روابط اجتماعى قرارداد است. یعنى زمانى که دو تن با هم تراضى مى کنند، چون هرکدام در پى منافع خویش هستند، عدالت در این معاوضه، خود به خود تأمین مى شود. در این نظام، مقصود از عدالت، عدالت معاوضى است که در آن رابطه تحقق مى یابد.
کانت در این زمینه عبارتى دارد که پایه آزادى قراردادى را بیان مى کند. مضمون سخن او این است: (اگر انسانى درباره دیگرى تصمیم بگیرد، همیشه این نگرانى وجود دارد که عدالت رعایت نشود، ولى وقتى انسانى درباره سرنوشت خود تصمیم مى گیرد، دیگر نگرانى از بى عدالتى بیهوده است.)2 در توجیه این عبارت مى توان گفت که هرکس بهتر از دیگران منافع خود را مى شناسد، و بنابراین وقتى شخصاً تصمیم گرفت که پیمانى را امضا کند، دیگر بى عدالتى وجود ندارد. براین مبنا، اگر به درون قراردادها از خارج نگاه کنیم، قرارداد را باید ستایش کرد؛ یعنى باید آن را به عنوان یکى از بازتابهاى جوهر انسانى، دست نخورده باقى گذاشت. تنها نیرویى که انسان را ملزم مى کند، رضاى خود او در قالب قرارداد است. قرارداد، نه تنها بر او و قاضى و حقوقدان تحمیل مى شود، قانونگذار هم باید از تجاوز به آن خوددارى کند.
قانون مدنى فرانسه در دورانى تدوین شده است که (حاکمیت اراده) از ارزشهاى والاى فلسفى بوده است. در ماده 134 این قانون مى خوانیم که: (قرارداد، قانون دو طرف است.) یعنى همان گونه که قانون براى هیأت اجتماع نوشته مى شود و براى آنها احترام آمیز است، قرارداد هم در روابط بین دو طرف همان حالت را دارد. بر این مبنا، باید قرارداد را ستایش کرد و حرمت مفاد آن را نگاه داشت.
2) مسیر دیگرى در فلسفه حقوق دیده مى شود که در برابر خط فکرى نخست ایجاد شده و جدیدتر از آن است. سخنان پر جاذبه حکیمان قرن هفده و هجده در قرن نوزدهم مورد تردید قرار گرفت. تجربه در جامعه سرمایه دارى نشان داد که گاه آزادى عِقال آزادى مى شود و به ستم و سلطه نامشروع مى انجامد. به این معنا که زرنگ تران از راه کسب انحصارها، تمام نیروها را در اختیار مى گیرند. اینان مى توانند در پناه قدرت اقتصادى بى رقیبى که به دست آورده اند، عقیده خود را بر طرف مقابل تحمیل کنند. در نتیجه، آزادى مطلق از درون، آزادى را از بین مى برد؛ پس براى پیشگیرى از این تضاد درونى، باید به قرارداد چونان ابزارى مفید تکیه کرد.
مبناى فلسفى فکر جدید این است که انسان خارج از جامعه وجود خارجى ندارد. هرچه مى بینیم انسانى است در درون جامعه که در محیط آن یک رشته تکالیف مختلف وجود دارد. با مشاهده این التزامهاى رنگارنگ، بعضى از این گروه اجتماعى چندان به مبالغه گراییدند که گفتند انسان هیچ حقى جز حق اجراى تکالیف خود ندارد.
زمینه تقابل دو اندیشه اجتماعى و فردى، و اصالت حق و تکلیف، در نظرهاى فقهى هم دیده مى شود. براى مثال، اصالةالاباحه در مقابل اصالةالحظر عنوان شده است؛ بعضى اعتقاد دارند که هر کارى مباح است مگر این که خلاف آن در شرع مسلّم شود، و بعضى دیگر گفته اند هر کارى که در اباحه آن تردید شود ممنوع است و باید از انجام آن خوددارى کرد. زیرا به دلیل قاعده لطف، پیامبر یا شارع موظف است که مردم را راهنمایى کند و بر مکلفان است که دلیل آن اباحه را بیابند.
پس نباید چنین پنداشت که این افکار وارداتى نزد ما بیگانه است. این اندیشه ها در فقه هم هست؛ با این تفاوت که شیوه طرح آنها با آنچه در غرب مرسوم است تفاوت دارد و همین اختلاف باعث گمراهى گروهى از نویسندگان مى شود.
در هر حال، بعضى از جامعه شناسان، مانند دوگى، اعتقاد دارند که واژه حق باید از فرهنگ حقوقى حذف شود و هیچ کس حتى دولت، حق حاکمیت ندارد؛ و این که مى گویند دولت حق دارد بر مردم حکومت کند اشتباه و انحراف است.
نگارنده در آغاز انقلاب که مباحث حقوقى زیاد مطرح مى شد، مقاله اى درباره اصطلاح دولت خدمتگزار نوشتم، با عنوان (دولت خدمتگزار نه دولت مقتدر)؛ و مقصودم بیان نظر دوگى بود. در آن مقاله به این نکته دقیق در حقوق عمومى پرداختم که میزان اقتدار دولت به میزان خدماتى است که انجام مى دهد و هر اندازه از مقدار این خدمات کاسته شود، میزان اقتدار دولت هم کمتر مى شود. دولت حق حکومت کردن بر مردم را ندارد؛ تنها خدمتگزارى است که به اندازه خدمت خود شایسته پاداش است.
با این دید، قرارداد یک ابزار مفید اجتماعى و وسیله توزیع عادلانه ثروت است. این گروه نیز به قرارداد احترام مى گذارند، منتها نه به عنوان لازمه زندگى اجتماعى انسان و تنها وسیله کاستن از آزادیها. به همین جهت هم مى گویند نباید عقد را ستایش کرد، بلکه باید چونان ابزارى مفید، آن را به کار گرفت.

