مجله  ژرفا  شماره دوم و سوم، سال اول، پاییز و تابستان 1391 

نویسنده : محسنی، رضا
چکیده
از آنجا که بزرگان در این موضوع بحث های مفصلی را داشته اند لذا در این تحقیق به این موضوع پرداخته شده است.

در ابتدا گریزی اجمالی به تعریف مقوله قضاء زده شده تا مشخص شود طبق کدام تعریف به بررسی مقوله اجتهاد در قضاوت پرداخته و بعد از آن وارد بحث از لفظ قضاء شده و آنرا به صورت لغوی و اصطلاحی بررسی کرده و سپس به موضوع شرط بودن اجتهاد در قضاء پرداخته و ادله های موافقین و مخالفین را آورده و نقد و بررسی کردیم و بعد از آنکه شرط بودن اجتهاد را ثابت کردیم وارد این مبحث که آیا در قضاء اجتهاد مطلق شرط است یا تجزی در اجتهاد کفایت می کند، شده و دلائل آنرا آوردیم تا اینکه بحث را در مقوله شرط بودن اجتهاد در قضاوت به پایان رساندیم.

در ادامه بحث از قضای مقلد سخن به میان آورده شده و مباحثی از قبیل: قضای مقلد مستقلا، نصب مقلد از طرف فقیه، وکالت مقلد از طرف فقیه و قضای مقلد عند الاضطرار را مطرح و مورد بررسی قرار دادیم و در پایان کیفیت مشروعیت محاکم فعلی را که از جمع بندی مباحث قبل به دست آورده ایم توضیح داده ایم.

مقدمه
در رابطه با پیشینه این موضوع اوّلین کسانی را که میتوان نام برد این موضوع را به صورت جداگانه و اجمالی بحث و مورد بررسی قرار داده اند شیخ مفید و شیخ طوسی و. .. می باشند و علمای بعد از آنها نیز، این موضوع را به صورت مفصل بحث کرده اند

با توجه به اینکه در حکومت اسلامی وجود محکمه اسلامی از بدیهی ترین و ضروری ترین نیازها و انتظارات جامعه اسلامی بوده و در متون اسلامی برای مسئله قضاوت (که از شئون حاکم اسلامی می باشد) شروطی ذکر شده این پژوهش بر آن شده است تا پیرامون یکی از شرایط قاضی یعنی «اجتهاد» تفحصی در حد توان داشته باشد تا اوّلاً کیفیت این شرط و حدود و سغور آنکه از اختیارات حاکم اسلامی می باشد را تبیین و مورد بررسی قرار دهد و ثانیاً در خاتمه با توجه به ماحصل پژوهش، نگاهی هم به کیفیت مشروعیت محاکم فعلی خواهد داشت.

تعریف قضاء
در لغت دارای معانی مختلفی از قبیل: حکم، مات، فصل الامر قولا کان او فعلا، اخبار و اعلام (حسین بن محمد راغب، 1412: 672؛ جوهری، 1410: 6 / 2463) و معانی دیگری که تا ده معنا می رسد و آنچه که متناسب با این مقام می باشد

معنای حکم و فصل الامر می باشد.در اصطلاح تعاریف مختلفی برای قضاء ذکر شده است از جمله: «الحکم بین الناس» (عاملی شهید ثانی، 1413: 3/61)، «الحکم بین الناس لرفع التنازع بینهم بالشرائط» (موسوی خمینی، 1422: 2/ 404) و تعاریف دیگری که قول بهتر این است که بگوییم «الحکم بین الناس».

شرایط و صفات قاضی
از جمله شرایط و صفاتی را که برای قاضی می توان شمرد: بلوغ، عقل، ذکوریت، ایمان، عدالت، اجتهاد، اسلام و. .. (سبحانی، 1418: 1/ 32) می باشد که غالب موارد از آنها، مورد اتفاق همه فقها و بعضی موارد آن، اختلافی می باشد.از شروطی که گفته شد، شرط «اجتهاد» موضوع این پژوهش می باشد که نگارنده مورد تفحص و تعمق قرار داده است.

اجتهاد در لغت و اصطلاح
معنای اجتهاد در لغت با تعابیر مختلفی آمده است مثل الاجتهاد:«المبالغه فی الجهد» (طریحی، 1416: 1/ 419)«و بذل وسع فی طلب الامر» (جزری: 1/ 319؛ جوهری، 1410: 2 / 416) که ما چند مورد را برای اشاره آوردیم.

