موضوع : پژوهش | مقاله

تحول نهاد وقف و دورنماى آینده آن؛ مطالعه تطبیقى - تاریخى

1. مقدمه: در کشور ما «نهاد وقف‏» هم از نظر چهره عبادى و قصد تقرب در آن و هم از جهت اقتصادى، اهمیت فراوانى دارد؛ چندان‏که مى‏توان گفت در طول تاریخ، یکى از وسایل عمومى‏شدن مالکیت‏خصوصى و توزیع عادلانه ثروت و حفظ میراث فرهنگى و شعایر مذهبى بوده است. با وجود این، حبس عین مال موقوف، بویژه در مورد املاک، سبب شده است که بخشى از سرمایه ملى از گردش بیفتد و بى‏مبالاتى متولیان وقف و اختلاف موقوف علیهم، این نهاد مفید حقوقى و اجتماعى را از اثر مطلوب خود منحرف سازد و باعث ویرانى املاک کشاورزى شود. دشوارى فروش مال موقوف و استثنایى بودن موارد «تبدیل به احسن‏»، آرمانهاى واقف و حکمت تشریع وقف را خنثى مى‏کند و ضرورت بازنگرى در قواعد سنتى را با حفظ موازین شرعى آشکار مى‏سازد؛ در حالى که بنیادها و مؤسسه‏هاى خیریه امروز جهان، با بهره‏مندى از دو مفهوم زیر، از عیوب نهاد وقف پرهیز کرده‏اند و سرمایه در درون دارایى بنیاد، گردش طبیعى خود را دارد. این دو مفهوم عبارتند از: 1) «شخصیت‏حقوقى‏» بنیاد و تعلق اموال به این شخصیت؛ 2)مفهوم نهاد کلى دارایى و استقلال آن در برابر اجزاء دارایى.
2. دلایل و اهداف: هر دو مفهوم «شخصیت‏حقوقى‏» و «دارایى‏» در حقوق کنونى ما وجود دارد: شخصیت‏حقوقى موقوفه به‏تدریج در فقه شکل گرفت و شناخته شد و قانون اوقاف آن را رسمى کرد. مفهوم دارایى کلى و مستقل از اجزاء نیز، که خود شاخه‏اى از شخصیت‏حقوقى اموال است، امروز از امور بدیهى است. پس، ذهن کنجکاو در برابر این پرسش قرار مى‏گیرد که چرا ما با استفاده از ابزارهاى نو به بازنگرى قواعد سنتى و از جمله «حبس عین‏» نپردازیم و نقص این نهاد مفید را همچون بنیادهاى خیریه در جهان برطرف نسازیم؟
طرح «تحول مفهوم وقف و دورنماى آینده آن‏» تلاشى است‏براى نزدیک ساختن مفهوم وقف به بنیادهاى خیریه با حفظ موازین فقهى؛ و همه ابداع و ابتکار در این تلفیق و همگامى است و مى‏تواند نظام حقوقى وقف را دگرگون سازد و کاربرد اقتصادى و ادارى فراوان داشته باشد.
3. موضوعات و عناوین کلى: 1) انگیزه‏هاى روانى و اجتماعى وقف 2) تاریخ شکل یافتن فکر شخصیت‏حقوقى وقف در فقه و بازتاب آن در قوانین کنونى 3) تحول هدفها و نیازهاى عمومى 4) شیوه وقف و اثر این تحول در وقف و بیهودگى حبس عین 5) ساختار بنیادهاى خیریه در کشورهاى دیگر.