اهمیت نفوذ طبیعى و همراه با رغبت قانون
نفوذ و احترام قاعده اى که با رضایت و رغبت پذیرفته شود، به مراتب بیشتر از قاعده و قانونى است که به اجبار یا به زور تحمیل گردد. قانونى قاعده واقعى زندگى است که مردم به صرافت طبع از آن اطاعت کنند. اگر قانون از نظر ماهوى و فنى خوب تهیه شود مردم به استقبال آن مى روند و براى اجراى آن، نیاز به ژاندارم و نیروى انتظامى و مسلسل نیست. در کشور ما، حتى آنها که منکر دین اسلام هستند یا اعتنایى به قواعد ندارند، به هنگام ازدواج، به حرمت این پیمان مقدس مراسمى برپا مى کنند تا در آن عاقد روحانى آیه اى از قرآن بخواند و با خطبه اى پیوند نکاح را اعلام کند، در حالى که در دید قانون، هیچ کدام از اینها براى انعقاد نکاح ضرورتى ندارد و قبول و رضاى دو طرف کافى است.
در سالروز پیروزى انقلاب، همایشى در دانشکده حقوق برپا شده بود که موضوع اصلى آن انقلاب و مذهب بود. در آن هنگام نیروهاى چپ در دانشگاه تبلیغ فراوان مى کردند که هدفِ پنهان آن سست کردن اعتقاد مذهبى و رابطه آن با انقلاب سیاسى بود. در آن همایش، ضمن سخنرانى خود گفتم:
(شما بر فرض که اعتقادى هم به مذهب نداشته باشید، با خاله خود ازدواج نمى کنید و آیا از خود پرسیده اید که چرا؟ شما هیچ گریزى از پذیرش اعتقادهاى اجتماعى ندارید و خواه و ناخواه از نفوذ آن مصون نمى مانید: شما که صبح صداى اذان به گوشتان مى خورد؛ شما که وقتى متولد مى شوید در گوشتان الله اکبر مى گویند؛ شما که در هر کوچه و بازارى حرکت مى کنید مسجد و معبد مى بینید؛ از نفوذ مذهب رهایى ندارید و کلامتان، اگر مخالفت صریح با این قواعد داشته باشد، به دل مردم نمى نشیند. نمى خواهم ادعا کنم که نظر شما اعتبارى ندارد. مقصود من این است که هر اجتماع اقتضایى ویژه خود دارد. در جامعه ما تضاد و حرکت دیالکتیکى زبان مردم نیست و اینان نه این اصطلاحها را مى فهمند و نه هرگز به آن دل مى بندند.)3
سبب این بخش از سخنانم این بود که من از نظر اصولى، با هرگونه دیکتاتورى مخالفت کنم؛ خواه دیکتاتورى به صورت حکومت نظامى باشد یا به صورت دیکتاتورى پرولتاریا یا هر دیکتاتورى دیگر. باورم این است که انسان، به عنوان موجودى که روح خدا در او دمیده شده و حامل امانت الهى است، لگام ناپذیر است و اگر استعدادهاى نهفته در او محبوس شود و تمام هدفهاى زندگى اش به اطاعت منتهى شود، ترقى و شکوفایى پیدا نمى کند؛ باید اندیشه ها آزاد باشد، تا امکان پرورش روح انسانى را فراهم گردد؛ در حالى که کمونیست ها و نیروهاى چپ راهى را مى پیمودند که به دیکتاتورى مى انجامید؛ قائد و نمونه تقلیدشان استالین بود و شعارشان چنین خلاصه مى شد که (تنها راه حل، دیکتاتورى پرولتاریا است)؛ مفهومى که براى ما بیگانه بود و نمى خواستیم از نوعى دیکتاتورى نجات پیدا کنیم و به دیکتاتورى دیگر پناه ببریم. هدف انقلاب ایران آزادى، استقلال و جمهورى اسلامى بود و آزادى یکى از مبانى اصلى آن را تشکیل مى داد. از مطلب اصلى دور نیفتیم و مثالى که آورده شد براى بیان گزافه هاى نظریه هاى اجتماعى و اهمیت رغبت طبیعى و اخلاقى به قانون است. پس، به موضوع اصلى باز مى گردیم:
پس با دید اجتماعى و با نگرش به زندگى اجتماعى انسان، قرارداد را باید اداره کرد و لزومى ندارد که آن را ستایش یا حتى احترام کنند؛ و هرجا که قرارداد با عدالت اجتماعى تعارض پیدا کند، عدالت بر آن چیره مى شود. با وجود این، گرایش به سوى عادلانه کردن قرارداد، با پذیرش گزافه هاى نظریه اجتماعى ملازمه ندارد.

نتیجه: ترویج راه حل میانه
به عنوان نتیجه، باید پذیرفت که فلاح و رستگارى در میانه روى است، راهى که هم به زندگى اجتماعى انسان توجه داشته باشد و هم به زندگى فردى او. بى اعتنایى به هرکدام از این دو چهره زندگى در مقابل دیگرى خسران بزرگى به بار مى آورد که ممکن است در کوتاه مدت روشن نشود، ولى در درازمدت خطرناک و زیانبار است. یکى از تمهیدهاى مؤثر براى یافتن راه میانه، چنگ زدن به دامان اخلاق است تا دور از هرگونه اجبار و سایه قدرت، معیارى مطمئن براى گزینش راه حلها و انتخاب ارزش برتر به دست آید؛ راه حلى که در نتیجه نهایى به آن مى پردازیم.
*
این مقدمه براى بیان مقصود از ستایش و اداره قرارداد، و توضیح این مطلب بود که چرا این عنوان براى مقاله انتخاب شده و نویسنده از نگارش آن، چه هدفى را دنبال مى کند و از چه مبنایى الهام مى گیرد. از این پس، آثار فراوان این دو طرز فکر را در احکام حقوقى با مثالهایى زنده ملاحظه مى کنیم. یادآورى این نکته ضرورى است که هدف، محصور کردن تمام آثار این دو نظر در احکام حقوقى نیست؛ مقصود آوردن مثالهاى مختلف است تا روشن شود که در فرآیند تراضى و کیفیت آن و در عیوب اراده، در تفسیر قرارداد و در اجراى قرارداد، پیروى کردن از یکى از دو مبنا تا چه اندازه اهمیت دارد.

دوم: آثار و قلمرو بحث
تقابل ستایش قرارداد و اداره آن تنها به جهان نظر و اندیشه محدود نمى شود و در عمل نیز آثار مهمى به بار مى آورد. وانگهى، از اختلاف در مبانى و مبدأ حرکت فکر، نظریه هاى دیگرى شکل مى گیرد که درخور مطالعه و توجه است، از جمله:

1. اهمیت تراضى در ارکان معامله
مى دانیم که در نظریه مرسوم، شرایط اساسى صحت معامله چهار چیز است: 1) قصد و رضاى طرفین؛ 2) اهلیت طرفین؛ 3) موضوع معینى که مورد معامله است؛ و 4) مشروعیت جهت معامله. گروهى که قرارداد را ستایش مى کنند به تراضى اهمیت ویژه اى مى دهند و مى کوشند تا هر چهار شرط را در احترام به تراضى ادغام کنند. در نظر اینان، شرط اساسى تحقق معامله فقط تراضى است: اگر گفته مى شود که دو طرف باید اهلیت داشته باشند، به این دلیل است که اشخاصى که اهلیت ندارند، اراده درست هم ندارند و تراضى آنها اعتبار ندارد؛ پس شرط اهلیت اصالت ندارد و تبعى است. آنچه اصالت دارد احترام به تراضى و خواست طرفین و به واقعیتى است که مورد توجه آنان بوده است و در مفاد تراضى انشاء کرده اند.4
مى توان بر گفته ژوسران، استاد فقید فرانسوى، که این نظریه را ابراز مى کند، افزود که شرط موضوع معامله هم براى این است که تراضى و توافق باید موضوعى داشته باشد و تقوّم هر چیز به موضوع آن است و سخن از موضوع معامله براى این است که تراضى تحقق پیدا کند. همچنین اگر از مشروعیت جهت معامله سخن مى گوییم، بدین منظور است که انگیزه هاى پلید و شیطانى موجب انحراف تراضى نشود؛ یعنى این شرط هم وسیله هدایت تراضى است نه شرط اصیلى در کنار آن.
در برابر این ستایشگران، گروهى که طرفدار اداره قرارداد هستند مى گویند تراضى و اهلیت دو شرط مستقل با آثار متفاوت است: منافع اجتماعى گاه اقتضا مى کند که بعضى از اشخاص از اجراى حق خود محروم شوند تا آزارشان به دیگران نرسد. پس اگر دیوانه را محجور مى نامیم یا سفیه را در نظارت ولى یا قیم قرار مى دهیم به خاطر این نیست که تراضى درست باشد؛ براى این است که به طرف مقابل یا به خودش صدمه نزند و حقوق وارثان را از بین نبرد. لزوم معلوم بودن موضوع و مشروعیت جهت معامله نیز به سلامت تراضى ارتباط ندارد و شرط نفوذ آن در روابط اجتماعى است؛ براى این است که جهل و شیطنت به همبستگى اجتماعى صدمه نزند و حقوق دیگران قربانى تبانى آزمندان نشود.

2. حدود حاکمیت اراده؛ مفهوم نظم عمومى
طرفداران حقوق فردى اعتقاد دارند که مفاد قرارداد (تراضى) عین عدالت است؛ بنابراین، محدودیتى که براى حاکمیت اراده در نظم عمومى و اخلاق حسنه وجود دارد، باید هرچه بیشتر کاهش یابد و به عنوان بدِ ضرورى پذیرفته شود، نه شرطى که لازمه زندگى اجتماعى است. بعضى گروههاى افراطى اعتقاد ارند که نظم عمومى ناشى از قانون است؛ در نتیجه، فقط قانون است که مى تواند اراده را محدود کند و اراده به استناد اخلاق یا ضرورتهاى دیگر اجتماعى، محدود نمى شود و قرارداد بى ثمر نمى ماند.
برعکس، آنان که قرارداد را به عنوان ابزار اجتماعى محترم مى دارند و در پى اداره کردن آن هستند، در مقابل این سخن استدلال مى کنند که نظم عمومى، مفهومى سیّال، قابل انعطاف و قابل حرکت است که هر روز چهره اى خاص دارد؛ نشان اجتماعى بر چهره دارد و در قالبهاى قانونى نمى گنجد. اعتقاد به وحدت قانون و نظم عمومى بدین مى ماند که اخلاق را در محدوده تنگ قانون زندانى کنیم و هدف قانون اخلاقى را اجراى قوانین کشورى بدانیم. نتیجه ناگوار چنین تحلیلى حکومت قانون بر اخلاق و حتى انکار ارزش اخلاقى است. زیرا انسان در هر حال باید از قانون اطاعت کند تا اخلاقى به حساب آید. به همین جهت، در نظریه هاى اجتماعى، مفهوم نظم عمومى و اخلاق حسنه گسترش مى یابد و مى تواند قرارداد را محدود کند. در قواعد عمومى قراردادها، مثالى از رویّه قضایى سویس نقل شده است که نمونه زنده اى از گستره مفهوم نظم عمومى و ارتباط آن با ارزشهاى اجتماعى و عدالت است:
آموزگارى در روستایى زندگى مى کند که در آن تنها دو خواروبار فروشى است. فرزند یکى از روستاییان شاگرد این معلم است و به دلیل همین آشنایى، معلم اجناس مورد نیاز خود را از دکان پدر او، به نقد و نسیه، مى خرد و فروشنده نیز ملاحظه معلم او را مى کند؛ به او نسیه مى دهد و با فروش اعتبارى به او کمک مى کند. پس از چندى، شاگرد در امتحان رد مى شود و پدرش، از خشم و شرم از درماندگى فرزند، دیگر به او چیزى نمى فروشد. معلم نگون بخت ناچار به خواروبار فروش دیگر روى مى آورد، ولى این یکى هم خشمناک از بى اعتنایى معلم به او، اعلام مى کند که به او جنس نمى فروشد، بدین بهانه که چندین سال از او جنسى نخریده است و اکنون که درمانده شده، به او روى آورده و خواهان کمک و یاورى است. معلم درمانده در دادگاه اقامه دعوا مى کند و خوددارى خواروبارفروشان را خلاف نظم عمومى و اخلاق حسنه مى داند و به این استناد الزام آنان را به فروش عادلانه کالا درخواست مى کند.
دیوان کشور سویس خواروبارفروشان را محکوم مى کند که از انحصار عملى خود سوءاستفاده کرده اند؛ در حالى که شغل خواروبارفروشى، در همان حال که تجارت خصوصى است، به دلیل نیاز اساسى مردم و انحصار عملى آنان، انجام خدمتى عمومى نیز هست. رفتار خواروبارفروشان خلاف نظم عمومى است؛ زیرا سبب مى شود که نیازهاى مورد احتیاج خواهان، آسان در اختیار او قرار نگیرد و این خلاف نظم عمومى است.
به گفته لارنز، حقوقدان آلمانى، که سایر نویسندگان آن کشور نیز کم و بیش، نظر او را تأیید کرده اند،
(نظم اقتصادى و اجتماعى زمان ما استقلال افراد را در روابط با هم از بین برده است. همه ناگزیرند که از بعض وسائل نقلیه و آب و برق استفاده کنند، و چون تهیه وسایل جز به وسیله مؤسسات معین امکان ندارد، اگر این مؤسسه ها در ردّ و قبول مشتریان خود آزاد باشند، بى عدالتى و نابرابرى بین مصرف کنندگان ایجاد مى شود. پس، نظم حقوقى ایجاب مى کند که وقتى تأمین نیازمندیهاى عمومى در عمل یا به حکم قانون در انحصار مؤسسه اى قرار مى گیرد، آن کار خدمت عمومى به شمار آید و تنها در جهت منافع همگانى مردم اجرا شود…)5
در فرانسه، پزشکى با مدیر آزمایشگاهى قراردادى مى بندد به این مضمون که پزشک بیماران را نزد او بفرستد و از میزان دستمزدى که آنان مى دهند مقدارى بگیرد. دیوان کشور فرانسه این قرارداد را خلاف نظم عمومى اعلام مى کند؛ به این دلیل که وجود این قرارداد باعث تشویق پزشک مى شود به این که بیمارانش را بدون این که نیازى داشته باشند، به آزمایشگاه بفرستد تا بخشى از هزینه آن را بگیرد. چنین قراردادى دست کم، این انگیزه را به وجود مى آورد که پزشک به منظور کسب درآمد بیشتر، بیهوده بیمار را سرگردان کند؛ هرچند که پزشک مورد نظر هم این کار را مرتکب نشود؛ و به همین دلیل، خلاف نظم عمومى است.6
بنابراین، ملاحظه مى شود که در رویّه هاى قضایى کشورهاى مختلف، در دید دادرسانى که به منافع و مصالح اجتماعى اهمیت مى دهند، چگونه مفهوم نظم عمومى گسترش پیدا مى کند.