اما«اجتهاد» در اصطلاح به معانی «استفراغ الوسع فی ما فیه المشقه لتحصل ظن الشرعی» (ابو الحسین، 1404: 1/ 419) و در نزد متاخرین ملکه یقتدر بها علی استنباط حکم الشرعی (خویی، 1418: 20) و این نکته هم آمده که اجتهاد به معنای اصطلاحی منشا روایی نیز دارد (اصفهانی مجلسی دوم، 1410: 1 / 310).

دلائل شرطیت اجتهاد
دلائلی که می توان برای قائلین به این قول شمرد:

اوّل: روایات که دلالت بر این دارند قاضی باید فقیه جامع الشرایط باشد.

دوم: اجماع (عاملی شهید ثانی، 1413: 13/ 328) در صورتی که روایاتی در این باب نداشته باشیم.

سوم: شهرت فتواییه در صورتی که اجماع را قبول نداشته باشیم و اعتماد بر اجماع هم مشکل است چون ممکن است بر ادله نقلی اجماع کرده باشند (موسوی گلپایگانی، 1413: 1/ 37).

روایاتی که دلالت بر اجتهاد قاضی دارند:

مقبوله عمر بن حنظله
روی الکلینی عن... عن عمر بن حنظله قال: سألت أبا عبد الله (ع) عن رجل ین من أصحابنا بینهما منازعه فی دین أو. .. قلت: فکیف یصنعان؟ قال: «ینظران (إلی) من کان من کم ممن قد روی حدیثنا و نظر فی حلالنا و حرامنا و عرف أحکامنا فالیرضوا به حکماً فانّی قد جعلته علیکم حاکماً فإذا حکم بحکمنا فلم یقبل منه فإنّما استخف به حکم الله، و علینا ردّ، و الرادّ علینا الرادّ علی الله،

و هو علی حدّ الشرک بالله قلت: فإن کان کلّ واحد اختار رجلًا من أصحابنا فرضیا أن یکونا الناظرین فی حقّه ما و اختلفا فی ما حکما و کلاهما اختلفا فی حدیثکم؟ قال: الحکم ما حکم به أعدلهما و أفقههما و أصدقهما فی الحدیث و أورعهما، و. .. (طوسی، 1407: 6/ 301).سند روایت صحیح می باشد.

بحث حول متن حدیث
شروط مختلفی را می توان در مسئله قضاء از متن حدیث برداشت کرد ولی ما فقط به آنچه که مصب بحث ما است می پردازیم:«روی حدیثنا و نظر فی حلالنا و حرامنا و عرف احکامنا»

راوی حدیث بودن: راوی حدیث بودن به این معنا نیست که یک یا چند بار حدیث نقل کرده باشد بلکه باید ممارست داشته باشد در نقل حدیث (سبحانی، 1418: 1/70). البته باید توجه داشته باشیم که منظور از راوی حدیث بودن را باید با قیودی که در این روایت و روایات دیگر می باشد فهمید.

نظر کند در حلال و حرام: نظر در لغت به معنای «تأمّلُ الشیء بالعین» (جوهری، 1410: 2/830) و همچنین«تأمُّلُ الشّیْءِ و معاینتُه»(ابو الحسین، 1404: 5/ 444) که نشان می دهد منظور از نظر فی حلالنا و حرامنا نظر سطحی نیست بلکه منظور تأمل و فحصی است که ما را به نتیجه برساند و لفظ عرف در جایی استعمال می شود که خطا و اشتباه سبقت گرفته باشدو باید به اندازهای بداند که «عرف احکامنا» بر او صدق کند و همچنین مؤیدات دیگری که در ادامه حدیث می باشد مثل «افقههما و اعدلهما و اعلمهما» که قرینه می باشند بر اینکه منظور از روایت فقیه جامع الشرایط می باشد، نه کسی که مقلد است (سبحانی، 1418: 1 / 70).

