بررسی مبانی حقوق به عنوان سنگ‌بنای مشروعیت و توجیه عقلانی حقوق اعتبار شده برای بشر، به یکی از چالش‌های فراروی مکاتب فلسفی اثباتگرا و حقوق طبیعی در حوزه‌های اجتماعی، سیاسی، اخلاقی و حقوقی تبدیل شده است.
در مقاله حاضر، به بررسی مبناهایی پرداخته شده است که رویکردهای متفاوتی را درباره کیفر [دادن] به عنوان یکی از مصادیق اجتناب‌ناپذیر حقوق مورد اشاره قرار داده‌اند و ضمن بیان اشکالات و نقد اجمالی آنها، به تبیین مبنای حق کیفر از منظر مکتب الهی اسلام می‌پردازیم.

کیفر به عنوان یکی از مقوله‌هایی که دربردارنده عالی‌ترین نوع تعرّض و تجاوز به موجودیت جسمی، مال، آبرو و آزادی فرد و حتی بستگان و نزدیکان شخص محسوب می‌گردد، امری درخور توجه و اهمیت است.
اغراض و معیار مجازات چیست؟ چه کسی یا کسانی حق مجازات دارند؟ آیا اصولاً جرم و مجازات پدیده‌ای خصوصی است یا عمومی؟ چه اعمال و رفتارهایی جرم شناخته می‌شوند و معیار مجازات چیست؟ آیا مجازات مجرم امری ضروری و بایسته است یا قابل اغماض و چشم‌پوشی؟ اصولاً کیفر باید چه خصوصیاتی داشته باشد و دامنه شدت و حدّت آن تا کجاست و چه ملاکی باید بر آن حکمفرما باشد؟
این پرسش‌ها از سؤالات اساسی و مهمی هستند که در نظام‌های حقوق کیفری مطرح بوده و مبانی فلسفی آنها مورد بررسی و تدقیق دانشمندان علوم عقلی و اجتماعی و حتی تجربی قرار می‌گیرد. اما مسئله بنیادی در این زمینه، آن است که اصولاً «حق کیفر» دادن بر چه مبنایی استوار است؟
صرف‌نظر از اینکه کیفر دادن حق فرد است یا جامعه یا غیر آن، و با قطع‌نظر از معیارهای جرم‌انگاری و فواید و اهداف مجازات، آیا بنیان مشروع و معقولی برای حق کیفر وجود دارد؟ چه مبنایی برای این امر وجود دارد که فرد یا جامعه، که خود امری را نابهنجار تشخیص می‌دهند، این حق را به خود می‌دهد که عامل آن را کیفر کنند و به عرض و آبرو و مال و جان شخص و احتمالاً بستگان و نزدیکان او لطمه وارد نمایند؟

بررسی مفاهیم کلیدی

1. حق
«حق» از نظری لغوی، واژه‌ای عربی است که معانی گوناگون برای آن ذکر شده؛ مانند ضد باطل، ثبوت، وجوب، سخن راست و مطابق واقع، و یقین پس از شک. 1 به نظر می‌رسد معانی متعدد از اصل واحدی که در آن معنای «ثبوت و تحقق» نهفته است، حکایت می‌کنند. 2
حق3 در اصطلاح4 از جمله مفاهیم سهل وممتنع است که در عین آنکه به نظر می‌رسد برای همگان قابل درک است، اما تعریف آن به صورت جامعِ ارکان و مقوّمات و دربردارنده مفهوم مورد وفاق مکاتب و علوم گوناگون، بسیار مشکل است. از این‌رو، تعاریف چند تن از دانشمندان در حوزه فلسفه حق بیان، و وجه اشتراک این تعاریف بررسی می‌شوند تا به مفهومی شرح‌الاسمی از آن دست یابیم:
واژه «حق» به طور عام و یکسان، برای دلالت کردن بر نوعی مزیّت قانونی به کار می‌رود. 5
حق دربرگیرنده آزادی انجام یا عدم انجام یک عمل است. 6
حق قدرت اقدام به عمل است، آن‌گونه که فردی می‌پسندد، بدون هیچ قید یا کنترلی، مگر قید یا کنترل برخاسته از قانون طبیعت. 7
امتیازی است که قانون به شخص می‌دهد و از رهگذر قانون، از آن پشتیبانی می‌کند. 8
نوعی سلطنت بر چیزی یا شخصی است. لذا، درجه ضعیفی از ملکیت است که از اعتبار و وضع آن شخص در نظر گرفته شده است. 9
حق، سلطنت بر شی‌ء است و زمامش به دست ذی‌حق است، به طوری که می‌تواند آن را اعمال یا اسقاط نماید. 10
امری است اعتباری که به نفع کسی و به ضرر دیگری وضع شود و دربردارنده نوعی امتیاز و قدرت است. 11
به نظر می‌رسد آنچه را می‌توان به عنوان ویژگی متفقٌ علیه درباره حق به حساب آورد آن است که مفهومی است اعتباری (مفهومفلسفی) که متضمّن نوعی امتیاز و اولویت است.

2. کیفر
«کیفر» (به فتح کاف) لغتی فارسی به معنای مکافات نیکی و بدی است که به عربی آن را «جزا» خوانند و به معنای محنت و رنج نیز هست. 12 «جزا» از ماده «جزی» به معنای «قیام الشی‌ء مقام غیره و مکافاته» است. 13
«کیفر» با «کفّاره» به معنای پوشاننده (آنچه بدان گناه پنهان شود و اثرش محو گردد) 14 در اصل لغت، تشابه دارند و ـ به اصطلاح ـ هم خانواده است و از تشابه معنایی نیز بی‌نصیب نیست. همچنین تقارب لفظی بین کیفر و کفاره در انگلیسی هم قابل برداشت است. «penalty» به معنای کیفر با واژه «penance» به معنای کفّاره از ریشه مشابهی برخوردار است. 15
کیفر دادن نیز به معنای به مجازات رساندن16 و جزای عمل کسی را دادن است. 17 در انگلیسی از واژه «punishment: the act of punishing» استفاده می‌شود. 18
«کیفر» در لغت، معنایی عام دارد و شامل مجازات‌های دنیوی و اخروی و طبیعی و قراردادی می‌شود. اما در اصطلاح حقوقی معاصر، عبارت است از: واکنش جامعه در مقابل فعل ضداجتماعی که به وسیله قانون جرم شناخته شده است. 19
به دلیل آنکه بحث حاضر به شکلی عام‌تر از مفهوم حقوقی مطرح می‌گردد، کیفر نیز معنایی عام‌تر یافته و شامل هر واکنشی می‌شود که در مقابل عمل نابهنجار توسط هر فرد حقیقی یا حقوقی اجرا می‌گردد.

3. مبانی حق کیفر
با توجه به مقدّمه و طرح موضوع، مشخص می‌شود که مراد از «مبنای حق کیفر» بررسی اهداف مورد نظر مکتب‌های گوناگون از کیفر یا معیارهای متفاوت برای جرم‌انگاری و وضع مجازات نیست، بلکه بررسی پشتوانه نظری بر این موضوع است که چه کسی، اعم از حقیقی و یا حقوقی (دولت یا فرد مجنی علیه)، و بر اساس چه منطقی حق دارد فاعل عملی را که نابهنجار می‌داند، به اشکال گوناگون مادی یا معنوی زجر دهد؟
به عبارت دیگر، باید گفت: سخن از اهداف و معیار مجازات و فواید مترتّب بر آن فرع بر این موضوع زیربنایی است، هرچند ـ همان‌گونه که متذکر خواهیم شد ـ این مبنای بنیادی در برخی مکاتب (مانند بیشتر مکاتب اثباتگرا مانند مکتب «اصالت فایده») همان فایده و نتیجه مجازات تلقّی می‌شود.

4. ضرورت و فایده بحث
علی‌رغم اینکه برخی مکاتب عصر حاضر (مکتب فایده‌گرا) به لحاظ رویکرد عمل‌گرایانه، این‌گونه مباحث را ذهنی و غیرکاربردی تلقّی می‌نمایند، ولی در عمل، به خاطر ثمراتی‌که این‌گونه مباحث نظری از جهات گوناگون در یک مکتب دارند، خواه ناخواه به این مباحث ملتزم می‌شوند. برخی از فواید چنین مباحثی به قرار ذیل است:
الف. میزان برد و نفوذ نظریات یک مکتب در گستره زمان و مکان و نفوس دانشمندان ارتباطی مستقیم با قدرت و منطق حاکم بر آن در حل سؤالات و شبهاتی خواهد داشت که مبانی امور مربوط به آن مکتب را بیان می‌کند.
ب. حل این مسائل نظری تأثیر روان‌شناختی قابل توجهی در احساس جامع بودن قوانین و در نتیجه، کارایی فزون‌تر یک نظام کیفری دارد.
ج. تبیین این مبانی آثار گوناگونی در تنظیم سیاست کیفری جامعه ایفا می‌کند. 20 روشن شدن این مبانی موجب سلوک به شیوه‌ای خاص و ایجاد روشی متوازن در شاخه‌های مختلف آن علم و تبیین ملاک‌ها و معیارهایی برای حوزه‌های مرتبط می‌گردد. برای مثال، اگر مبنای حق مجازات ارضای حسّ غریزی انتقام باشد، تناسب جرم و مجازات را نمی‌توان از آن نتیجه گرفت، در حالی که این نتیجه بر اساس مبنای عدالت یا تقاص قابل تبیین است.