3. مفهوم اجتماعى و فردى عقد؛ نهادینه شدن قرارداد
ستایشگران قرارداد مى گویند باید براى آزادى گفتگوى دو طرف، حداقلى در آن تأمین کرد. قراردادى که در آن آزادى نباشد قرارداد نیست. در مقابل این گفته، آنان که از اداره قرارداد طرفدارى مى کنند، مى گویند مفاهیم اجتماعى رفته رفته همه قراردادها را به صورت نهاد حقوقى مى آراید. غالب قراردادهاى متداول امروز به صورت نهاد و در قالبى پیش ساخته، ارائه مى شود: شما اگر بخواهید اتومبیل و منزلتان را بیمه کنید، ناگزیر هستید که قرارداد مفصلى را بى کم وکاست امضا کنید. قلمرو تراضى با بیمه گر محدود بر این است که خود را در این قالب خاص قرار دهید. وقتى که امتیاز برق و تلفن و آب مى گیرید، قراردادهاى نمونه شما را در قالب خاصى قرار مى دهد. دیگر آن حاکمیت آرمانى براى شما باقى نیست. همچنین است قراردادهاى ناظر به رابطه کارگر و کارفرما و امثال اینها. در خانواده نیز زن و شوهر نمى توانند آثار نکاح را به تراضى معین کنند. تراضى همین اندازه ارزش دارد که آنان را در قالب نهاد خانواده و نکاح قرار دهد؛ نهادى که قانون بر آن حکومت مى کند.

قالب زدایى و شکل گرایى در فقه
باز مى گردیم به فقه تا نتیجه و پرتو دو گرایش فردى و اجتماعى را در این نظام مطالعه کنیم:
1. گروهى از فقیهان به تابعیت عقد از قصد اهمیت بسیار مى دهند (العقود تابعة للقصود) و به آیه قرآن که امر به وفاى به عهد مى کند (اوفوا بالعقود) براى نفوذ قراردادها تکیه مى کنند. گرایش کنونى فقه، برخلاف متقدمان بر این باور است که قرارداد در هر قالبى که باشد اعتبار دارد و هیچ ضرورتى ندارد که به صورت (عقد معین) در قالبهاى پیش ساخته سنتى درآید. با وجود پاره اى تردیدها که سنت گرایان هنوز هم دچار آن هستند، گروه بزرگى از عالمان فقه بر این باورند که شروط ابتدایى، نه تنها مباح است، الزام آور هم هست. پیشرو این نظر در فقه معاصر امامیه سید محمدکاظم طباطبایى صاحب عروةالوثقى است که در ملحقات این کتاب و در حواشى اى که بر مکاسب دارد، نفوذ شرط را به روشنى بیان مى کند. در نظر او، هر قراردادى که عقلایى باشد و قواعد شرعى را نقض نکند، الزام آور است؛ خواه در قالب عقد معین ارائه شود یا مستقل بماند.7
2. در برابر جنبش حکومت و آزادى اراده، گروهى بیشتر به تکلیف مى اندیشند تا به آزادى و در زمینه الزام ناشى از عقد، اعتقاد دارند که قرارداد لزوم خود را از قالب بیان اراده مى گیرد نه از تراضى. پس اگر اراده در داخل قالبهاى معین قرار گیرد الزام آور است و جامعه به آن احترام مى گذارد، ولى اگر در داخل قالبهاى سنتى (عقود معین) قرار نگیرد یا به صورت شرط در ضمن عقد لازمى نیاید اعتبار ندارد.
درباره اعتبار شروط بنایى نیز دو گروه سنت گرا و آزادى طلب روبه روى هم قرار مى گیرند: جمعى همانند نائینى، به محدود ساختن حکومت تراضى تمایل دارند و مى گویند شرط بنایى در صورتى اعتبار دارد که در قرارداد بیاید یا حاکى از حکم عرف باشد و چهره نوعى یابد؛ انگیزه ها و تبانیهاى شخصى و خصوصى، اگر در قرارداد به صورت شرط تصریح نشود، اعتبارى ندارد و الزام آور نیست.8 ولى طباطبایى شرط را به معنى الزام و التزام مى داند و شروط بنایى را نیز همانند شروطى که در ایجاب و قبول آمده است الزام آور مى داند.9

4. شناخت ایقاع در زمره منابع تعهد
چهره دیگر این دو نظر، اعتبارى است که در حقوق کشورها براى ایقاع قائل هستند: کسانى که قرارداد را تنها وسیله محدود کردن آزادیها مى دانند، در بحث مربوط به منابع تعهد، تأیید مى کنند که فقط قرارداد است که مى تواند منبع الزام باشد. ایقاع در این زمینه سهمى ندارد و اراده ملتزم به تنهایى، کافى براى ایجاد تعهد براى او نیست؛ هرچند که به سود دیگرى باشد و تعهدى بر دوش او نگذارد. در حقوق فرانسه، ایقاع از منابع حقوق نیست و فرانسویان مى کوشند تا تمام الزامات را به قرارداد منسوب کنند؛ هرچند که این قرارداد ضمنى باشد. در حالى که در حقوق آلمان یا سویس، ایقاع در زمره منابع حقوق است. در حقوق ما، یکى از مهم ترین ایقاعات ابراء است. در حقوق فرانسه، ابراء به صورت قرارداد قابل تحقق است، و در توجیه لزوم تراضى با مدیون گفته شده است که شاید او نخواهد منت دیگران را بپذیرد و طلبکار از حق خود بگذرد؛ ولى در قانون مدنى ما، ابراء با اراده صاحب حق واقع مى شود و حق را ساقط مى کند (ماده 289ق.م.).
گذشته از ایقاعِ مُسقط حق، نگاه عمیق تر نشان مى دهد که ایقاع در زندگى ما نقش بسیار زیادى دارد، که فسخ قرارداد و رجوع و ابراء از جمله آثار آن است و استقراء در قواعد حقوق مصداقهاى بیشترى از آن را ارائه مى دهد. به طور خلاصه، هرچند ایجاد تعهد به وسیله ایقاع را باید استثنا شمرد، شمار استثناها چندان فراوان است که باید پذیرفت که از این جهت، گرایش اجتماعى بیشتر از گرایش فردى است.10