مشهوره ابی خدیجه اولی
«مُحَمَّد بْن الْحَسَنِ بِإِسْنَادِه. .. عَن أَبِی خَدِیجَه قَالَ: بعثنی أَبو عَبْدِ اللَّهِ (ع) إِلَی أَصْحَابِنَا فَقَالَ قُل لَهُم إِیَّاکُم إِذَا وَقَعَت بَیْنَکُم خُصُومَه أَوْ تَدَارَی فِی شَیْءٍ مِنَ الْأَخْذِ وَ الْعَطَاءِ أَنْ تَحَاکَمُوا إِلَی أَحَدٍ مِنْ هَؤُلَاءِ الْفُسَّاقِ اجْعَلُوا بَیْنَکُم رَجُلًا قَد عَرَفَ حلالنا وَ حرامنا فَإِنی قَد جعلته عَلَیْکُم قَاضِیا وَ إِیَّاکُمْ أَنْ یُخَاصِمَ بعضکم بَعْضاً إِلَی السُّلْطَانِ الْجَائِرِ.» (طوسی، 1407: 6 / 303).سند روایت صحیح می باشد.

بحث حول متن حدیث
از لفظ «عرف» فهمیده می شود که قاضی باید فی الحال، عارف باشد و لفظ «حلالنا و حرامنا» نیز نشان می دهد باید عموم احکام را بداند اما اینکه این عموم، آیا استغراق عقلی است یا عرفی باید بگوییم که استغراق عقلی در زمان ما مقدور نیست پس باید به استغراق عرفی رجوع کنیم (طوسی، 1407: 1/ 75)

یعنی باید به اندازهای بداند که در عرف بگویند که عارف به حلال و حرام می باشدو همچنین در بحث قبلی گفته شد، ماده عرفان در جایی استعمال می شود که امری مشتبه شده باشد و سپس انسان به صحیح آن پی ببرد و کسی قوه عرفان دارد که میتواند حلال را از حرام تشخیص دهد و صاحب نظر باشد و شامل مقلد نمی شود. لکن ماده عرف به معنای «دانستن» نیز می باشد که در این صورت می توان گفت منظور از «عرف» دانستن حلال و حرام است حال این دانستن از روی اجتهاد باشد یا از روی تقلید.

مشهوره ابی خدیجه ثانی
مُحَمَّدُ بْنُ عَلِیِّ بْنِ الْحُسَیْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ عَائِذٍ عَنْ أَبِی خَدِیجَهَ سَالِمِ بْنِ مُکْرَمٍ الْجَمَّالِ قَال: قَال أَبُو عَبْدِ اللَّه جَعْفَرُ بْنُ مُحَمَّدٍ الصَّادِق (ع): إِیَّاکُم أَنْ یُحَاکِمَ بعضکم بَعْضاً إِلَی أَهْلِ و لَکِنِ انْظُرُوا إِلَی رَجُلٍ منکم یَعْلَمُ شَیْئاً مِن قضایا نا فَاجْعَلُوه بَیْنَکُم فَإِنِّی قَد جعلته قَاضِیاً فَتَحَاکَمُوا إِلَیْه (الکافی، 1407: 7/ 412). سند روایت صحیح می باشد.

بحث حول متن حدیث
از این روایت هم می توان اجتهاد را استنباط کرد به اینکه بگوییم منظور از آن یعلم علم جازم است که در این صورت فقط شامل مجتهد می باشد و مقلد فاقد آن است.

ولی اشکال شده به این که در لسان ائمه، علم به معنای حجت می باشد و مقلد بعد از رجوع به عالم واجد آن میباشد (سبحانی، 1418: 1/ 76)؛ بنابراین اشکال وارد می باشد و استنباط اجتهاد از این روایت، مشکل است.

آیت الله سبحانی ذیل این روایت می فرماید: «امکان اتحاد این دو روایت وجود دارد و به خاطر وجود این احتمال، نمی شود به این روایت استناد کرد؛ بعد از اینکه این دو روایت در شرطیت اجتهاد با هم اختلاف دارند. یعنی اینکه زمانی که روایت مشکوک الصدور باشد صلاحیت احتجاج ندارد نه در مقام اجتهاد و تقلید و نه در کفایت تجزی.» (سبحانی، 1418: 1/ 76).

توقیع رفیع
رواه الصدوق فی کمال الدین... قال: سألت محمّد بن عثمان العمری أن یوصل لی کتاباً قد سألت فیه عن مسائل أشکلت علیّ فورد التوقیع بخطّ مولانا صاحب الزمان (ع): «أمّا ما سألت عنه أرشدک الله و ثبّتک إلی أن قال: و أمّا الحوادث الواقعه فارجعوا فیها إلی رواه حدیثنا فإنّهم حجتی علیکم و أنا حجّه الله.» (طوسی، 1403: 2 / 470).سند روایت صحیح می باشد.