5. روش و پیشینه بحث
به لحاظ ارتباط وثیق این مسئله با معرفت‌های نظری و انتزاعی درباره فلسفه خلقت انسان، این تحقیق عمدتا صبغه فلسفی دارد و در نتیجه، در مکاتب و نظریات فلسفی، در پی تجزیه و تحلیل «حق کیفر» خواهیم بود و چون بسیاری از مکاتب فلسفی به صورت صریح بدان نپرداخته‌اند، از این‌رو، تحصیل مبنای منصوص فلسفی غالبا امری مشکل است، ولی با وجود این، برداشت ضمنی و التزامی درباره حق کیفر از رویکرد این مکاتب به مقوله‌هایی همچون آزادی، مبانی حکومت و فلسفه حقوق21 ممکن خواهد بود.

مبانی حق کیفر از نظر مکاتب فلسفی و حقوقی
مکاتب فلسفی در توجیه مبنای حق مجازات، رویکردهای متعددی را اتخاذ کرده‌اند که می‌توان آنها را به سه گروه عمده تقسیم نمود:
اول. گروهی که با صرف‌نظر از مبنای قانونی، که توسط جوامع و حکومت‌ها به منصّه اجرا گذارده می‌شود، قایلند: هیچ مبنای مشروع و صحیحی برای کیفر دادن و مجازات کردن کسی وجود ندارد و اصولاً چنین حقی مشروعیت ندارد و امر معقولی نیست.
دوم. آن دسته از مکاتب فلسفی و حقوقی هستند که مجازات را یک حق معرفی نموده، آن را به لحاظ مبانی گوناگون، ثابت می‌دانند.
سوم. مکاتب الهی و بخصوص مکتب وحیانی اسلام که به دلیل رویکرد خاص خود به انسان و مسئله «حق»، می‌توان آنها را به نحوی متمایز از دو گروه نخست دانست.
در این مقاله، دو گروه از این مکاتب مطرح می‌شوند و گروه سوم، که مکاتب الهی و اسلام است، به دلیل رویکرد خاص آنها به انسان و مسئله «حق» و تفاوت ماهوی در مبنا، لازم است در مقاله‌ای مستقل مورد بررسی قرار گیرد.
با توجه به اینکه مکاتب فلسفی در تبیین مبنای حق کیفر، مبانی متفاوتی را برگزیده و گاهی یک مکتب مبیّن چند مبنا و یا بعکس چند مکتب متفاوت فلسفی از نظر مبنا در این خصوص وحدت دارند. این مقاله، به بررسی مبنا پرداخته و به مکاتبی که بر اساس آن مشی داشته‌اند، اشاره‌ای اجمالی می‌شود.

اول: فقدان مبنای مشروع بر حق مجازات
مکاتب گوناگونی در عرصه حقوق و فلسفه وجود دارند که وجود حق کیفر را از ریشه باطل دانسته و منکر مبنایی مشروع برای آن هستند. دلایل بعضی از این مکاتب به قرار ذیل است:

1. عدم اختیار و اراده
به دنبال ظهور مکتب «فلسفه تحققی» در قرن نوزدهم و تأثیر آن بر علوم و معارف بشری، به ویژه علوم مربوط به انسان و رفتارهای او، یکی از مهم‌ترین مکاتب حقوق کیفری با دیدگاه‌های خاص فلسفی به نام مکتب «حقوق کیفری تحقّقی» به وجود آمد که بازتابی از گسترش نظریات آگوست کنت و طرف‌داران او است.
آگوست کنت معتقد بود: فکر انسان متناسب با تحوّلات اجتماعی، مراحل سه‌گانه‌ای را طی کرده است و اکنون در مرحله سوم قرار دارد:
مرحله اول مرحله ربّانی یا الهی است که انسان وقوع تمام پدیده‌ها را به عوامل ماورای طبیعت نسبت می‌دهد و برای توجیه و تبیین امور، فقط به اراده خدا یا خدایان متوسّل می‌شود. این مرحله تا اواخر قرون وسطا ادامه داشت.
مرحله دوم مرحله مابعد طبیعت یا فلسفی است که انسان تلاش می‌کند وقوع پدیده‌ها را از طریق کاوش‌های عقلانی توجیه کند و از راه مفاهیم فلسفی به تبیین پدیده‌ها بپردازد. این مرحله از عصر نوزایی آغاز شد و تا زمان خود آگوست کنت ادامه یافت.
مرحله سوم مرحله علمی و تجربی است. در این مرحله، هر گاه از علت رخداد پدیده‌ای سؤال شود نه الفاظ فلاسفه به کار می‌رود و نه آن را به اراده خدا یا خدایان انتساب می‌کنند، بلکه فقط جواب‌هایی داده می‌شوند که باید واقعی، سودمند، یقینی، دقیق، نسبی و نظام‌مند باشند. رسیدن به چنین جواب‌هایی جز از طریق تجربه حسّی امکان‌پذیر نیست و چون تجربه حسّی فقط در امور مادی امکان‌پذیر است، فلسفه تحققی منکر وجود امور غیر مادی بوده، امکان شناخت و تبیین غیر مادی را مردود اعلام می‌کند. 22
با این تبیین، برای بررسی حق مجازات از نظر مکتب تحققی، باید ببینیم دانشمندان علوم تجربی درباره انسان چه اعتقادی دارند:
به اعتقاد دانشمندان این مکتب، در حوزه حقوق کیفری، مجرم (کسی که مرتکب کاری نابهنجار می‌گردد) به دلایل متعدد از جمله ساختار زیست‌شناختی و تکوینی23 و یا وجود عوامل نامناسب خارجی و محیطی، به انضمام ساختار وراثتی و زیستی24 و یا عدم رشد عوامل عاطفی و روانی، 25 مجبور به جرم است. 26
از این نظر، فقدان اراده آزاد و عدم «اختیار» به عنوان عامل اساسی در حصول مسئولیت کیفری، که مبنای منطقی بر مجازات است، منتفی می‌گردد و هیچ حقی برای کسی نسبت به مجازات مجرم باقی نمی‌ماند.
مجرم از دیدگاه این مکتب، بسان میکروب اجتماعی است که باید جامعه را از لوث وجود او دور کرد و برای این کار، باید با توسّل به یک دسته اقدامات تأمینی (و نه تربیتی)، که عاری از هرگونه شرایط و ملاحظات اخلاقی یا حقوقی است، اجتماع را از شرّ این میکروب حفظ نمود. از این حیث، نیازی به تناسب اقدام تأمینی با جرم انجام گرفته یا حتی وقوع جرم در خارج نیست.
«اقدامات تربیتی» در صورتی مجرا و مبنای صحیحی خواهند داشت که افعال مجرم یا خطاکار از روی آزادی اراده و اختیار انجام گرفته باشد، در صورتی که بنا بر مبنای مکتب «تحققی»، که مجرمان را افرادی مجبور و فاقد اراده می‌داند، مسئله آموزش و تربیت منتفی می‌گردد و تنها کاری که می‌توان در مقابل این افراد انجام داد آن است که با توسّل به یک سلسه اعمال تأمینی از قبیل زندانی کردن و یا حتی حذف مجرم، جامعه را از خطر آنان ایمن نماییم.
به صرف اینکه یک شخص از نظر ساختار زیست‌شناختی و یا شرایط روانی و محیطی به عنوان جانی بالفطره شناخته شد، باید جامعه را از شرّ او مصون نمود. 27
از عمده‌ترین اشکالاتی که در این مبنا می‌توان بدان اشاره کرد، آن است که اولاً، ادعای جبر و نفی اراده آزاد به طور مطلق مردود است. ثانیا، مشخصاتی که توسط دانشمندان این مکتب برای معرفی و بازشناسی مجرمان معرفی شده، عمدتا بر استقرای ناقص و از دریچه علوم تجربی است که متأسفانه از دیدگاه بسیاری از دانشمندان علوم تجربی هم مردود بوده و یا قابل تعمیم نیست. ثالثا، نفی جنبه اخلاقی کیفر، حتی از منظر مکاتب غیرالهی و حتی درباره حیوانات هم امری ناپسند و غیرقابل قبول است. از این گذشته، محصور شدن این مکتب در امور حسّی و تجربی رویکردی تنگ‌نظرانه و غیرواقع‌بینانه نسبت به جهان هستی است و به دلایل عقلی و وجدانی قابل خدشه می‌باشد.