5. چگونگى تحقق تراضى؛ لزوم توالى
کسانى که قرارداد را ستایش مى کنند و آن را تنها منبع ایجاد الزام مى شمرند، اعتقاد دارند که تراضى دو طرف عقد باید همزمان و در یک لحظه خاص انجام شود؛ یعنى در آن لحظه باید توافق صورت گیرد و هر دو نفر اراده کنند و دو انشاء به هم بر بخورد تا همانند برخورد دو سیم مثبت و منفیِ برق نتیجه مطلوب را ایجاد کند. اگر میان ایجاب و قبول فاصله افتد، چنان که در عقد با مکاتبه چنین است، عقد واقع نمى شود. چرا که عرف دو اراده نامتوالى و گسیخته را مربوط به هم نمى داند.11
در اثر نفوذ همین نظر و مفهومى که فقیهان از توالى ایجاب و قبول دارند، این اعتقاد شهرت یافته است که عقد با مکاتبه تحقق نمى یابد و دو طرف یا نمایندگان آنان باید در حضور هم به انشاء مفاد عقد بپردازند. تنها پاره اى از متأخران از این گفته سنتى دست کشیده اند و ضرورتهاى اجتماعى و تجارتى را بر حفظ سنت مألوف ترجیح داده اند.
برعکس، آنان که با دید اجتماعى به عقد مى نگرند و آن را ابزارى براى توزیع عادلانه ثروت مى دانند که باید در سایه مصلحتها و نیازها اداره شود، توجه دارند که امروز اعتبار قرارداد با مکاتبه یک ضرورت تجارتى است. زیرا قراردادهاى بین المللى همه با مکاتبه و تلفن و تلکس انجام مى شود و بازرگانان فرصت ندارند تا به صورت حضورى با هم معامله کنند.

6. زمان اعتبار اهلیت
گروه طرفدار اصالت فرد اعتقاد دارند که اگر گوینده ایجاب در زمان انشاء داراى اهلیت و اراده کامل باشد، ولى قبل از این که قبول ملحق به ایجاب شود فوت کند، ایجاب منحل مى شود و قرارداد واقع نمى گردد. ولى آنان که از دید اجتماعى و به عنوان ابزار توزیع به قرارداد مى نگرند، بدین سو رفته اند که هیچ لزومى ندارد که هنگام کمال تراضى هر دو طرف اهلیت داشته باشند؛ بلکه کافى است گوینده ایجاب در زمان انشاء، اهلیت و حیات داشته باشد و التزام را به عهده بگیرد. پس اگر او به هنگام گفتن قبول فوت کند، وارثانش ملزم هستند که فرایند تحقق عقد را ادامه دهند. بنابراین، قبول هر زمان که ملحق به ایجاب شود قرارداد منعقد مى گردد.12

7. زمان و مکان عقد
مکتب فردى قرارداد با مکاتبه را با گفتن قبول کامل مى داند،13 در حالى که گروههاى اجتماعى مى گویند قرارداد عبارت است از (برخورد دو اراده ظاهرى)؛ یعنى چهره ظاهرى دو اراده باید با هم تلاقى کند تا تراضى تحقق یابد. همان گونه که ایجاب به گوینده قبول باید ابلاغ شود، قبول هم باید به گوینده ایجاب برسد. بنابراین، در فرضى که دو طرف قرارداد در دو جاى مختلف هستند، زمان و محل وقوع عقد لحظه و مکانى است که قبول به محل ایجاب کننده مى رسد. منتها بعضى اصرار دارند که ابلاغ واقعى، آگاهى مخاطب قبول است و بعضى دیگر مى گویند که وصول نامه حاوى قبول به اقامتگاه مخاطب، اماره بر آگاهى او و در حکم ابلاغ و اطلاع خود اوست.14

8. عیوب اراده؛ سوءاستفاده از اضطرار
طرفداران حقوق فردى تمایل دارند که عیوب اراده گسترش یابد و اراده خالص و بى عیب، رضاى باطنى کارگزار باشد. در نتیجه، از این دیدگاه، نظریه هاى مربوط به اشتباه و اکراه گسترش پیدا مى کند و حتى سوءاستفاده از اضطرار هم در حکم اکراه قرار مى گیرد.
گفته شد که سوءاستفاده از اضطرار اشخاص، با علم به این اضطرار، در حکم اکراه است. نخستین بارى که این موضوع در رویّه قضایى فرانسه مطرح شد، مربوط به حادثه اى بود که در سواحل فرانسه رخ داد: کشتى مسافرى اى که در دریا صدمه دیده بود و سرنشینان آن در حال غرق شدن بودند، از کشتى دیگرى که از کنارش عبور مى کرد، تقاضاى کمک مى کند. کشتى دوم آماده براى نجات کشتى هاى صدمه دیده بوده است. به اضافه، در عرف دریادارى (مثل کمک راننده هاى کامیون به یکدیگر در جاده ها) چنین امرى رایج است. به بیان دیگر، نجات دریایى مطابق با عرف و اخلاق است. کشتى نجات مى ایستد، ولى براى کمک، تقاضاى مبلغ گزاف و نامتعارفى پول مى کند.
در این فرض، کشتى نجات سرنشینان کشتى آسیب دیده را به قرارداد گزاف اجبار نکرده و هیچ تهدیدى هم رضاى دو طرف را آلوده نمى سازد. با وجود این، پیشنهاد مبلغى گزاف براى نجات کشتى آسیب دیده سوءاستفاده از اضطرار سرنشینان آن است. در داخل دریا و در آستانه غرق شدن، هرکه باشد هرگونه پیشنهادى را قبول مى کند. اینها نیز پیشنهاد گزاف را قبول کردند، اما هنگامى که به ساحل رسیدند، طرح دعوا کردند و گفتند که گزافى مبلغ دستمزد، ناشى از اضطرار ساده نبوده است تا پاسخ دهید که اراده ما سالم بوده و قرارداد بر ما تحمیل نشده است؛ واقعیت این است که چون با علم به درماندگى در دریا از اضطرار ما سوءاستفاده شده، کار طرف قرارداد (خوانده) در حکم اکراه بوده است. دادگاه نیز رأى به اکراه و، در نتیجه، تعدیل قرارداد گزاف داد. این نظر بعدها، بارها تأیید شد و عدالت به جاى خود نشست.15
این گونه آراء، دلهاى آگاه را به این واقعیت مى کشاند که اکراه ممکن است به طور غیر مستقیم و با سوءاستفاده از وضع اضطرارى اشخاص، صورت پذیرد و حقوق باید چتر حمایت خود را بر سر این زیان دیده ها بگستراند. در ماده 179 قانون دریایى ایران، نتیجه بحث را بدین گونه مشاهده مى کنیم: (هر قرارداد کمک و نجات، که در حین خطر و تحت تأثیر آن منعقد شده و شرایط آن به تشخیص دادگاه غیر عادلانه باشد، ممکن است به تقاضاى هریک از طرفین، به وسیله دادگاه، باطل یا تغییر داده شود.)
عبارتى که در پیش گفتار حقوق خانواده نوشته ام و شاید جمله جسورانه اى باشد، مى تواند آشکارا نظر مرا در تقابل عدالت و ظاهر قوانین بیان کند. نوشته بدین مضمون است که:
(سعى مى کنم به قوانین احترام بگذارم و رعایت حدود آن را بکنم ولى وقتى برخورد شدید آنها را با عدالت مى بینم یعنى با دیوارى از ظلم و ستم برخورد مى کنم، هرچه در دست دارم بر سر آن قانون مى کوبم و آنچه در توان من است براى تضعیف آن حکم ظالمانه مى کوشم؛ اگر بتوانم از آن مى گذرم و اگر نتوانم دست کم افتخار آن را دارم که با ظلم در افتاده ام.)
در این فرض هم عدالت اقتضا مى کند که سوءاستفاده از اضطرار را در حکم اکراه بدانیم و چنین قراردادى را معتبر نشماریم، بویژه آن که منطق حقوق نیز آن را تأیید مى کند. زیرا اگر اکراه، به دلیل فشار نامشروعى که به اراده وارد مى کند و آزادى تصمیم را از بین مى برد، در عقد مؤثر است، در سوءاستفاده از اضطرار نیز همان ناروایى دیده مى شود و تنها تفاوت در پیچیدگى و نامستقیم بودن فشار نامشروع است که عقل این تفاوت را نادیده مى گیرد و به نتیجه ناروا و وسیله نامشروع توجه مى کند که قدر جامع هر دو سوى قیاس است.16