بحث حول متن حدیث
در رابطه با متن حدیث سه احتمال وجود دارد:

1- منظور از حوادث، آن اموری است که به حکام و قضات رجوع می شود.

2- روایت ناظر بر این نکته است آن مسائلی را که حکم آن را نمی دانیم و به امام رجوع می کردیم به روات احادیث رجوع کنیم.

3- منظور از حوادث، وقایعی است که در زمان امام، اتفاق می افتاده و ما خصوصیات آن را نمی دانیم.

از این احتمالات، احتمال سوم بعید است و استدلال دائر بر دو احتمال اوّل است و در صورتی احتجاج به آنها صحیح است که منظور ما از افرادی که به آنها رجوع میشود در بحث حکام و قضاء، افراد عادی نباشند. بلکه از علماء بوده و ممارست به روایت کردن احادیث داشته باشد (سبحانی، 1418: 1 / 78) و فیه نظر، چون مصادره به مطلوب است و عین مدعای ماست.

مرسله حرّانی
أبو محمّد الحسن بن شعبه الحرّانی در کتابش «تحف العقول عن آل الرسول» نقل کرده از الإمام السبط الشهید الحسین بن علی (ع) قال: و یروی عن أمیر المؤمنین و از جمله این خطبه اینجاست که می فرماید: «....و أنتم أعظم الناس مصیبه لما غُلِبْتُم علیه من منازل العلماء لو کنتم تشعرون، ذلک بأنّ مجاری الأُمور و الأحکام علی أیدی العلماء بالله، الأُمناء علی حلاله و حرامه، فأنتم المسلوبون تلک المنزله و ما سُلِبتم ذلک إلّا بتفرقکم عن الحق، و اختلافکم فی السنّه بعد البیّنه الواضحه...» (حرانی، 1404: 184).

از مجموع روایت فهمیده می شود که منظور از «مجاری امور» کسانی هستند که جانشین پیامبر می باشند و امیر المؤمنین آنها را تأیید کرده و گفته که این امور، شأن طبقه خاصی است که آن هم علمای بالله هستند و امین حلال و حرام شریعت. (سبحانی، 1418: 1/ 79).البته در صورتی می توان به آن استناد کرد که منظور از علمایِ بالله، فقیه جامع الشرایط باشد و شامل مقلد نمی شود.

آیا اجتهاد متجزی برای امر قضاء کفایت می کند؟

بیشتر روایاتی که گذشت ناظر به بحث اجتهاد مطلق می باشد. ولی اگر تجزی به اندازه ای برسد که قدرت بر استنباط کثیری از احکام را داشته باشد هر چند که نتواند تمامی احکام را استنباط کند، بعید نیست که از مصادیق روایات و عناوین گذشته باشد. یعنی:

1- «نظر فی حلالنا و حرامنا و عرف أحکامنا» در مقبوله عمر بن حنظله؛

2- «قد عرف حلالنا و حرامنا. ..» در مشهوره أبی خدیجه اولی؛

3- «فارجعوا إلی رواه أحادیثنا» در توقیع رفیع؛

4- «مجاری الأُمور بید العلماء بالله، الأُمناء علی حلاله و حرامه» در مرسله حرانی.

و مؤیداتی که می توان برای این قول آورد از قبیل:

1- قضاتی که در زمان ائمه بودند و مردم به آنها رجوع می کردند هم در همین درجه بودند و عالم به تمام احکام نبودند چون روایات بین روات پخش بود و جامعی بین همه آنها وجود نداشت تا آنها عالم به جمیع احکام شوند (سبحانی، 1418: 1/ 79).

2- در عصر پیامبر هم همین طور بود. زمانی که پیامبر معاذ را به کوهی فرستاد و فرمود: اگر امر قضاء برای تو پیش آمد چطور قضاوت می کنی؟ گفت بر طبق کتاب خدا. پیامبر فرمودند: اگر در کتاب خدا نیافتی؟ گفت طبق سنت رسول خدا. حضرت فرمودند: اگر در سنت رسول خدا نیافتی چه می کنی؟ گفت اجتهد رأیی (مجلسی، 1410: 1/ 310)؛ در اینجا نمی توان گفت که معاذ عالم به جمیع احکام زمان خودش بوده.