2. تساوی اراده‌ها و معلولیت جامعه
مکتب دفاع اجتماعی در اواخر قرن نوزدهم و اوایل قرن بیستم با پی‌گیری آدلف پرینس بلژیکی (Prins,1889) و تأثیر بسزای گراماتیکا (M. Gramatica,1944) شکل گرفت.28 با وجود اختلاف بنیادی مواضع آن با مکتب حقوقی «تحققی»این‌مکتب‌نیز منکر وجود «حق کیفر» بود.
از نظر این مکتب ـ که به تصریح دانشمندان آن، از «طغیان مکتب تحققی»29 نشأت می‌گیرد ـ درست است که در انسان نمونه‌ها و آثاری از عوامل قهقرایی وجود دارد که تحت تأثیر آنها قرار می‌گیرد، اما از سوی دیگر، در وجود انسان عاقل، نیرو و قدرت دیگری هست که به وی قدرت می‌دهد تا در قبال این امیال و غرایز باطنی مقاومت کند ـ (اختیار). علاوه بر این، انسان دارای آزادی‌هایی است که نمی‌تواند از آنها صرف‌نظر کند. 30
به لحاظ وجود این آزادی‌ها و اراده و تساوی انسان‌ها در این جهت، هیچ فرد حقیقی نمی‌تواند نسبت به محدود کردن دیگری اولویت و امتیاز پیدا کند. از سوی دیگر، دولت و حکومت، که معلول اراده‌های همین افراد است و باید در خدمت همین افراد باشد، اولویت و حقی نسبت به محدود کردن اراده و آزادی‌های علت به وجود آورنده خود ندارد.
گراماتیکا معتقد بود: در نظام کیفری کنونی، «بزه‌کار» کسی است که از قانون تخطّی کرده باشد. از یک‌سو، قانون یک امر نسبی است، نه ثابت و طبیعی و از سوی دیگر، قانون در بهترین و دموکرات‌ترین حکومت‌ها، خواست اکثریت مردم است، نه تمام آنان، و وقتی امری مورد قبول همه مردم نباشد، روشن است که از مختصاتی نسبی برخوردار است. در نتیجه، فرد و طبقه‌ای به نام «مجرم»، که مستلزم مجازات باشد، از نظر علمی ثابت نیست و در تقسیم‌بندی حقوق کیفری موجود، اصول علمی مراعات نشده است. 31
علاقه به تضمین حقوق فردی، حمایت از انسان، شکوفایی ارزش‌های انسانی و همچنین طغیان در برابر حقوق کیفری متأثر از مکتب «تحققی»، از بنیادی‌ترین مواضع این مکتب است. پایه‌گذاران این مکتب معتقدند: انسان بر پایه طبیعت خود، غالبا بر خلاف قواعد اجتماعی، که وجود آنها برای استمرار حیات اجتماعی ضروری و اجتناب‌ناپذیر است، حرکت می‌کند و بین خواسته‌های اولیه انسان و اصول و ضوابط اجتماعی تعارض پدید می‌آید. از این‌رو، لازم است دولت به حل این تعارض بپردازد، آن هم نه هرگونه که بخواهد، بلکه به نحوی که کمترین تعرّضی به آزادی انسان‌ها وارد شود.
گراماتیکا با استدلال به اینکه مجازات موجب جریحه‌دار شدن شخصیت انسان می‌شود، اقدامات تربیتی و درمانی را به جای مجازات پیشنهاد می‌کرد و خواهان جایگزینی مفاهیم «حالت ضد اجتماعی» به جای «مسئولیت کیفری»، «نشانه‌های حالت ضد اجتماعی» به جای «جرم» و «شخصی که نیازمند تربیت و درمان به خاطر بروز این نشانه‌هاست» به جای «مجرم» بود. 32
او همچنین معتقد بود: حقوق جزا باید لغو شود و به جای آن، به دنبال سازوکاری برای تربیت و بازپروری کسی بود که مجرم شناخته می‌شود. 33
اما ـ همان‌گونه که دانشمندان بعدی این مکتب به تعدیل این مبانی پرداختند ـ نفی کلی مسئولیت کیفری به طور مطلق، به شهادت عقل و وجدان مردود است. 34 از سوی دیگر، متوسّل شدن به اقدامات تأمینی و تربیتی به لحاظ الزامی بودن آن فرق چندانی با ماهیت کیفر ندارد. هرچند ممکن است ادعا شود که جنبه ترذیلی (تحقیر مجرم) و زجری آن مدّنظر نیست، اما در عمل، هم جنبه ترذیلی و هم بعد کیفری و زجرآوری به همراه خواهد داشت و به لحاظ تعرّض به موجودیت و آزادی شخص، باید مبنایی متین برای آن ارائه داد.

3. فقدان معیاری دقیق برای بازشناسی مسئولیت کیفری
بعضی از دانشمندان مکتب «دفاع اجتماعی»، به خلاف گراماتیکا، که مخالف مسئولیت کیفری مجرم به طور مطلق بود، به صورت ضمنی به وجود مسئولیت کیفری اذعان کرده، آن را واقعیتی اجتماعی و روان‌شناختی معرفی می‌کنند. اما به دلیل آنکه کیفر به عنوان تعرّض به شخصیت و آبرو و آزادی اشخاص امری بسیار خطیر است و از سوی دیگر، معیار دقیق، سالم و قاطعی برای بازشناسی مسئولیت کیفری و همچنین مجازات مطابق با آن وجود ندارد، از این‌رو، کسی حق کیفر نخواهد داشت. 35
اشکالی که در این مرحله از بحث می‌توان مطرح کرد آن است که اولاً، فقدان معیار دقیق، سالم و قاطع برای بازشناسی مسئولیت کیفری عمومیت ندارد، بلکه در بسیاری از موارد، حتی در مکاتب غیر الهی و مادی که دستشان از معیاری دقیق و سالم کوتاه است، بازشناسی مسئولیت کیفری، جرم و مجازات با توسّل به نیروی عقلانی بشر، امری قطعی و یقینی است. ثانیا، از لحاظ نظری فقدان معیار سالم و قاطع دالّ بر این نخواهد بود که حق کیفر وجود ندارد، بلکه حداکثر تأثیر آن این است که مجرای اجرای حق کیفر وجود ندارد.

دوم. وجود مبنای مشروع برای حق مجازات

گروه دوم مکاتبی هستند که به وجود حق کیفر و مبنای مشروع برای آن اعتراف می‌کنند. در ادامه، به مبانی آنها اشاره‌ای می‌شود:

1) ارضای حسّ انتقام
یکی از غرایز درونی بشر، که از ضروری‌ترین حقوق طبیعی اوست، «حسّ انتقام» است که ما بازای خارجی و زمینه اشباع آن به وسیله کیفر مجرم جلوه‌گر می‌گردد. اجرای مجازات در بدوی‌ترین روزگاران، احتمالاً امری غریزی و بدون تأمّل بوده است؛ به این معنا که مجازات محصول احساسات قربانی جرم و خویشاوندان او بوده و یا در مواردی که عمل مجرمانه به گونه‌ای سنگین بوده که تمام جامعه را وارد جریان می‌کرده، برآمده از احساس بی‌عدالتی یا خطر بوده است. 36 از این نظر، حق کیفر دادن در درجه نخست، حقی مبتنی بر قانون طبیعی است. 37
چنین مبنایی دامنه مسئولیت کیفری را وسیع دانسته و علاوه بر اینکه محدودیتی در جنس، سن و عاقل یا دیوانه بودن جانی نمی‌گذاشت، شامل اقربا و نزدیکان جانی و حتی شامل حیوانات و اشیا نیز می‌شد، 38 تا حدّی که ـ برای مثال ـ اگر به وسیله سگ وحشی یا یک تبر به کسی جنایتی وارد می‌شد، حیوان کشته و تبر آتش زده می‌شد. 39
این مبنا با قانونی کردن و دادن جنبه عمومی به مجازات، شکل پیشرفته‌تری به خود گرفت:
حقوق کیفری ماهیتا آزاری است که از اشکال ناخالص‌تر گناه است و اظهار مؤکّد این اصل است که حسّ مذکور برای کینه و میل به انتقام عناصر مهم طبیعت انسانی هستند و در موارد اینچنینی، بایستی به صورت عمومی و مبتنی بر قانون ارضا گردند. 40
آنچه در نقد این مبنا می‌توان مطرح نمود آن است که هرچند انتقام خصوصی با صرف‌نظر از مشکلات شکل اولیه آن، ممکن است یکی از معیارهای صحیح و کاربردی در جهت اهداف حقوق جزا باشد، ولی محور و اساس قرار دادن آن برای حق مجازات، تبعات گوناگونی از جمله موارد ذیل به همراه خواهد داشت:
الف. ترجیح مجنی علیه و حالات روانی او بر مصالح جامعه؛
ب. تضعیف و اضمحلال دیگر اهداف کیفر و مجازات؛ از جمله امنیت و سعادت و عدالت اجتماعی؛
ج. عدم امکان اجرای ما بازای انتقام در بسیاری از جرایم؛
د. عدم کارایی آن درباره طبقه قدرتمند جامعه؛
ه. گسترش افراطی مسئولیت کیفری.