9. انتخاب معیارهاى نوعى و شخصى
طرفداران حقوق فردى مایلند که معیارهاى قراردادى را شخصى سازند و آنها را متناسب با شخصیت طرف قرارداد کنند. به عنوان مثال، آنها در اکراه به شخص مکره و درجه تأثیر تهدید در اراده او توجه دارند، در حالى که آنها که به جنبه اجتماعى قرارداد عنایت بیشترى دارند، معیارها را نوعى انتخاب مى کنند. در ماده 202ق.م. هر دو معیار به کار رفته و تضاد آنها شاید به چشم نیاید، ولى با تأمل قابل درک است. در ماده 202 مى خوانیم: (اکراه به اعمالى حاصل مى شود که مؤثر در هر شخص باشعورى بوده و او را نسبت به جان یا مال یا آبروى خود تهدید کند.) این معیار نوعى است: انسان (با شعور متعارف) در نظر گرفته مى شود و اکراه امرى است که در وجدان چنین انسانى مؤثر باشد و اراده او را تحت تأثیر قرار دهد و آزادى تصمیم را سلب کند. ولى در بخش دوم ماده آمده است: (در مورد اعمال اکراه آمیز سن، شخصیت، اخلاق، مرد یا زن بودن شخص باید در نظر گرفته شود.) بنابراین، دو معیار شخصى و معیار نوعى هر دو در این ماده جمع شده است و جمع این دو یکى از دشواریهاى تفسیر در قانون مدنى است که در محل خود باید مطرح و حل شود.17 در این زمینه، گرایش عمومى بر این است که در ماده 202ق.م. معیار شخصى بر معیار نوعى حکومت دارد. یعنى باید انسان متعارف را با توجه به شخصیت و شرایط قربانى اکراه در نظر آورد.18

10. آثار قرارداد
طرفداران نظریه فردى اعتقاد دارند که عقد تابع اراده باطنى و قصد واقعى است (العقود تابعةٌ للقصود) و براى اثبات بطلان آنچه با قصد باطنى موافقت ندارد، مى گویند آنچه واقع شده مقصود نبوده و آنچه مقصود بوده واقع نشده (ماوَقَع لم یُقصَد وما قُصِد لم یَقَع)؛ در نتیجه، چنین قراردادى باطل است. ولى در دید اجتماعى، رابطه قرارداد با نیت باطنى سست مى گردد و اراده اعلام شده مبناى نفوذ قرارداد شمرده مى شود. با این نگاه، آنچه پیشنهادکننده را پایبند مى کند، نیت واقعى او نیست؛ اعتقادى است که در مخاطب برانگیخته، و ظاهرى است که به آن اعتماد شده است. زیرا قرارداد رابطه اجتماعى است و باید دید اراده در این میان چه معنایى را افاده مى کند و چه اثرى به بار مى آورد.19 به عنوان مثال، در قانون متحد تجارتى آمریکا، همین نظر از جامعه شناسان گرفته شده است.
در قانون مدنى ما هم آمده است که (الفاظ عقود محمول است بر معانى عرفیه) (ماده 224ق.م.). بدین ترتیب، اگر طرف قرارداد بگوید فروختم، ولى در نهان خود قصد اجاره کند، ملتزم به بیع است. چرا که عرف از واژه (فروختم)، اجاره نمى فهمد و آن را انشاء تملیک عین و منفعت تلقى مى کند. پس باید گوینده را ملتزم به بیع شناخت. اثبات خلاف این ظاهر عرفى نیز چندان دشوار است که به محال مى ماند.
در اثبات نمایندگى که در عقد پنهان مانده است، طرفداران حقوق فردى اعتقاد دارند که اگر کسى نماینده باشد ولى در عقد نامى از آن نبرد و سمت خود را پنهان سازد، مى تواند خلاف این ظاهر را ثابت کند. ماده 196ق.م. هم به ظاهر از این نظر پیروى کرده است. ولى کسانى که عقد را چونان ابزارى قابل اداره مى نگرند، مى گویند اگر کسى وانمود کند که براى خودم معامله مى کنم، دیگر نمى تواند ادعا کند که براى دیگرى معامله کرده است و در نتیجه، ملتزم به اجراى تعهدات ناشى از عقد نیست. در این زمینه دعوایى در آمریکا اتفاق افتاده که به دلیل مضمون حکم آن مشهور است و خلاصه آن چنین مى باشد:
کارخانه یخ سازى اى با یکى از مشتریانش قرارداد مستمر فروش یخ داشته است. خریدار بدقولى و بدحسابى مى کند و اختلافشان چنان بالا مى گیرد که صاحب کارخانه ضمن فسخ قرارداد مستمر خرید و فروش یخ، در نامه اى به طرف قرارداد مى نویسد که دیگر با تو معامله نخواهم کرد. خریدار بدحساب که نیاز مبرم به یخ داشته است و مى دانسته که دیگر یخ به او فروخته نمى شود، دیگرى را مى فرستد تا به ظاهر اصیل باشد. هنگام اجراى قرارداد، اصیل ظاهرى سندى ارائه مى کند که نماینده اصیل بوده است و در واقع قرارداد براى کسى است که کارخانه یخ سازى قصد معامله با او را نداشته است. کارخانه یخ سازى نیز اصرار مى کند که مایل نیست با مشترى بدحساب پیشین طرف معامله شود. این موضوع در دادگاه مطرح مى شود و دادگاه حکم مى دهد که، یکى از وسایل تأمین حکومت اراده این است که شخص به میل خود طرف قرارداد خویش را انتخاب کند. بنابراین، خوانده دعوا نمى تواند به این استناد که نماینده دیگرى بوده است، از اجراى تعهد خود امتناع و دیگرى را به جاى خود بنشاند.20
در حقوق فرانسه، با این که اصولاً اراده باطنى بر عقد حکومت دارد و مقدم بر اراده ظاهرى است، در این زمینه اراده ظاهرى حکومت دارد. ماده 94 قانون تجارت آن کشور، شخص حق العمل کارى را که به حساب آمر و به نام خود معامله مى کند، مسئول تعهدهاى ناشى از قرارداد مى داند.21