بله، در عصر حاضر، قضاوت حالتی فنی پیدا کرده که نیاز به تمرین و ممارست دارد تا بتوان قاضی شد و برای مجتهد متجزی راهی وجود ندارد بر اشراف به قضاوت، مگر اینکه مدتی در قضاوت قدم گذارد (آشتیانی، 1369: 1/ 89).

وجوه چهارگانه قضای مقلد
الف: استقلال مقلد در قضاء
اصل اولی، منع در قضاوت است و به غیر از مجتهد، چه مطلق و چه غیر مطلق، کسی از این اصل خارج نشده و اینکه ما بگوییم مقلد، مستقلاً می تواند قضاوت کند، نیاز به دلیل خاص دارد. مخصوصاً اینکه شبهه، حکمیه باشد و ما ندانیم که اینجا مجرای برائت است یا احتیاط و هم اینکه تشخیص منکر از مدعی متوقف بر اعمال قواعد است که خارج از طاقت مقلد می باشد.

دلائلی که بر استقلال مقلد آورده اند به وجوه زیر می باشد:

اطلاق ادله امر به معروف و نهی از منکر
اگر قضاء از شعبات امر به معروف باشد، اطلاقات ادله امر به معروف کافی است. (نجفی، 1404: 40 / 18).

مثل: «وَ الْمُؤْمِنُونَ وَ الْمُؤْمِناتُ بعضهم أَوْلِیاءُ بَعْضٍ یَأْمُرُونَ بالمعروف وَ ینهون عَنِ الْمُنْکَرِ» (التوبه/71).

مورد آیه، دعوت به تکلیفی است که ثابت است برای مکلف. البته با قطع نظر از قضای قاضی. مثل اینکه کسی دروغ می گوید یا ظلم می کند، بر مردم است به همراه شرایط، او را از آن کار باز دارند.

اما تکلیفی که حکم قاضی آنرا اقتضاء می کند، در صورتی که نباشد اصلاً تکلیفی وجود ندارد و ادله عامه امر به معروف شامل آن نمی شود. مثل اینکه بین عامل و مالک اختلاف باشد به اینکه عامل بگوید من تمام مال را تحویل دادهام و مالک منکر می شود در این حالت قبل از قضاوت قاضی، تکلیفی بر ذمه عامل نیست. اگر حکم برای مالک باشد و بعد از حکم قاضی است که تکلیف بر ذمه عامل می آید (سبحانی، 1418: 1/ 85).

استدلال به اطلاق صحیحه حلبی
«قال: قلت لأبی عبد الله (ع): ربّما کان بین الرجلین من أصحابنا المنازعه فی الشیء فیه فیتراضیان برجل منّا فقال: لیس هو ذاک إنّما هو الذی یجبر الناس علی حکمه بالسیف و السوط.» (طوسی، 1407: 6/ 223).

استدلال ضعیف است. چون امام در صدد بیان شرایط قاضی نمی باشد تا بتوان به اطلاق رجل تمسک کرد.

استدلال به صحیحه ابی خدیجه ثانی
استدلال کرده اند که «یعلم شیئا من قضایانا» شامل مقلد می شود و می تواند مستقلاً قضاوت کند.در ردّ این استدلال آورده اند:

آنچه در روایت آمده لفظ علم است و علم عبارت است از اعتقاد جازم مطابق با واقع که شامل مقلد نمی شود.به این جواب اشکال شده که در معنای علم خلط شده است. آنچه که در اشکال آمد، علم منطقی بود و منظور از علم در کتاب و سنت، به معنای هر آنچه که حجت بر آن بار شود و الا قضاوت مجتهد هم صحیح نمی باشد (سبحانی، 1418: 1/ 88).

اما جواب درست در این باب می تواند این باشد آنچه که وارد شده از امام، مردّد است بین این روایت و روایت دیگر که می گوید: «اجعلوا بینکم رجلًا قد عرف حلالنا و حرامنا فإنّی قد جعلته علیکم قاضیاً» که گفته شد ماده عرفان فقط در جایی استعمال می شود که اشتباهی سبقت گرفته باشد و نیاز به تمییز دارد و این فقط بر فقیه صدق می کند نه بر مقلد محض. (سبحانی، 1418: 1/90).

استدلال به سیره
گفته اند کسانی که در زمان پیامبر(ص) بوده اند، پایین تر از مرتبه اجتهاد بوده اند و با آنچه که از پیامبر شنیده بودند، قضاوت می کردند. پس این ادعا که کسانی که مقداری از احکام را می دانند و یا از مجتهد تقلید می کنند قاصرند از اینکه منصب قضاوت را به دست بگیرند، ادعایی است بی دلیل (نجفی، 1404: 40/ 18).