2) حفظ بقا
انسان به حکم طبیعت (حفظ بقا) نسبت به همه چیز حق دارد. 41
هابز با شعار «انسان گرگ انسان است»، وضعیت آدمی را وضع جنگ همه بر ضد همه ترسیم می‌کند که در چنین وضعی، هر کس تابع عقل خویشتن است و می‌تواند (حق دارد) برای صیانت حیات خود، در مقابل دشمنان خویش، از هر چیزی که در آن کار مفید افتد، بهره جوید. در نتیجه، در چنین وضعی همه انسان‌ها نسبت به هر چیزی، حتی نسبت به جسم و جان یکدیگر، حق دارند. اما تا وقتی که حق طبیعی هر کس نسبت به هر چیز به این معنا ادامه داشته باشد هیچ‌کس (هر قدر هم نیرومند و خردمند باشد) نمی‌تواند از امنیت لازم برخوردار باشد تا بتواند عمر درازی را، که طبیعت معمولاً به آدمیان ارزانی می‌دارد، به سر آورد و در نتیجه، یکی از اقسام یا قواعد کلی عقل این است که هر کس تا آنجا که به دست یافتن به صلح امیدوار باشد، باید برای آن بکوشد، ولی وقتی نتواند به صلح دست یابد آن‌گاه می‌تواند از همه امکانات لازم برای جنگ بهره برگیرد. 42
هابز پس از تبیین اینکه هر فعل یا عملی علیه افراد دیگر را حق طبیعی شخص معرفی می‌کند، سعی در تبیین حق حکومت در کیفر دادن بر همین مبنا می‌نماید.
پیش‌تر نشان دادیم که پیش از تأسیس دولت، هر کس نسبت به هر چیزی حق داشت و می‌توانست هر آنچه را که لازمه صیانت از نفس خود به شمار می‌رود، انجام دهد و از جمله، به آن منظور هر کسی را بخواهد به انقیاد بکشد، زخمی کند و یا به قتل برساند و همین مبنای حق مجازات است که در همه دولت‌ها اعمال می‌شود. 43
به دیگر عبارت، حق مجازات حکومت ناشی از حق افراد نیست که افراد جامعه آن را به حاکم واگذار کرده باشند، بلکه همان‌گونه که شخص برای صیانت از خود حق کیفر دارد، حکومت هم برای صیانت از خود چنین حقی را داراست.
زیرا اتباع آن [حکومت] آن حق را به شخص حاکم واگذار نکرده‌اند، بلکه صرفا با وانهادن حق خود، به حاکم قدرت دادند تا حق خویش در آن خصوص را به شیوه‌ای که مقتضی بداند، برای صیانت از جان همگان به کار ببرد. پس آن حق اعطا و واگذار نشده، بلکه وانهاده و متروک گردید و تنها برای حاکم باقی گذاشته شد. 44

3) قدرت
سوفسطاییان به صراحت، این مطلب را بیان کرده‌اند که اصلاً «حق یعنی زور»؛ هر جا که زور هست، حق هم هست، و هر جا قدرت هست‌حق همان قدرت است. 45
این مبنا در قرن اخیر، توسط نیچه، فیلسوف آلمانی، احیا و دنبال گردید. خداانکاری، خداستیزی، نفی حقیقت و حذف گزاره‌های اخلاقی و اصالت دادن به قدرت، مقدّمات استدلال نیچه برای رسیدن به مبنای حق هستند.
بزرگ‌ترین رخداد روزگاران نزدیک اینکه خدا مرده است و اینکه دیگر ایمان به خدای مسیحی هم ارزشی ندارد. 46
مرگ خدا دیر یا زود ردّ ارزش‌های مطلق و ایده یک قانون اخلاقی عینی و جهانگیر را ناگزیر در پی خواهد داشت. 47
این جهان خواست قدرت است و بس. 48
او با انکار خدا و حذف گزاره‌های اخلاقی و نفی آن به دنبال مرگ خدا و نفی حقیقت، قدرت را علت ایجاد و مبنای تعیین‌کننده هر حقی معرفی کرده، می‌گوید:
تعیین‌کننده rank (بالادستی، رده، رتبه، فوق دستی) قدرت است، آنچه رده را معیّن و جدا می‌کند مقدار قدرت است و نه هیچ چیز دیگر. 49
تنزیل انسان و شخصیت آدمی تا سر حدّ حیوانات و سازوکارهای اجتناب‌ناپذیر حیوانی و فراموش کردن هویّت متعالی ونوع دوستانه و گرایش معنوی بشر از مهم‌ترین اشکالات وارد بر قدرت و حفظ بقا به عنوان مبانی تعیین‌کننده حق هستند. از سوی دیگر، لازمه چنین مبنایی آن است که در مورد ناهنجاری‌های قدرتمندان جامعه هیچ‌گونه حقی وجود نداشته باشد و کیفر و حق کیفر فقط علیه ضعیفان جاری شود.

4) دفاع اجتماعی
هرچند «دفاع اجتماعی» نام مکتبی است که با پرورش و هدایت گراماتیکا محقق شد و ـ همان‌گونه که قبلاً توضیح داده شد ـ مکتبی بود که اصولاً قایل به وجود مبنای مشروع برای کیفر و مسئولیت کیفری و حق کیفر نبود، اما پس از آن گروهی از طرف‌داران این جنبش به رهبری مارک آنسل، ضمن پذیرش اصول کلی و اهداف این مکتب، اعتراضات خود را در جهت تعدیل افراطی‌گری‌های گراماتیکا با تأسیس مکتب «دفاع اجتماعی نوین» (1949) 50 آشکار کردند.
مارک آنسل در زمینه مسئولیت مجرم می‌گوید: احساس فردی و دسته‌جمعی که افراد نسبت به «مسئولیت» دارند، واقعیتی روان‌شناختی و اجتماعی است که به هیچ وجه نمی‌توان از آن صرف‌نظر کرد، بلکه بعکس، باید از این احساس مسئولیت به عنوان یکی از پایه‌های سیاست کیفری بهره گرفت. 51
مکتب دفاع اجتماعی نوین نه تنها منکر مسئولیت کیفری نیست، بلکه وجود آن را برای برنامه و هدف اصلاح و تربیت ضروری می‌داند.
با این توضیح، مبنای حق مجازاتْ دفاع از جامعه است که تنها در صورتی مشروع خواهد بود که اقدامات تأمینی و تربیتی نتوانند این نقش را ایفا کنند. 52

5) اصالت فایده
فایده داشتن یکی دیگر از مواردی است که به عنوان مبنای حق مجازات توسط مکتب «اصالت فایده»53 عنوان گردیده است. بر اساس این نظریه، تکلیف انسان در این دستور خلاصه می‌شود که سود خود را بجوید و از زیان بگریزد.
نفع‌گرایی به عنوان نظریه ارزیابی حقوقی، وصف مشترک نظریه‌هایی است که ملاک ارزش‌گذاری بر حقوق و رفتار انسان را بر حسب نتایج سودمند آن معیّن می‌کنند. این نظریه بر مبنای چهار اصل استوار است: 54
الف. نیکی یا بدی رفتار انسان باید برحسب نتایجی که برای خود او یا دیگران در اجتماع به بار می‌آورد، مورد داوری قرار گیرد. این نتایج اعم است از آنچه فعلیت یا امکان بروز دارد و اعم است از آثار دور یا بی‌واسطه و نزدیک.
ب. خوبی یا بدی یک قانون باید بر حسب آثار آن درباره مجموع اشخاصی ارزیابی شود که در حال یا آینده در اجتماع به سر می‌برند.
ج. نتایجی که برای اشخاص به بار می‌آید باید به اندازه‌گیری لذت‌ها و رنج‌هایی که می‌برند، در نظر گرفته شود و ارزیابی باید بر پایه مقایسه خوشی‌ها و ناخوشی‌ها و فزونی یکی از آن دو قرار گیرد.
د. در این محاسبه، لذت و الم هیچ کس بیشتر یا کمتر از دیگران به شمار نمی‌آید. منافع عمومی جامعه مفهومی جز منافع مجموع افراد آن ندارد و نباید سود و زیان را به روحی اسرارآمیز یا شخصیتی جدای از افراد منسوب کرد.
«بیشترین سعادت برای بیشترین افراد» روح و شعار بنیادی این مکتب و به عنوان نظریه حاکم بر فلسفه حقوق بسیاری از کشورهای غربی در قرن اخیر تلقّی می‌گردد.
اصالت فایده با عزل حقوق طبیعی، که حق را بر لذت مقدّم کرده بود، لذت را بر حق مقدّم می‌دارد. بدین‌روی، «حق» عبارت است از: چیزی که لذت را به حداکثر برساند.
هیوم، یکی از مؤثرترین نظریه‌پردازان این مکتب، مراد از «نفع» را نفع همگانی معرفی کرده است و حق مجازات را به دلیل آنکه خیر همگان را دربردارد، مشروع می‌داند. 55
حق کیفر دادن دایر مدار فایده و نتیجه حاصل از آن است که برای جامعه به وجود می‌آید.
این دیدگاه از نظر تاریخی، سابقه‌ای طولانی دارد و حتی در آثار افلاطون می‌توان ردّ پایی از آن یافت. 56
همچنین شعار «سودمندی و مصلحت همگان در نظام مناسبات حقوقی» در اندیشه‌های هلوسیوس به عنوان فیلسوفی که بسیار مورد توجه بکاریا، دانشمند ایتالیایی است، نمودار گردید. ویکتور هوگو، منتسکیو، روسو و ولتر نیز به نحوی این اصل را مطرح کرده‌اند، 57 ولی بنتام، فیلسوف انگلیسی، آن را به طور گسترده و دقیق و به عنوان مبنای حق مطرح نموده است. وی می‌گوید:
بنابراین، «اصل فایده» قانون عالی اخلاقی و در عین حال، اصل زیر بنایی فلسفه، سیاست و حقوق می‌باشد. هیچ چیز را نمی‌توان گفت فی‌نفسه خوب یا بد است، مگر اینکه با این اصل مورد ارزیابی قرار گیرد. هیچ رفتاری ذاتا خوب یا بد، مشروع یا نامشروع نیست. هیچ انگیزه یا میلی ذاتا خوب یا بد نیست. این صرفا نتایج آنها در ارتباط با لذت یا الم است که به آنها حالت اخلاقی می‌دهد. 58
از مهم‌ترین اشکالات وارد بر این مبنا همین اضمحلال اخلاق و تفسیر آن بر اساس هوا و هوس دنیوی انسان و نسبیت آن است. علاوه بر آن ـ همان‌گونه که خواهد آمد ـ اصولاً فایده نمی‌تواند مبنا باشد.