هدف از وقف و نقش آن در تکوین نهاد حقوقى
شناخت هیچ ماهیتى، جز از راه پى بردن به هدف آن ممکن نیست. نهاد وقف نیز تابع همین قاعده است: براى پى بردن به فلسفه وقف و هدفهاى این نهاد حقوقى، بحثى تاریخى و روانى مورد نیاز است تا به وسیله آن، انگیزه‏هاى واقفان و مصلحتهاى اجتماعى و نیز سیاست‏حقوقى در این زمینه از نزدیک مطالعه شود. انگیزه‏هاى روانى وقف چندان گونه‏گون است که به دشوارى مى‏توان آنها را به شمارش کشید. با وجود این، بر مبناى غلبه انگیزه خودخواهى یا اندیشه‏هاى غیرخواهى، مى‏توان آنها را به دو گروه اصلى تقسیم کرد:

1. میل به جاودانه زیستن و مبارزه با نیستى
در این گروه، انگیزه خودخواهى بر اندیشه خیر مى‏چربد؛ هرچند که ممکن است فرد براى رسیدن به هدف نهایى ناچار شود که به کارهاى مفید اجتماعى دست زند و از این راه به دیگران نیز نفعى برساند. پس نباید تقابل این دو گروه را با تقسیم مرسوم وقف خاص و عام اشتباه کرد. زیرا احتمال دارد که وقف عام به انگیزه شهرت یافتن یا ماندگار شدن انجام پذیرد یا در وقف خاص هدف، دستگیرى و حمایت از شخص معین یا گروهى محدود باشد.
براى توضیح این‏گونه انگیزه‏ها، بحث را با این ترس دیرین روانى آغاز مى‏کنیم که بیم از مرگ و نیستى همیشه انسان را آزرده و خطر نابودى، امنیت‏خاطر او را از بین برده است؛ چندان‏که در حال آسایش و توفیق نیز از آن رنج مى‏برد. در ادب پارسى نیز بارها از این رنج و دغدغه خاطر سخن رفته است؛ چنانکه خواجه شیراز در وصف این نگرانى مى‏سراید:
مرا در منزل جانان چه امن عیش، چون هر دم
جرس فریاد مى‏دارد که بر بندید محملها
شب تاریک و بیم موج و گردابى چنین هایل
کجا دانند حال ما سبکباران ساحلها
نگرانى از آینده تاریک و بیم موج و گردابى هولناک که بر سر راه است، هر عاقلى را به اندیشه وامى‏دارد که چه کند. آیا این دلهره و ترس بیهوده است و باید بر آن غلبه کرد؟ یا راهى وجود دارد که بتوان از تاریکى و موج و گرداب به سلامت گذشت و به سبکباران ساحلها پیوست؟
حکیمان کوشیده‏اند تا از راه منطق بر این ترس غلبه کنند؛ چنانکه گفته شده است که بیم داشتن از مرگ، ناروا و بیهوده است؛ چراکه تا انسان وجود دارد مرگ نیست، و زمانى که مرگ آید انسان نیست. این استدلالى است که به زبان، مشکل را حل مى‏کند، ولى پاسخ دل مشوش و مضطرب را نمى‏دهد و ترس از حادثه بنیان‏کن عمر را برطرف نمى‏سازد.
شوپنهاور به شیوه دیگرى چاره درد مى‏کند: حکیم آلمانى در سده هجدهم، در کتاب «جهان نمایش و اراده است‏» فلسفه خود را با این سخن آغاز مى‏کند که «جهان تصور من است‏» و مقصود از جهان تصورى، عوارض و حادثه‏هایى است که به حس و شعور ادراک مى‏شود و تابع وجود و ذهن انسان است. او اراده را اصیل و منبع همه نیروها مى‏داند و درباره مرگ مى‏نویسد:
چون اراده همان مهر به هستى و زندگى است، پس هر موجودى از مرگ گریزان و بیمناک است؛ ولیکن مرگ فقط عارض امورى است که متعلق به جهان عوارض و حوادث است و عارض ذات که همان اراده یا نفس است نمى‏شود... مرگ عارض افراد است نه انواع، پس فرد چون بمیرد مرگ او عبارت از برطرف شدن عوارضى است که حادث شده بودند، اما حقیقت او یعنى نفس که حادث نبوده باز باقى است و به اصل خود یعنى به اراده کل بازگشت مى‏نماید.... (1)
پیامبران الهى نیز وعده جاودانگى روح را دادند تا آرامش انسان را تامین کنند و از همه مهم‏تر، وعده دیدار معشوق را هم بر آن افزودند. به انسان نهیب زدند که به سوى حق مى‏رود و در آن پیشگاه عدالت، مسئول اعمال خویش است. این وعده الهى، که از روزن دل و با ابزار ایمان نفوذ مى‏کرد، در مؤمنان مؤثر افتاد و به قلب آنان اطمینان بخشید. اما این اثر ویژه مؤمنان و مخلصان است و تنها ترس صافیان را از بین مى‏برد؛ دیگران همچنان در جستجوى راهى براى فرار از مرگ هستند. وانگهى، در دل این صافیان و مؤمنان نیز امید به جاودانگى و رجوع به حق و رسیدن به معشوق، دغدغه دیگرى آفرید و ترس از نیستى جاى خود را به ترس از حسابرسى روز واپسین و مکافات آن داد. گویى جوهر حیات و هستى، پیوسته در حال مبارزه با نیستى است و سرشت انسان نیز همگام با همین قانون آفریده شده است.