جواب داده شده: همانا شرط واقعی، علم به احکام است نه اجتهاد و کسانی که از طرف ائمه نصب شده اند علم به احکام داشتند؛ هر چند که مجتهد نبودند. ولی در زمان ما علم به احکام پیدا کردن حاصل نمی شود مگر با اجتهاد و اجتهاد موضوعیت ندارد. بلکه طریقیت دارد برای علم به احکام و این علم برای منصوبین آن زمان حاصل بود ولی برای مقلدان زمان ما حاصل نیست (آشتیانی، 1369: 90).

به این جواب اشکال شده: اگر منظور از علم، علم واقعی باشد نه تنها برای منصوبین آن زمان حاصل نبوده بلکه شامل مجتهدین زمان ما نیز نمی شود و احکامی هم که از مجتهدین ما صادر می شود به اعتبار حجتی است که بر آن وارد شده است. اما اگر منظور از علم اعم است، شامل همه می شود و برای مقلد زمان ما هم حاصل است (سبحانی، 1418: 1/ 91).

ب: نصب مقلد از طرف مجتهد
اینکه مجتهد جواز دارد که کسی را منصوب به قضاوت کند تا بر وفق رای او قضاوت کند، متوقف بر دو امر است: 1. نصب، فی نفسه جایز باشد و فقاهت شرط نباشد و الّا به طور قطع برای امام هم جایز نیست، چه رسد به مجتهد.

2. هر حکمی که برای امام جایز است، برای فقیه جامع الشرایط نیز جایز است؛ ممکن است برای امر اوّل گفته شود که ما نمی دانیم آیا برای امام جایز است نصب عامی یا نه؟همین تردید کافی است که حکم به منع کنیم برای مجتهد (رشتی، 1401: 1/ 48).

استدلال دیگری می آورند بر عدم جواز قضای مقلد:

«صحیحه سلیمان بن خالد. .. عَن أَبِی عَبْدِ اللَّهِ (ع) قال اتَّقُوا الْحُکُومَهَ فَإِنَّ الْحُکُومَهَ إِنَّمَا هِیَ لِلْإِمَامِ الْعَالِمِ بِالْقَضَاءِ الْعَادِلِ فِی الْمُسْلِمِینَ کَنَبِیٍّ أَوْ وَصِیِّ نَبِیٍّ.» (صدوق، 1413: 3/ 5).این روایت دلالت دارد بر عدم مشروعیت قضای عامی و صراحت دارد بر اینکه مشروع است برای انبیاء و وصی انبیاء که در این حالت دو روش ممکن است برای حمل حدیث به قضاوت مجتهد:

1. بگوییم مجتهد از این حصر، به وسیله روایات دیگر خارج شده است؛

2. معنای وصی را اعم بگیریم و بگوییم مجتهد یکی از مصادیق وصی نبی است.

که احتمال دوم بهتر است به خاطر اینکه ما حصر روایت را از بین نبریم و به قرینه روایت «إنّ العلماء ورثه الانبیاء» که احتمال دوم را تقویت می کند (شیرازی، بی تا: 32).

ج: توکیل مقلد از طرف مجتهد
اما وکیل کردن برای قضاء به اینکه فعل و عمل مجتهد را انجام دهد نه عمل خودش را که در حالت نصب انجام می داد.قول به جواز وکالت مبنی بر دو امر است:

1. دلیل خاصی از عرف یا غیر عرف داشته باشیم بر اینکه قضاء امری است قابل وکالت. اگر دلیل خاصی باشد، هر آنچه که در وکالت شرط است، در وکیل قاضی هم شرط است.

2. اگر دلیل نباشد که امر قضاء قابل وکالت میباشد، وکالت در این مورد مشکوک می باشد ولی اگر در باب وکالت، دلیلی باشد بر اینکه هر امری قابل وکالت می باشد، الا ما خرج بالدلیل در این صورت شکی نیست که قابل وکالت می باشد و داخل در عمومات بحث می شود (آغا ضیا عراقی، بی تا: 14).