6) قرارداد اجتماعی
«قرارداد اجتماعی» یکی دیگر از مبانی برشمرده شده در حقوق اثبات‌گرایی است که مبنا و ریشه حق کیفر را بر این اساس تعبیر و توجیه می‌نماید.
بکاریا، دانشمند ایتالیایی، در کتاب معروف خویش با عنوان جرایم و مجازات‌ها، به صراحت به طرح این مبنا پرداخته و آن را چنین تبیین کرده است:
قوانین شرایطی هستند که انسان‌های مستقل و منفرد وقتی از جنگ دایم با یکدیگر و از آزادی‌ای که سرشت ناپایدارش بهره‌مندی از آن را بیهوده می‌گرداند به تنگ آمدند، برای تجمّع به دور یکدیگر پذیرفتند.
بنابراین، آنها بخشی از آزادی خود را فدا کردند تا از بقیه آن در نهایت آرامش بهره‌مند شوند. مجموع این قسمت‌ها، که برای خیر و صلاح هر یک ایثار شده، حاکمیت یک ملت را به وجود آورد و هیأت حاکمه امین و مدیر قانونی آن شد.
اما تشکیل این سپرده به تنهایی کافی نبود، لازم بود در برابر تصرفات غاصبانه هر یک از افراد، که نه تنها درصدد برداشتن سهم خود از سپرده‌اند، بلکه می‌کوشند سهم دیگران را نیز غصب کنند، از این امانت حراست شود. بنابراین، می‌بایست با براهین محسوس و کافی روح خودکامه هر انسانی را که می‌کوشد قوانین جامعه را در تیرگی و آشفتگی گذشته فرو برد، از این کار منصرف کرد. این براهین محسوس همان کیفرها هستند که به زیان کسانی که قوانین را نقض می‌کنند مقرّر شده است... آدمیان را فقط ضرورت بر آن داشته است که جزئی از آزادی خود را واگذارند و بی‌شک، هر کس خواهان آن است که کوچک‌ترین قسمت ممکن را به سپرده عمومی بسپارد؛ درست آن مقدار که دیگران را به دفاع از این سپرده ملتزم کند. مجموع این کوچک‌ترین قسمت‌های ممکن «حق کیفر» را پدید می‌آورد. 59
با اینکه به نظر می‌رسد یکی از بهترین راه‌های جلب مشارکت و تنفیذ حق در قالب قانون، توجیه آن بر اساس قرارداد اجتماعی است، اما مشکلات و محذوراتی که فراروی آن است عملاً آن را در حدّ شعاری تنزّل داده است. از سوی دیگر، محدودیت‌هایی که نظریه‌پردازان دفاع اجتماعی بر اساس التزامات مفاد آن مطرح می‌کنند (از جمله حداقلی بودن جرم و مجازات، یا اصل قانونی بودن با تفسیر مضیق از آن، و با تفاسیر افراطی به نفع متهم)، بازدارندگی یا ترهیب و یا دیگر اهداف مجازات را محقق نخواهد کرد.

7) عدالت
بر اساس دیدگاه سزادهی، که در اواخر قرن هجدهم به صورت رسمی مطرح گردید و توجه برخی از فیلسوفان و حقوق‌دانان را به خود جلب کرد، مبنای مشروعیت و همچنین هدف مجازات بر اساس و بنیان عدالت نهاده می‌شود. بر مبنای ارائه شده توسط کانت (به عنوان مؤثرترین دانشمند این مکتب) و بر پایه مکتب «عدالت مطلق»، حق مجازات کردن مجرمان بر پایه نفع اجتماعی یا دفاع اجتماعی نیست، بلکه امری است که از نظر اخلاق و عدالت ضرورت دارد.
حق اخلاقی مجازات کردن صرفا مبتنی بر جرم ارتکابی و وظیفه اخلاقی کیفر دادن نیز اختصاصا مبتنی بر جرم ارتکابی است و مجازات از بین بردن و الغای جرم است. کانت معتقد است:
اگر عدالت و صداقت از بین برود حیات انسانی دیگر ارزشی در این جهان نخواهد داشت. بنابراین، اگر پیشنهاد شود مجرمی را که به مرگ محکوم شده است، با این شرط که موافقت کند در صورت زنده ماندن، آزمایش‌های خطرناکی در مورد او انجام گیرد، آزاد بگذاریم، چه جوابی خواهیم داد؟ اگر چنین پیشنهادی از طرف دانشکده پزشکی به دادگاه دادگستری شود، با تحقیر و تمسخر رد خواهد شد؛ زیرا اگر بتوان عدالت را در مقابل هرگونه عوضی به معامله پایاپای گذاشت، دیگر عدالت نخواهد بود. 60
گذشته از نوع تعبیر از «عدالت» و تفسیر نسبی، دنیوی و ابزاری از آن، باید گفت: چنین مبنایی به خودی خود، تناقض غیرقابل انکاری از حیث نظر و عمل دربر خواهد داشت؛ زیرا از یک‌سو، کیفر و مجازات را امری اجتناب‌ناپذیر و ضروری دانسته که به هیچ وجه گریزی از آن نیست و از سوی دیگر، ابزاری دقیق و منطبق بر عدالت برای تعیین حدّ و مرز جرایم و مجازات‌ها در اختیار ندارد. همچنین از نظر اهداف و فواید مجازات و حقوق کیفری، ناکارآمد و ذهنی است. 61

8) اراده
هگل نیز یکی دیگر از دانشمندان مکتب «سزادهی» است، با این تفاوت که مبنا و بنیان دیگری برای توجیه حق مجازات ارائه می‌کند. بنابر عقیده هگل، حق مبتنی بر اراده است و این بدان معناست که حق بر آزادی و اختیار بنا نهاده شده.
آزادی و اختیار، که از ویژگی‌های طبیعت انسان هستند، به دو صورت مورد توجه قرار می‌گیرند:
1. آزادی نسبی (هوا و هوس) که به موجب آن، انسان آزاد است هر چه را می‌خواهد انجام دهد.
2. آزادی واقعی (آزادی مطلق) که اراده آزاد است تا جایی که به عنوان اراده عمومی تحقق پیدا کند.
اراده دلخواه افراد همیشه مطابق اراده واقعی نیست و وقتی این دو با هم تعارض پیدا می‌کنند، اراده واقعی باید غلبه پیدا کند و اراده دلخواه را منقاد خود نماید و برای آن محدودیت‌هایی را قرار دهد. ولی باید در نظر داشت که تعارض بین این دو اراده، که با پیروزی اراده واقعی خاتمه می‌یاید، شکست افراد و پیروز شدن یک قدرت علیه آنان نیست، بلکه این در واقع، نجات دادن آنها از یک چیز ذهنی، زودگذر و ناچیز و پست و ابرام یک چیز بزرگ، عینی و واقعی و دایمی است (این چیزی است که بر اساس آن، مجازات حق مجرم نیز تلقّی می‌شود.)
پس از این بیان، هگل یک سؤال و اشکال درباره منشأ حق مجازات مطرح می‌نماید:
سزا و عقوبت نوعی اعمال زور است، در نتیجه و در مخالفت با آزادی. چگونه می‌توان اعمال زور را مطابق حق دانست و چطور می‌توان آن را عادلانه و مشروع کرد؟62
وی در مقام پاسخ، می‌گوید:
اعمال زور اگر به عنوان یک اعمال زور صرف باشد و ابتدائا بر کسی تحمیل گردد، مخالف حق است؛ اما اگر به عنوان یک عکس‌العمل در برابر اعمال زوری که قبلاً انجام شده است باشد و به عنوان اعمال زور ثانوی انجام شود، عادلانه و ضروری است. اعمال زور دوم، اوّلی را از بین می‌برد و قانونی را که عمل او نقض کرده بازسازی می‌کند. بنابراین، چنین اعمال زوری مخالف با شأن و شرافت یک موجود آزاد نیست. یک جرم در واقع، همان اعمال زور اوّلی و یک‌طرفه و در نتیجه، نامشروع است، ولی سزا و عقوبت یک مقابله به مثل است و بنابراین، مطابق با حق، عادلانه و مشروع می‌باشد. 63
از نظر عینی، جرمْ نفی کردن حق است و مجازاتْ نفی نفی است. با نفی یک امر سلبی، یک نفر می‌تواند آنچه را به وسیله نفی اول (جرم) لغو شده بود به دست آورد. بنابراین، مجازات آنچه را که جرمْ نفی و انکار نموده بود، به حالت اول برمی‌گرداند.
از حیث نظری، مجازات سازش دادن بین مجرم با خود اوست؛ یعنی با قانونی که به وسیله او و به عنوان خود او و به عنوان موجّه برای او ورفتارش شناخته شده است. (اراده واقعی) وقتی این قانون نسبت به او اجرا گردید، او خود در این فرایند جبران عدالت را می‌بیند و چیزی جز اعمال خود را نمی‌یابد. 64
بنابراین، وقتی مجرم به دلیل ارتکاب جرم مجازات می‌شود، بر شخصیت انسانی و آزادی و عقلانیتش صحّه گذاشته می‌شود. از این‌رو، مجازات حق خود مجرم است. 65