در داستانهاى قدیمى، شرح این مبارزه به تفصیل دیده مى‏شود که چگونه زورمندان در پى اکسیر زندگى تلاش کرده‏اند: از جمله در خمسه نظامى (اسکندرنامه) آمده است که سردار مقدونى، پس از غلبه بر دارا، به انگیزه یافتن آب حیوان به حجاب ظلمات رفت، بدین خیال خام که، با تن شستن در آب حیات و نوشیدن آن، جاودانه شود و در اریکه قدرت بماند؛ ولى سرانجام در حسرت بماند و سرخورده بازگشت:
چو در چشمه یک چشم زد بنگرید
شد آن چشمه از چشم او ناپدید
بدانست‏خضر از سر آگهى
که اسکندر از چشمه ماند تهى
نه محرومى او نه از خشم او
نهان گشت چون چشمه از چشم او
تجربه‏هایى از این‏گونه نشان داد که انسان باید از این سودا بگذرد و وجود خاکى را به سرنوشت محتوم خود بسپارد. با وجود این، آرزوى ماندگار شدن همچنان باقى است و تنها، صورت مبارزه با نیستى تغییر یافته است: انسان آرزومند همین که از بقاى وجود خاکى و جسم خود مایوس شد، بر این سودا رفت که نام و یادگارى از خود باقى گذارد تا از یادها نرود. در جستجوى این یادگار، هر جمع به راهى رفتند: بعضى فرزندان صالح به‏بار آوردند و خود را در وجود او یافتند و بدین دل خوش کردند که تجسم افکار و اعتقادهاى خود را در قالبى ساخته خود ببینند و براى آیندگان نهند؛ برخى بر آن شدند که دانشى اندوزند و آن را فراراه بازماندگان سازند؛ جمع دیگر نام نیک را برگزیدند و خدمت‏به دیگران را بهترین شیوه شناختند، پس ناچار شدند که وسیله مالى این خدمت را، دور از دسترس وارثان، به کنارى محفوظ نگاه دارند و از ترکه جدا سازند. وقف، شکل خارجى و حقوقى همین آرمان است و بر همین مبناست که در اخبار، آن را «صدقه جاریه‏» نامیده‏اند تا نشانه‏اى از احسان مستمر و پایدار باشد. (2)
2. میل به تحقق آرمانهاى دور از دسترس در زمان حیات، تشویق پیشوایان دینى به نیکى کردن و ادامه صدقه دادن و تقرب به خدا، از انگیزه‏هاى دیگرى است که اشخاص را وادار به وقف کردن مى‏سازد. در این دسته از انگیزه‏ها غیرخواهى و احسان، بر خودخواهى غلبه دارد: امروز تمام زیارتگاهها، بخش مهمى از نوانخانه‏ها و مدارس قدیمى و حوزه‏هاى علمى و مسافرخانه‏ها از محل درآمد اوقاف اداره مى‏شود و تنوع آن به اندازه‏اى است که از نظر جامعه‏شناسى، تحقیق مستقلى را در این باره ایجاب مى‏کند؛ چندان که مى‏توان گفت وقفنامه‏ها کتابى است از شرح دردها و رنجها و آرزوهاى تحقق نیافته و گاه، بلندپروازیها و خودنماییها. (3)