در بعضی از امور، حکم به عدم جواز وکالت می شود. مثل:

1- طبابت؛ چون طبیب بعد از معاینه و تأمل، شروع به نوشتن نسخه می کند و امر به تبعیت از آن و این امر، قائم به خود طبیب است نه غیر؛

2. حلف؛ 3. اقرار؛ 4. شهادت، چون تمام این موارد، اخبار از واقع به علم جازم است که از ماهیت آن امور گرفته شده و اگر در وکیل تحقق پیدا کند؛ نه موکل، صحیح نیست نسبت دادن آن به موکل.

5- بنابراین حال قضاوت هم این طور ظاهر می شود. چون موارد قضاء یا شبهه، حکمیه است یا موضوعیه. اگر اوّلی باشد به وسیله فتوا دادن حکمش مشخص می شود و فتوا قائم به مجتهد است نه عامی و در دومی هم نیاز به فتوا در مورد جزیی است، که فتوا دادن وکالت قبول نمی کند. چون فتوا از فروع علم به احکام است و عامی فاقد آن می باشد (سبحانی، 1418: 1/ 100).

و فیه تأمل:

چون مقلد هم میتواند پس از رجوع به فتوای مجتهد در موضوعات، به همان عمل کند.اما بحث در رابطه با امر دوم یعنی وجود دلیل در باب وکالت که دلالت کند بر اینکه هر موضوعی قابل وکالت می باشد مگر اینکه دلیل بر اعتبار مباشرت باشد:

بعضی از روایات توهم این قسم را ایجاد می کنند. مثل:

«مُحَمَّدُ بْنُ عَلِیِّ بْنِ الْحُسَیْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُعَاوِیَهَ بْنِ وَهْبٍ وَ جَابِرِ بْنِ یَزِیدَ جَمِیعاً عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ (ع) أَنَّهُ قَالَ: مَنْ وَکَّلَ رَجُلًا عَلَی إِمْضَاءِ أَمْرٍ مِنَ الْأُمُورِ- فَالْوَکَالَهُ ثَابِتَهٌ أَبَداً حَتَّی یُعْلِمَهُ بالخروج مِنْهَا- کَمَا أَعْلَمَهُ بِالدُّخُولِ فیها.» (صدوق، 1413: 3 / 83).

اگر کمی دقت شود، فهمیده می شود که روایت در صدد بیان«قابلین کل امر من الامور» نیست برای وکالت بلکه در صدد بیان این است که همانا عمل وکیل نافذ است تا اینکه عزلش به آن برسد.

د: نصب مقلد برای قضاوت عند الضطرار
مباحثی که گذشت تماماً ناظر به زمان اختیار می باشد و اما بحث در حالت اضطرار:

شهید در مسالک می گوید: زمانی که نزد امام، مصلحت اقتضاء کرد کسی که شرایط قضاء را ندارد و قاصر در علم است، مسئولیت آن را بر عهده بگیرد، در جواز آن نزد ما دو وجه وجود دارد: یکی منع، چون فاقد شرط است و دیگری جواز، به خاطر مصلحتی که اصل است در شرع احکام (شهید ثانی، 1413: 13/ 362) و نکته دیگر اینکه حفظ نظام، منوط به فصل خصومت و دفع منازعات است و زمانی که رجوع به مجتهد، ممکن نباشد و جایز نباشد که عامی منصوب شود ما در یکی از محذورهای زیر قرار می گیریم:

1. یا باید به دیوان ظالمین رجوع کنیم که حرام است؛

2. یا اینکه ترافع آنها الی الابد باقی بماند که این باعث ابطال حقوق مردم و مسائل دیگر می شود؛

3. یا باید صبر کنند تا به فقیه جامع الشرایط رجوع کنند که آن هم موجب عسر و حرج می شود و چه بسا مدعی نتواند در آن زمان، اقامه بیّنه کند. پس بنابراین فقیه راهی ندارد جز اینکه عامی را منصوب کند برای قضاوت به خاطر حفظ حقوق مردم البته زمانی که مقلد قدرت بر تمیز و تشخیص در تطبیق احکام بر مصادیق را داشته باشد (سبحانی، 1418: 1/101).