نقد مشترک وارد بر تمامی مبانی فوق
گذشته از اشکالات متعدد و متفاوتی که به صورت جزئی و شخصی بر هر یک از مکاتب مطرح‌کننده مبانی مزبور به عنوان مبنای حق کیفر وارد است و در مکاتب جرم‌شناسی بدان پرداخته می‌شود، چند اشکال مبنایی و اساسی که بیشتر صبغه فلسفی دارند، بر تمامی این مبانی و رویکردها وارد است:
الف. ناتوانی ارائه مبنایی که شایستگی آن را داشته باشد که تکیه‌گاهی سترگ بر توجیه و تفسیر حق کیفر تلقّی گردد؛ چیزی می‌تواند مبنایی اصیل باشد که اعتبارش وابسته به چیز دیگری خارج از آن نبوده و از خودش باشد؛ مثلاً، مفهوم اعتباری «شیرینی» از شکر گرفته می‌شود و شیرینی شکر مبنای حقیقی برای آن است که دیگر جای سؤال نمی‌ماند که شکر شیرینی خود را از کجا آورده است؛ چون شیرینی لازمه ذات شکر است.
حق کیفر نیز در صورتی مشروع و از اعتبار حقیقی برخوردار است که بر مبنایی اصیل بنا شده باشد که حتی‌الامکان مشروعیت لازمه آن باشد. این در حالی است که هیچ‌یک از مبانی یاد شده مزبور این ویژگی را ندارد.
ب. اشکال فراگیر دومی که به همه این مبانی برمی‌گردد آن است که در همه این موارد، با نگرشی مادی و محدود به انسان و خلقت نگریسته شده و انسان را موجودی تک‌بعدی و مادی مورد نظر قرار داده و بر اساس همین نگرش تنگ‌نظرانه، مبنایی ناتمام و تبعی به عنوان ریشه و اساس حقوق او پایه‌ریزی کرده است که قطعا پاسخگوی بسیاری از واقعیت‌ها درباره جوانب متعالی وجود انسان نخواهد بود.
ج. اشکال دیگری که می‌توان به تمام مبانی مزبور گرفت ابهام فراوانی است که در مقتضای این مبانی و در مقام عمل گریبانگیر این مکاتب می‌شود.
مطلبی که ذکر آن پیش از توضیح این اشکال ضروری است، آنکه هر یک از مبانی مطرح شده به دو رویکرد مبنایی‌تری در فلسفه حقوق برمی‌گردند که عبارتند از:
1. رویکرد اثبات‌گرایانه که همواره سعی در توجیه مبانی حق بر اساس «حسّ» و «تجربه» دارد. قرارداد اجتماعی، دفاع اجتماعی، فایده و ضرورت به عنوان مبنای اساسی و اصلی حق کیفر بر اساس همین رویکرد حسّ و تجربه‌گرایانه توجیه و تفسیر می‌شوند.
2. رویکرد حقوق طبیعی که سعی در توجیه و تبیین مبانی بر اساس حق طبیعی دارد و برآمده از قوانین طبیعی است و انسان آن را به واسطه عقل و فطرت می‌یابد. از مشخصه‌های دیگر آن دایمی و ثابت بودن و برتری آن از اراده جامعه است که مبنای همه قواعد و قوانین حاکم است. 66
قدرت، حفظ بقا، حسّ انتقام یا عدالت از جمله مبانی است که به این فلسفه حقوقی متکی است.
با توجه به این مقدّمه باید ادعا کرد که در تبیین تمام این مبانی، چه براساس حقوق اثبات‌گرایانه و چه بر اساس حقوق طبیعی، ابهام‌های فراوانی وجود دارند. برای مثال، چه چیزی واقعا مقتضی نفع اجتماعی و یا فایده است، اینکه نفع چه کسانی باید ملاک عمل باشد، و در واقع، فایده و نفع نسبت به چه کسانی ملاک عمل قرار می‌گیرد. چه بسیار حقوقی که با توجیه نفع و دفاع اجتماعی به سود طبقه خاص و ذی‌نفوذ تفسیر و اعمال می‌گردند.
درباره حقوق طبیعی نیز همین ابهام بیشتر درباره اصل ثبوت این مبانی مطرح می‌گردد. برای مثال، بدیهی بودن یا طبیعی بودن بسیاری از این مبانی و یا مبنا بودن آن مورد اشکال و تردید قرار دارد. برای مثال، طبیعی بودن قدرت یا حفظ بقا به عنوان دو مبنای برآمده از حقوق طبیعی در زمینه ذی‌حق دانستن انسان بسیار بعید به نظر می‌رسد، مگر آنکه ماهیت انسان و انسانیت را تا مرتبه حیوانی و قوانین حاکم بر حیوانات و جنگل تنزّل دهیم.
البته ناگفته پیداست در اینکه حق حیات یا حفظ بقا یکی از حقوق طبیعی انسان و هر موجود زنده دیگری است، هیچ شکی نیست؛ ولی اینکه حق حیات یا حفظ بقا قابلیت آن را داشته باشد که مبنایی برای حق کیفر قرار گیرد، مردود است.
د. تناقض در مرحله عمل اشکال اساسی دیگری است که به بعضی از این مبانی وارد می‌شود. برای مثال، عدالت، که ممکن است ثبوتا بر اساس حقوق طبیعی بدیهی به نظر برسد، در مقام اثبات و اجرا و با توجه به ابزار محدود دنیوی و مادی، برای تشخیص مصادیق و مقتضای آن، منجر به وضع و اعتبار قوانین و حقوق غیر عادلانه خواهد شد.
همین اشکال به دفاع اجتماعی و فایده و ضرورت اجتماعی نیز وارد می‌شود. چه بسیار اتفاق افتاده که یک حق یا قانون بر اساس فایده و یا دفاع اجتماعی به رسمیت شناخته شده و در طول زمان، خسارات جبران‌ناپذیر آن ظاهر گردیده است.

حق کیفر از منظر دین
مبنا و بنیاد اساسی حق کیفر از منظر دین و به طور خاص در اسلام، بر اساس دلیل عقلی و نقلی قابل تبیین است که در این بخش بدان اشاره می‌شود:

الف. تبیین عقلی
در مکاتب حقه الهی، بخصوص اسلام، ضمن یک تبیین کلی، مبنا و مرجع حق کیفر مانند دیگر حقوق اعتباری، حق خداوند به عنوان حقاصیل و محض است.
برای تبیین چگونگی و چرایی ادعای مزبور، با ذکر سه مقدّمه عمومی، بحث را پی می‌گیریم:
1ـ چیستی مفهوم «حق»: مفاهیمی که ما با آنها سر و کار داریم، گاهی از یک موجود خارجی حکایت می‌کنند؛ مانند زمین و آسمان که به آن مفهوم «حقیقی یا ماهوی» می‌گویند؛ و گاهی از مفهوم خارجی خاصی حکایت ندارد، بلکه قوام آنها به اعتبارات عقلی و ذهنی است؛ مانند واژه «واجب» که عقل آن را درک می‌کند و آن را درباره نماز، که یک فعل خارجی است، به کار می‌برد. «حق» نیز از این مفاهیم، و از ابداعات عقل است.
از مهم‌ترین خواص این مفاهیم اعتباری آن است که در مفهوم آنها قابلیت تسلسل وجود دارد؛ مثلاً، اگر نسبت به چیزی مالکیت، که از مفاهیم اعتباری است، وجود داشته باشد، نسبت به آن حق ـ که خود مفهومی اعتباری است ـ وجود دارد، و چیزی که نسبت به آن چنین حقی وجود دارد، قابل تملیک و واگذاری خواهد بود که آن هم از مفاهیم اعتباری است؛ یعنی از دل مالکیت، مفاهیم اعتباری متنوّع و متعدّد دیگری خارج می‌شود. 67
2ـ کیفیت انتزاع مفهوم «حق»: وقتی مفاهیم اعتباری را به کار می‌بریم و ـ مثلاً ـ می‌گوییم: فلان کس حق دارد، این پرسش مطرح می‌شود که این‌گونه مفاهیم چگونه انتزاع می‌شوند؟
علّامه طباطبائی چگونگی انتزاع این مفاهیم را بدین نحو تبیین می‌نماید: این مفاهیم عاریه گرفته شده از مفاهیم حقیقی هستند؛ مثلاً، ریاست، که یک مفهوم اعتباری است، از کلمه «رأس» اخذ شده است. ابتدا انسان به وجود خود و نقشی که رأس در بدن انسان دارد توجه می‌نماید و اینکه اندام‌های بدن از سر فرمان می‌گیرند و فعالیت همه بدن از سر رهبری می‌شود. حال اگر بخواهیم چنین عضوی را برای جامعه تصور کنیم آن را هم رأس یا رئیس می‌نامیم و مفهوم اعتباری سر بودن یا ریاست را از آن عاریه می‌گیریم.
«حق» نیز در جایی به کار می‌رود که نوعی تسلط، برتری، قدرت، احاطه و امتیازی منظور باشد. وقتی می‌گوییم پدر نسبت به فرزند خود حق دارد؛ یعنی نوعی تسلط و برتری و قدرت را دارد. «سلطه» هم یک مصداق تکوینی دارد که ما آن را درباره خودمان می‌یابیم و آن تسلطی است که بر اندام‌های خویش داریم و مفهوم اعتباری «سلطه» بر همین اساس ساخته شده است. 68
چیزی می‌تواند مبنا و ریشه حقیقی حق باشد که اعتبارش ذاتی باشد. حق نیز در صورتی از اعتبار حقیقی برخوردار است که بر مبنایی اصیل بنا شده باشد. اینجاست که نقطه مفارقت مکاتب غیر الهی با یکدیگر و با مکتب الهی شکل می‌گیرد. این تفاوت ناشی از ارتباط مستقیم با جهان‌بینی این مکاتب نسبت به انسان و جهان آفرینش و جایگاه بشر در خلقت و هدف زندگی است.
مکتبی که انسان را موجودی صرفا مادی در نظر می‌گیرد و والاترین هدف برای انسان را رسیدن به بیشترین لذت در همین زندگی محدود دنیوی می‌داند، طبیعی است که مبنای حق کیفر را نیز در همین مسیر جست‌وجو می‌کند و هر چه را حاصل‌کننده این غایت می‌داند، از قبیل قدرت، حفظ بقا و غریزه، به عنوان مبنایی اصیل برای تحقق حق معرفی می‌نماید.
این‌گونه مکاتب اگر سخنی از عدالت و قرارداد اجتماعی، دفاع اجتماعی یا فایده اجتماعی می‌گویند، آن را در همین جهت تفسیر و تبیین می‌نمایند.
در رویکرد الهی، خداوند متعال مبنای منحصر و اصیل حق است. قدرت، سلطه و احاطه مطلق از ذات او نشات می‌گیرد و از صفات ذاتی اوست که بدون هیچ واسطه دیگری در او محقق است و لازمه ذات اوست که حق تکوینی خداوند متعال را به وجود می‌آورد. 69
حق تکوینی الهی با توجه به صفات خالقیت و مالکیت، علم و حکمت، غنا و فیّاضیت الهی، حق تشریعی خداوند را در قالب ربوبیتتشریعی الهی محقق کرده و حقوق انسان از جمله حق کیفر، به عنوان نتیجه‌ای از ربوبیت تشریعی، که منبعث از حق تکوینی اوست، به صورت عرضی جامه وجود می‌پوشد.
در تبیین چگونگی انبعاث حقوق انسان از حق تکوینی الهی، باید گفت: در جهان‌بینی الهی، انسان موجودی است که در وجود و بقا، وابسته به خالق هستی و تحت سلطه و احاطه اوست. 70 هموست که مخلوقات را آفرید71 و انسان را به عنوان گل سر سبد بوستان خلقت، شرف وجود بخشید72 و جامه احسن‌المخلوقین را برازنده وجودش گردانده73 و استعداد جانشینی خویشتن را به او ارزانی داشت74 و برای فعلیت بخشیدن به این استعداد، همه ابزارها را در اختیارش قرار داد. همان‌گونه که همه مخلوقات را برای او و در خدمت او گذاشت75 و سخت‌افزار هدایتش را فراهم کرد، برنامه هدایت و نرم‌افزار کمالش را نیز در قالب دین و تشریع برنامه هدایت و ابعاث پیامبران کامل نمود. 76
او به لحاظ قدرت و احاطه‌ای که دارد، حق تکوینی بر خلقت دارد و خالق هستی است. و از آن نظر که اولاً، خالق و مالک هستی است؛ثانیا، حکمت و فیّاضیت او مقتضی است؛ ثالثا، به تمام ابعاد وجودی انسان و مخلوقات علم و اشراف دارد و سعادت و کمال آنها را بهتر از خود ایشان تشخیص می‌دهد؛ رابعا، به لحاظ غنای ذات هیچ‌گونه سود و زیان شخصی برایش متصور نیست، مرجع منحصری است که حق تشریع و تقنین دارد. از این‌رو، آنچه بر اساس خواست و اراده او، به وسیله انبیا و در مجرای ادیان الهی و اکمل آن، یعنی اسلام، نازل گردیده است، مرجع و مبنای منحصر مشروعیت‌بخش به برنامه‌ها و اعتبارات و الزامات فردی، اخلاقی، اجتماعی و تربیتی خواهد بود. حق نیز به عنوان یک سازوکار اجتناب‌ناپذیر حیات بشری، بخصوص در حوزه اجتماعی از این مقوله مستثنا نیست و تنها زمانی مشروعیت می‌یابد که بر اساس اراده و خواست و تجویز الهی و در مسیر هدف خلقت شکل گرفته باشد.

ب. تبیین نقلی
منشأ و مبنای حق از نظر قرآن و روایات: امام سجّاد علیه‌السلاممنشأ حق را این‌گونه مطرح می‌کنند:
«... و هو اصل الحقوق و منه تتفرع سائر الحقوق»؛ 77 اصل و اساس همه حقوق حق خداست و سایر حقوق متفرّع بر این حقند.
اگر تمامی حقوق را به منزله درختی فرض کنیم، ریشه آن حق خدا نسبت به بندگان است و دیگر حقوق، که شاخ و برگ این درخت را تشکیل می‌دهند، از این ریشه نشأت می‌گیرند. 78
آیه‌اللّه جوادی آملی در ذیل فرازی از آیه 61 سوره آل‌عمران در تفسیر «الحق من ربک» می‌فرماید:
تنها حق محض می‌تواند حق را تعیین و عطا کند. در حقیقت، جز حق محض حق‌های دیگر بالعرض و نسبی‌اند. قرآن شریف هم بر این نکته تأکید می‌کند که خداوند حق محض است و هم می‌فرماید: حق‌های دیگر از همین حق محض سرچشمه می‌گیرند. 79
از این‌رو، اگر خداوند متعال، که مالک و صاحب اختیار همه چیز است و به همه مصالح و مفاسد زندگی انسان احاطه دارد، اراده کند که حق کیفر را در قالب «یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُواْ کُتِبَ عَلَیْکُمُ الْقِصَاصُ» (بقره: 178) و یا «وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُواْ أَیْدِیَهُمَا جَزَاء بِمَا کَسَبَا... » (مائده: 38) به فرد یا جامعه افاضه کند حق کیفر مبنای مشروع و مطابق با واقعی خواهد داشت که البته از مهم‌ترین ویژگی‌های این مبنا موافق مصالح و مفسده بودن، منفعت داشتن، حفظ بقا، 80 مطابق غریزه و طبیعت بودن، مابازای حس انتقام، 81 و مقتضی عدالت بودن82 است. این ویژگی‌ها و شرایط به لحاظ آنکه تأمین‌کننده کمال حقیقی انسان در زندگی دنیوی و اخروی هستند، در سازوکار جعل و تنفیذ حق تعبیه شده و با اشاراتی مانند «وَ لَکُمْ فِی الْقِصَاصِ حَیَاةٌ» (بقره: 179) و «جَزَاء بِمَا کَسَبَا» (مائده: 38) بیان گردیده‌اند.

نتیجه‌گیری
بررسی منشأ و مبنای «حق کیفر» یکی از چالش‌های فراروی مکاتب اثباتگرا و حقوق طبیعی است؛ زیرا هر یک از این مکاتب به لحاظ جهت‌گیری فلسفی خود در تبیین هستی‌شناسانه از وجود و به تبع آن «حق»، با خلأ مبنا ـ مبنایی که صلاحیت و اعتبار ذاتی داشته باشد ـ روبه‌رو هستند.
به لحاظ چنین چالشی، برخی از مکاتب اثباتگرا مانند مکتب «حقوق کیفری تحققی» و «دفاع اجتماعی» منکر چنین حق مسلّمی برای کیفر مجرم هستند و با تکیه افراطی بر حس و یافته‌های ناقص علوم تجربی، خود را از درک آنچه صلاحیت ذاتی برای مبنا بودن برای حق دارد، محروم می‌کنند.
مکتب «دفاع اجتماعی» نیز در جهت‌گیری مقابل مکتب «تحققی» به همان نتیجه منتهی می‌شود و سازوکار جرم و مجازات و مجرمیت و حتی حقوق جزا را انکار می‌کند.
آن دسته از نظریه‌پردازان این مکاتب هم که به ضرورت و لزوم کیفر و حق کیفر اذعان دارند، آگاهانه یا از روی غفلت، در تبیین مبنا برای حق کیفر، به مغلطه افتاده، نتایج، اهداف و فواید کیفر را به عنوان مبنای مشروعیت کیفر ذکر می‌نمایند، غافل از آنکه هیچ‌یک این موارد به خودی خود، اعتبار ذاتی ندارند و برای مشروعیت به مبنایی دیگر نیازمندند.
از این‌رو، ضمن اذعان به رعایت مصلحت و لحاظ فواید و اهداف مجازات، باید متذکر شد که از نظر اسلام، حق کیفر با قطع نظر از اینکه حق فرد است یا حق جامعه، اولاً و بالذات ناشی از حق خداوند متعال است و انسان هیچ گاه نمی‌تواند به خودی خود و بدون آنکه خداوند برای او چنین حقی قرار داده باشد، حتی نسبت به اعضا و جوارح خود به طور مطلق، حقی داشته باشد و بتواند هرگونه تصرفی که خواست، نسبت به آن بکند، چه رسد به اینکه حق مجازات و کیفر دیگر انسان‌ها را در قالب سلب آزادی یا منفعت یا زجر جسمی و آبروی آنها داشته باشد.