11. اجراى قرارداد
با دید اجتماعى و بر مبناى اداره قرارداد، اجراى مفاد قرارداد نیز از نظم عمومى و اخلاق متأثر مى شود و از حکومت مطلق تراضى فاصله مى گیرد. به عنوان مثال، طرف قرارداد نمى تواند از حق خود به گونه اى استفاده کند که از دیدگاه اخلاق اجتماعى ناروا باشد. اصل 40 قانون اساسى جمهورى اسلامى در این باره اعلام مى کند: (هیچ کس نمى تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومى قرار دهد.) این اصل هنوز ناشناخته مانده است؛ در حالى که اگر ماهرانه و بجا به کار رود، از بسیارى خودخواهیها مى کاهد و حقوق و تعهدات را در مسیر اخلاقى و مفید قرار مى دهد.
همچنین، حربه عدالت سبب مى شود تا دادگاه بتواند شروط گزاف قرارداد را در مرحله اجرا تعدیل کند و از جمله، وجه التزام نامتناسب با خسارت واقعى را متعادل سازد یا غبن حادث را به حساب آورد و حوادث پیش بینى نشده را در اجراى قرارداد، مؤثر شناسد.

12. وجه التزام
شروط حاوى وجه التزام با دو هدف اصلى در قراردادها مى آید: 1) مقطوع ساختن خسارت عهدشکنى و معاف کردن زیان دیده از اثبات ورود ضرر و میزان آن؛ 2) ایجاد ضمانت اجراى مالى و تضمین تعهداتى که اجراى مستقیم آنها دشوار یا ناممکن است.
احترام به قراردادِ مبناى شرط ایجاب مى کند که دادگاه نتواند در آن دخالت کند و از میزان وجه التزام بکاهد یا بر آن بیفزاید؛ چنان که ماده 230ق.م. که بر پایه حقوق فردى و اقتباس از قانون مدنى فرانسه تنظیم شده است، در این مورد مى گوید: (اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف، متخلف مبلغى به عنوان خسارت تأدیه نماید، حاکم نمى تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه ملزم شده است محکوم کند.) ولى از دیدگاه اجتماعى، بویژه در موردى که وجه التزام با هدف تعیین خسارت در عقد آمده است، دادگاه مى تواند آن را متناسب با مبلغ واقعى خسارت، تعیین کند؛ چنان که حقوق سویس و آلمان امکان تعدیل شرط را به دادرس مى دهد و قانون مدنى فرانسه نیز در اصلاح 1975 درباره شروطى که آشکارا با خسارت نامتناسب است، اختیار تعدیل شرط را به قاضى مى دهد.
قانون مدنى ایران، همچنان به احترام قرارداد پایبند است و تعدیل شرط در صورتى امکان دارد که از مفاد تراضى برآید؛ مانند موردى که بخشى از مفاد تعهد تجزیه پذیر انجام شده است.22 گذشته از اینها، نگاه اجتماعى و ادارى به قرارداد، سبب مى شود که در اصل نسبى بودن عقد، که مورد احترام ستایشگران قرارداد است، تردید شود و قرارداد به عنوان یک واقعیت و پدیده اجتماعى، در برابر همگان قابل استناد باشد. رویه قضایى دادگاههاى فرانسه، مسئولیت کسانى را که تخلف متعهد از آن را تسهیل یا تشویق کرده اند (مسئولیت قراردادى) توصیف کرده است؛ چنان که اگر کارگرى در کارخانه اى کار بکند و به رموز فنى آن آگاهى یابد و کارخانه دار دیگرى، برخلاف تعهدى که این کارگر کرده است، او را فریب دهد و در کارخانه خود استخدام کند، دادگاههاى فرانسه به عنوان تخلف از قرارداد او را هم به عنوان معاون این تخلف، مسئول خسارت عهدشکنى دانسته اند.23
مبناى این نظر، معاونت یا شرکت ثالث در تقصیر قراردادى (نقض عهد) است؛ مى گویند درست است که قرارداد دینى براى دیگران به وجود نمى آورد، ولى هر قرارداد به عنوان پدیده حقوقى در برابر همه قابل استناد است. پس ثالثى که در نقض عهد با طرف قرارداد شرکت کرده است، نمى تواند خود را در این مورد بیگانه بداند.24

سوم: نتیجه گیرى
پس از مطالعه مبانى و آثار نظر افراطى و دیدگاه متقابل آن، چنان که اشاره شد، بهترین راه حل انتخاب راه وسط و پرهیز از افراط و تفریط است؛ راه حلى که هم احترام به پیمانها را تأمین کند و هم راه نفوذ عدالت را در آن نبندد. التزام به عقد را باید ناشى از اخلاق شمرد. پیمان شکنى از دیرباز مذموم، و وفادارى به عهد و پیمان همواره معیار فضیلت و جوانمردى بوده است. توده هاى مردم با دست دادن و گرو نهادن تارى از مو و امضا و مهر اسناد و شاهد گرفتن خدا و روان مقدسان، این قاعده اخلاقى را تأیید مى کنند. اخلاق مذهبى نیز این مبناى عرفى را تقویت مى کند؛ خداوند عهدشکنان را به نکوهش تهدید مى کند (الذین ینقضون عهدالله) و امر به وفاى به عقد مى نماید (اوفوا بالعقود). حقوق نیز باید این مبناى عرفى و عقلى را محترم شمارد. پس براى توجیه الزام آور بودن قرارداد نیازى به نظریه هاى فلسفى نیست. ضرورتى ندارد که بگویند فقط اراده انسان آن را محدود مى کند؛ مى توانیم دلیل بیاوریم که اخلاق اجتماعى و انسانى و عرف، چنین حکم مى کند. وانگهى، رعایت ملکیت یا حرمت حقى که در اثر تراضى براى طرف قرارداد ایجاد شده است، اقتضا دارد که متعهد به پیمان خود وفادار بماند.
فایده مهم انتخاب مبناى اخلاقى در این است که اگر قاعده اخلاقیِ (احترام به قرارداد) با اصل اخلاقى یا ارزش والاترى (مانند لزوم رعایت حسن نیت و تعادل اقتصادى میان دو عوض و پرهیز از فریب اعتقاد دیگران یا اجراى عدالت) تعارض پیدا کند، ارزش والاتر بر آن حاکم مى شود. و بدین وسیله، راه براى اداره محدود قرارداد فراهم مى آید؛ در حالى که اگر گفته شود اراده انسان تنها با رضاى او محدود مى شود (اصل حاکمیت اراده) چاره اى جز ستایش قرارداد باقى نمى ماند و درمان همه دردها را باید از قرارداد خواست.