حقوق، از دیدگاه اجتماعى، علم به نیازها و در خدمت آنهاست. باید وسیله‏اى براى رفع این نیاز عاطفى و اخلاقى انسان تمهید شود که متناسب با طبیعت‏خواستها و نیازها باشد. وقف، این وسیله حقوقى و اقتصادى است که از دیرباز، قوانین، آن را شناخته‏اند و مذاهب نیز به گسترش آن کمک کرده‏اند. (4)

بخش نخست: تحول تاریخى نهاد وقف

تعریف وقف و ویژگیهاى آن
براى رسیدن به هدفهاى مطلوب اخلاقى، انسان مى‏تواند به طور غیرمستقیم عمل نماید و از وسایل دیگر نیز استفاده کند؛ مانند آن که مال خود را به شخصیت‏حقوقى موجود ببخشد و متهب را ملزم سازد تا آن را در جهتى که واهب مى‏خواهد به مصرف رساند. پاره‏اى از نظامهاى حقوقى (مانند فرانسه) این راه غیرمستقیم را ترجیح داده‏اند، ولى توسل به این‏گونه تمهیدها آزادى را محدود مى‏سازد و معایبى احترازناپذیر به بار مى‏آورد. بنابراین، بهترین راه این است که حقوق، قالب متناسب و مستقیمى را در اختیار خیرخواهان و نیکوکاران قرار دهد.
از آنچه گفته شد، چنین برمى‏آید که نهاد وقف داراى سه خصوصیت ممتاز و عمده است:
1. مال موقوف باید از نقل و انتقال و تلف مصون بماند و از شمار دارایى مالک خارج گردد؛ یعنى حبس شود. این حبس باید همیشگى باشد تا گذشت زمان نتواند آنچه را واقف ساخته است درهم بریزد.
2. باید آنچه حبس شده در مسیر حرکت‏خود به سوى هدفهاى وقف نهادینه شود؛ دارایى وقف اصالت‏یابد و تبدیل به «سازمانى حقوقى‏» گردد. زیرا ملک نمى‏تواند بى‏مالک بماند، مگر این‏که خود، نهادى مستقل باشد.
3. آنچه حبس شده باید در راه خیر و خدمت‏به دیگران مصرف شود و وسیله ارضاى خودخواهى و سودجویى قرار نگیرد. زیرا بر مبناى اندیشه غیرخواهى تاسیس شده است.
این سه خصوصیت در ماده 55 قانون مدنى بدین عبارت آمده است: «وقف عبارت است از اینکه عین مال حبس و منافع آن تسبیل شود». (5) اکنون باید به تحلیل هریک از این ویژگیها پرداخت تا مفهوم وقف روشن‏تر شود.

الف. حبس دائم ملک و امکان گریز از آن
از نظر قانون مدنى، مالى وقف است که عین آن حبس شود؛ یعنى به اراده مالک، مصون از انتقال و تلف گردد. براى جلوگیرى از انتقال ملک به وارثان و تملک قهرى آن به وسیله طلبکاران، مال موقوف باید از شمار دارایى واقف بیرون رود. در این‏که لازمه وقف مال «فک ملک‏» واقف است، تردید معقولى جز از بعض محققان وجود ندارد. (6) تنها بحث در این است که آیا ملکیت، پس از جدا شدن از دارایى واقف، به موقوف علیهم انتقال پیدا مى‏کند یا خود، اصالت و شخصیت مى‏یابد؟ پاسخ این پرسش را نیز در بحثهاى آینده خواهیم دید؛ ولى آنچه را باید یادآورى کرد، لزوم حبس عین و انتزاع آن از مالکیت واقف است (ماده 61ق.م.).