پى نوشت ها
1ـ ابن منظور، لسان العرب بیروت، دارصادر، 1300ق، ج 20، ص 49ـ50.
2ـ حسن مصطفوى، التحقیق فى کلمات قرآن کریم (تهران، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى، 1374)، ج 1و2، ص 261.
3. right.
4ـ براى مطالعه بیشتر، ر. ک. محمّدحسین طالبى، «منشأ و خاستگاه حق بشر»، معرفت فلسفى 16 تابستان 1386، ص 194ـ198.
5ـ محمد راسخ، حق و مصلحت تهران، طرح نو، 1381، ص 20، به نقل از:. 1989. hohfeld
6ـ توماس هابز، لویاتان، ترجمه حسن بشیریه تهران، نى، 1380، ص 160.
7ـ همان، ص 162.
8ـ محمّدحسین ساکت، دیباچه‌اى بر دانش حقوق تهران، جهان معاصر، 1370، ص 45، به نقل از: دابن حقوقدان بلژیکى.
9ـ ملّا محمّدکاظم خراسانى، حاشیه‌المکاسب تهران، وزارت ارشاد، 1406، ص 5.
10ـ میرزا محمّدحسین‌بن عبدالرحیم غروى نائینى، المکاسب و البیع قم، انتشارات اسلامى، 1413، ج 1، ص 92.
11ـ محمّدتقى مصباح، حقوق و سیاست در قرآن قم، مؤسسه آموزشى و پژوهشى امام خمینى، 1377، ص 26.
12ـ لغت‌نامه برهان قاطع تهران، امیرکبیر، 1356، ج 3، ماده کیف».
13ـ حسن مصطفوى، پیشین، ماده «جزى».
14ـ سیدمصطفى حسینى دشتى، معارف و معاریف قم، بى‌نا، 1376، ج 8، ص 533.
15ـ حسین سامعى، فرهنگ دوزبانه هزاره تهران، فرهنگ معاصر، 1379، ص 1247.
16ـ على‌اکبر دهخدا، لغت‌نامه تهران، سیروس، 1338، ج 40، ماده «کیفر».
17ـ محمّد معین، فرهنگ معین تهران، سپهر، 1360، ج 3، ماده «کیف».
18. Penalty: A Punishment imposed for breach of law, rule, or contract, Oxford advanced learners dic. Punishment: penalty in ficted for an offense, fault Rondom House websters.
19ـ محمّدعلى اردبیلى، حقوق جزاى عمومى تهران، میزان، 1377، ص 45 به بعد.
20ـ همان، ص 47.
21. philosophy of rights.
22ـ مصطفى ملکیان، تاریخ فلسفه غرب قم، دفتر همکارى حوزه و دانشگاه، 1377، ج 4، ص 192ـ209.
23ـ سزار لومبرزو در کتاب مشهور خود تحت عنوان انسان بزهکار (1876) با مطرح کردن نظریه «جانى بالفطره»، مجرم را از نظر فیزیولوژیکى، وارث ژنتیکى ویژگى‌هاى انسان‌هاى وحشى اولیه و حیوانات مهره‌دار معرفى مى‌کند. از نظر او، مجرمان مادرزادى با نشانه‌هاى خاص جسمى قابل شناسایى هستند.
24ـ آنریکو فرى، استاد حقوق جزا، از دیگر دانشمندان این مکتب است که در کتاب جامعه‌شناسى کیفرى 1881 عوامل محیطى و خارجى را نیز به انضمام عوامل زیستى و وراثتى سبب جبر به جرم مى‌دانند.
25ـ رافائل گاروفالو، قاضى و رئیس دادگاه استان نوبل در کتاب جرم‌شناسى (1886).
26ـ محمّدعلى احمدى ابهرى، اسلام و دفاع اجتماعى قم، دفتر تبلیغات اسلامى، 1376، ص 40 به بعد.
27ـ مرتضى محسنى، کلیات حقوق جزا تهران، گنج دانش، 1375، ج 1، ص 306.
28ـ مارک آنسل، دفاع اجتماعى، ترجمه محمّد آشورى و پ. نجفى تهران، راهنما، 1366، ص 7و8.
29ـ همان، ص 44.
30ـ ژان پرادک، تاریخ اندیشه‌هاى کیفرى، ترجمه حسین نجفى ابرندآبادى تهران، یلدا، 1373، ص 105.
31ـ جلال‌الدین قیاسى، مطالعه تطبیقى حقوق جزاى عمومى اسلام و حقوق موضوعه قم، پژوهشگاه حوزه و دانشگاه، 1380، ص 128.
32ـ همان، ص 129.
33ـ محمّدعلى احمدى ابهرى، پیشین، ص 51.
34ـ همان، ص 53.
35ـ این نظریه توسط طرف‌داران مکتب دفاع اجتماعى نوین به رهبرى مارک آنسل مطرح شده است. براى مطالعه بیشتر، ر. ک. مارک آنسل، دفاع اجتماعى، ترجمه محمّد آشورى و ژان پرادک، تاریخ اندیشه‌هاى کیفرى، ترجمه حسین نجفى ابرندآبادى.
36ـ جان کلى، تاریخ مختصر تئورى‌هاى حقوقى در غرب، ترجمه محمّد راسخ تهران، طرح نو، 1382، ص 74.
37ـ همان، ص 356.
38ـ محمّدعلى اردبیلى، پیشین، ص 62.
39. Clarkson, C. M. V, Underestanding Criminal Law (London, fontana Press,1987), p. 15.
40ـ همان، ص 497، به نقل از: equality. fraternity, p. 149 liberty.
41ـ توماس هابز، پیشین، ص 161.
42ـ همان، ص 163.
43ـ همان، ص 284.
44ـ همان، ص 285.
45ـ على دژاکام، تفکر فلسفى غرب از منظر استاد مطهّرى تهران، مؤسسه فرهنگى اندیشه، 1375، ج 2، ص 73.
46ـ فردریک کاپلستون، تاریخ فلسفه از فیشه تا نیچه، ترجمه جلال‌الدین مجتبوى، تهران، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى، 1375، ص 392.
47ـ همان، ص 395.
48ـ همان، ص 397.
49ـ همان، ص 402.
50ـ مارک آنسل، پیشین، ص 34ـ35.
51ـ مارک آنسل، پیشین، ص 38.
52ـ قدرت‌اللّه خسروشاهى، مطالعه تطبیقى حقوق جزاى عمومى قم، پژوهشگاه حوزه و دانشگاه، 1380، ج 1، ص 141.
53ـ محمّدعلى فروغى، سیر حکمت در اروپا تهران، زوّار، 1376، ج 2، ص 62.
54ـ ناصر کاتوزیان، فلسفه حقوق تهران، شرکت سهامى انتشار، 1377، ص 109.
55ـ کمال پولادى، از دولت اقتدار تا دولت عقل تهران، مرکز، 1380، ص 123.
56ـ قدرت‌اللّه خسروشاهى، فلسفه قصاص از دیدگاه اسلام قم، بوستان کتاب، 1380، ص 170، به نقل از: آثار افلاطون، ترجمه محمّدحسین لطفى، ج 4، ص 2304.
57ـ همان، ص 170.
58ـ همان، ص 173.
59ـ سزار بکاریا، رساله جرائم و مجازات‌ها، ترجمه محمّدعلى اردبیلى تهران، میزان، 1380، چ چهارم، ص 32ـ33.
60ـ پرویز صانعى، حقوق جزاى عمومى تهران، گنج دانش، 1371، ج 2، ص 61.
61ـ محمّدعلى احمدى ابهرى، پیشین، ص 34.
62ـ قدرت‌اللّه خسروشاهى، پیشین، ص 162.
63ـ همان، ص 163.
64ـ همان، ص 164.
65ـ جلال‌الدین قیاسى، پیشین.
66ـ مرتضى الیاسى، «بررسى نظریه طبیعت منشأ حق»، معرفت 58 مهر 1381، ص 18.
67ـ محمّدتقى مصباح، نظریه حقوقى اسلام قم، مؤسسه آموزشى و پژوهشى امام خمینى، 1380، ص 143.
68ـ همان، ص 148.
69ـ محمّدحسین طالبى، «مبانى فلسفى حقوق بشر دوستانه در اسلام»، همایش بین‌المللى اسلام و حقوق بشر، 21 آذر 1385 دانشگاه مفید قم.
70ـ زمر: 30.
71ـ اسراء: 99.
72ـ اسراء: 70.
73ـ تین: 4.
74ـ بقره: 30.
75ـ بقره: 29.
76ـ بقره: 2.
77ـ شیخ صدوق، الخصال، ص 564، نرم‌افزار کتابخانه اهل‌البیت.
78ـ محمّدتقى مصباح، نظریه حقوقى اسلام، ص 113.
79ـ عبداللّه جوادى آملى، فلسفه حقوق بشر قم، اسراء، 1375، ص 111.
80ـ بقره: 79.
81ـ اسراء: 33.
82ـ مائده: 45.

منبع: / ماهنامه / معرفت / شماره 125، ویژه نامه حقوق
نویسنده : محمّدرضا کدخدایی