نتیجه
از آنجا که بحث اجتهاد از مباحث مهم شرایط قضاء می باشد و مسئله مبطلای به زمان و با توجه به بررسی که در این مقاله انجام شد به این نتیجه گرفته می شود:

اوّلاً اگر قاضی مجتهد باشد، حکمش نافذ است و منصوب از قبل امام می باشد و در این مسئله شکی نیست و همه قبول کرده اند؛

ثانیاً ثابت شد که برای قضاوت، قاضی مجتهد متجزی باشد کفایت می کند و البته به اندازه ای قوه استنباط داشته باشد که بر او صدق «نظر فی حلالنا و حرامنا و عرف احکامنا» و همچنین بقیه قیودی که در روایت آمده که در بحثش آورده شد؛

ثالثاً قضای مقلد با توجه به دلایلی که آورده شد، به صورت مستقل و همچنین نصب و وکالت مقلد از طرف مجتهد جایز نمی باشد و در رابطه با قضای مقلد در زمان اضطرار، قائل به جواز نصب مقلد برای قضاوت شده تا محذوراتی که ممکن است اتفاق نیافتد.حال با عنایت به مباحثی که مطرح شد محاکم فعلی ما از دو حال خارج نیست؛ یا قضات ما مجتهد هستند یا مقلد؛ قضاتی که مجتهد هستند منصوب از قبل امام می باشد و اذن عام دارند و قضاتی که مقلد هستند از باب اضطرار و حفظ نظام منصوب می باشند تا ما با محذوراتی که در بحث قضای مقلد عند الاضطرار مطرح شد مواجه نشویم.

کتابنامه
1. آشتیانی، میرزامحمدحسنبن جعفر، (1369 ه. ق)، کتاب القضاء، تهران: چاپخانه رنگین، چ1، ج 1.

2. خوانساری، سیداحمدبن یوسف، (1405 ه.ق)، جامع المدارک فی شرح مختصر النافع، قم: مؤسسه اسماعیلیان، چ 1، ج 7.

3. رشتی گیلانی نجفی، میرزا حبیب الله، (1401 ه.ق)، کتاب القضاء، قم: دارالقرآن الکریم، چ1، ج 2.

4. سبحانی تبریزی، جعفر، (1418 ه. ق)، نظام القضاء و الشهاده فی الشریعه الإسلامیه الغراء، قم: مؤسسه امام صادق (ع)، چ 1، ج 2.

5. شبیری زنجانی، سید موسی، (1419 ه. ق)، کتاب نکاح (زنجانی)، قم: مؤسسه پژوهشی رأی پرداز، چ 1، ج 25.

6. طبرسی، احمد بن علی، (1403 ه.ق)، الاحتجاج، مشهد: نشر مرتضی، چ 1، ج 2.

7. طوسی، ابوجعفر محمد بن حسن، (1407 ه.ق الف)، الفهرست (للشیخ الطوسی)، عراق- نجف اشرف: المکتبه الرضویه، چ 1، ج 1.

8. (1407 ه.ق ب)، تهذیب الأحکام، تهران: دارالکتب الإسلامیه، چ 4، ج 10.

9. (1407 ه.ق پ)، رجال الشیخ الطوسی- الأبواب، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چ 3، ج 1.

10. عاملی، شهید ثانی زین الدین بن علی، (1413 ه.ق)، مسالک الأفهام إلی تنقیح شرائع الإسلام، قم: مؤسسه المعارف الإسلامیه، چ 1، ج 15.

11. قمّی صدوق، محمّدبن علی بن بابویه، (1413 ه.ق)، من لایحضره الفقیه، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چ 2، ج 4.

12. کزازی عراقی، آقا ضیاءالدین علی، کتاب القضاء (للآغا ضیاء)، قم: چاپخانه مهر، چ 1، ج 1.

13. کلینی، ابوجعفر محمد بن یعقوب، (1407 ه.ق)، الکافی (ط- الإسلامیه)، تهران: دارالکتب الإسلامیه، چ 4، ج 8.

14. موسوی خویی، سید ابوالقاسم، (1422 ه.ق الف)، مبانی تکمله المنهاج، قم: مؤسسه إحیاء آثار الإمام الخوئی (ره)، چ 1، ج 2.

15. (1422 ه.ق ب)، معجم رجال الحدیث و تفصیل طبقات الرجال، نسخه نرمافزار نور، ج 24.

16. نجاشی، ابوالحسن احمد بن علی، (1407 ه. ق)، رجال النجاشی- فهرست أسماء مصنفی الشیعه، قم: دفتر انتشارات اسلامی، چ 1، ج 1.

17. نجفی، صاحب الجواهر محمدحسن، (1404 ه.ق)، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، بیروت- لبنان: دارالإحیاء التراث العربی، چ 7، ج 43.