پى نوشتها:
1. در نوشته هاى حقوقى، به طور معمول (احترام به قرارداد) را در برابر (اداره قرارداد) مى گذارند. ولى ستایشگران قرارداد نیز درباره میزان احترام به قرارداد به اتفاق نرسیده اند. گروهى که اندیشه متعادل دارند، در مرز (احترام)، به قرارداد مى نگرند و گروه افراطى از مرز احترام فراتر رفته، قرارداد را به عنوان تنها منبع حقوق و تکالیف ستایش مى کنند. برگزیدن عنوان (ستایش قرارداد) به این منظور است که دو گروه افراطى مثبت و منفى، از نظر تقابل مبانى و آثار اندیشه هایشان، مطالعه شوند.
2. ر.ک: ناصر کاتوزیان، فلسفه حقوق، ج1، ش27.
3. ر.ک: ناصر کاتوزیان، گذرى بر انقلاب ایران، ص305؛ تجربه نشان داد که دنیا هم از آن چیزى تمى فهمد و فروپاشى شوروى بهترین دلیل این مدعا است.
4. ژوسران، (Josserand) درس حقوق مدنى فرانسه، ج2، ش39، ص29.
5. ر.ک: آلفرد ریگ، نقش اراده در اعمال حقوقى در حقوق فرانسه و آلمان، ش214؛ و درباره سایر حقوقدانهاى آلمانى و رویّه قضایى در آن کشور، ر.ک: ناصر کاتوزیان، قواعد عمومى قراردادها، ج1، ش119.
6. همان کتاب، ش102؛ پلنیول و ریپر و اسمن، ج6، ش239 به بعد.
7. سید محمدکاظم طباطبایى، حاشیه بر مکاسب، ص117، که در این باره مى نویسد:
(مقتضى القاعدة وجوب الوفاء به وذلک لصدق الشرط علیه، فانه لغةً بمعنى الالزام والالتزام بل مطلق الجعل)؛ همچنین، ر.ک: میرفتاح، عناوین، ص249.
8. میرزا محمدحسین نائینى و شیخ موسى خوانسارى، منیة الطالب، ج1، ص407؛ ج2، ص123ـ 135؛ و درباره جمعى که شروط بنایى را به طور مطلق الزام آور نمى دانند، ر.ک: میرفتاح، عناوین، ص250ـ251؛ ملا احمد نراقى، عوائد الایام، ص46؛ به صاحب ریاض نسبت داده شده است که در این باره فقیهان به اجماع رسیده اند: شیخ مرتضى انصارى، مکاسب، ص282.
9. (والوجه فیه صدق الشرط على هذا المقدار من التواطؤ والتبانى، فیشمله عموم قوله(ص) المؤمنون و ایضاً هو قید معنوى للعقد فیدلّ علیه عموم اوفوا بالعقود، حیث انّه جزء من العقد ویجب الوفاء به مع خصوصیة…) (سید محمدکاظم طباطبایى، حاشیه بر مکاسب، ج2، ص118).
10. درباره نقش ایقاع در زندگى اجتماعى و پذیرش آن به عنوان منبع تعهد، ر.ک: ناصر کاتوزیان، ایقاع: نظریه عمومى، ایقاع معین، ش36 به بعد.
11. ر.ک: علامه حلى، تذکره (نقل از: مامقانى، غایةالآمال، ص254).
12. ر.ک: ماده 153 قانون مدنى آلمان و ماده 560 قانون تعهدات سویس و ماده 92 قانون مدنى مصر و ماده 62 قانون مدنى الجزایر.
13. در حقوق فرانسه، رک: کولن و کاپیتان، رساله مقدماتى حقوق مدنى، ج2، ش48؛ مازو، دروس حقوق مدنى، ج2، ش146؛ مارتى و رینو، ج2، ش111.
14. در حقوق انگلیس، چشایر و فیفوت، حقوق قرارداد، ج8، ص43؛ و در حقوق فرانسه، دموگ، تعهدات به طور کلى، ج2، ش577؛ گودمه، نظریه عمومى تعهدات، ص44 به بعد؛ پلنیول و ریپر و اسمن، ج6، ش160؛ در حقوق آلمان، لِهمن، دفاع از ماده 130ق.م. (نقل از: آلفرد ریگ، اثر اراده در اعمال حقوقى، ش56.
15. دیوان کشور فرانسه، رأى 27آوریل 1887؛ قانون مصوب 29آوریل 1916 در مورد کمک دریایى: مازو، همان کتاب، قرائت درس نهم، ص167.
16. در این زمینه، رک: ناصر کاتوزیان، قواعد عمومى قراردادها، ج1، ش255 و262.
17. همان کتاب، ش269. ما در این مقاله، در پى مسائل مختلف حقوق مدنى نیستیم، بلکه مى خواهیم نگاهى گذرا بر آثار وجود اجتماعى و فردى قرارداد داشته باشیم.
18. همان.
19. براى دیدن اثر اراده باطنى و ظاهرى در فقه امامیه، رک: قواعد عمومى قراردادها، ج1، قرائت و تمرین(4)ـ3.
20. Great Atlantic and Pacific Tea Co. V. Cream of Wheat Co. 227 Fed. 46 (1915); Lacombe J.: "We had Supposed that it was elementary Law that a traider could buy from whom he pleased, and sell to whom he pleased and that his selection of seller and buyer was wholly his own concernة": Kessler and Gilmore, Contracts, Cases and Matesials, Secoond Edition: pag39
21. مازو، دروس حقوق مدنى، ج2، ش153؛ ریپر و بولانژه، ج2، ش226.
22. در این باره، رک: ناصر کاتوزیان، وقایع حقوقى، ش166.
23. ناصر کاتوزیان، الزامهاى خارج از قرارداد (ضمان قهرى)، ج1، مسؤولیت مدنى، ش17.
24. ریپر و بولانژه، ج2، ش923؛ و براى دیدن نظر مخالف، ر.ک: دموگ، تعهدات، ج7، ش1176؛ مارتى و رینو، تعهدات، ج1، ش449؛ مازو، همان کتاب، ش399؛ و در حقوق انگلیس، رک: کلرک و لیندسل، مسؤولیت مدنى، ش1ـ10، ص11.