نتیجه منطقى لزوم حبس عین این است که تنها اعیان اموال را مى‏توان وقف کرد؛ منفعت و دین (7) و حق نمى‏تواند موضوع این نهاد حقوقى قرار گیرد. بعضى کوشیده‏اند که حق را نیز در زمره اعیان آورند و وقف آن را نافذ بدانند، ولى این نظر هنوز در اندیشه‏ها رسوخ جدى نکرده است. از میان اعیان نیز مالى قابل وقف کردن است که با انتفاع از بین نرود و حبس آن ممکن باشد (ماده 58ق.م.). (8) این قید دامنه وقف و آزادى اراده را محدود مى‏سازد؛ در حالى که اگر ممکن بود که اموال مورد وقف گردش اقتصادى و طبیعى خود را داشته باشند و دارایى موقوفه براى رسیدن به هدف واقف مورد بهره‏بردارى قرار گیرد، از معایب اقتصادى این نهاد حقوقى و اخلاقى پرهیز مى‏شد و میزان دارایى وقف نیز فزونى مى‏یافت.
یکى از ایرادهایى که پیروان اقتصاد آزاد به «وقف‏» مى‏گیرند این است که حبس مال باعث مى‏شود که ثروت کشور از گردش و فعالیت‏باز ماند و زیانهاى فراوان اقتصادى به بار آید و عین موقوفه نیز رو به خرابى رود و بدرستى اداره نشود.
در حقوق قدیم، از جمله در فقه، دو مشکل اساسى وجود داشت که حبس عین مال را براى بقاى وقف ایجاب مى‏کرد؛ ولى در نظریه‏هاى جدید حقوقى این هر دو مشکل از بین رفته است: مشکل نخست در پذیرش شخصیتى اعتبارى و غیر از انسان براى وقف بود که امروزه ما به آن شخصیت‏حقوقى مى‏گوییم. مشکل دوم شناخت مفهوم دارایى به عنوان موجود اعتبارى مستقل از اجزاء آن است.
این امکان با پخته شدن و پرورش دو نظریه «شخصیت‏حقوقى‏» و «دارایى‏» به وجود مى‏آید. زیرا اگر پذیرفته شود که اختصاص اموال به مصرف خاص و براى رسیدن به هدف معین، خود شخصیت‏حقوقى به وجود مى‏آورد و این موجود اعتبارى مى‏تواند دارایى خاص داشته باشد، و نیز اگر قبول شود که دارایى مفهومى کلى و مستقل از اجزاء آن است و با فزونى و کاستى اجزاء از بین نمى‏رود، براى استمرار کار وقف، کافى است گفته شود که آنچه وقف شده در شمار دارایى این شخصیت است و انتقال و تلف هر جزء به آن مفهوم کلى صدمه نمى‏زند؛ آنگاه نه حبس مال ضرورت دارد و نه محدود کردن وقف به اعیان اموال لازم مى‏آید. تنها لازم است که واقف، شخصیت‏یا بنیاد مورد نظر را به وجود آورد و مال وقف را به آن تملیک کند.
ولى از آنجا که نظریه‏هاى یاد شده نزد پیشینیان به صورت کنونى پرورش نیافته بود، با این‏که به اجمال آنها را مى‏شناختند و آثار این مفاهیم را رعایت مى‏کردند، استقرار وقف را منوط به بقاى عین موقوف مى‏دانستند. پس ناچار بودند که لازمه وقف را حبس عین مال قرار دهند. همین نظریه از فقه به قانون مدنى رسیده و در آن، وقف به «حبس عین و تسبیل منفعت‏» تعریف شده است.
این نکته نیز ناگفته نماند که وجود نهاد حقوقى وقف و گسترش آن در حقوق اسلام و قانون مدنى، هرچند که وابسته به حبس اموال موضوع آن باشد، خود نشانه تکامل فکرى درخشانى است که هنوز هم حقوق بعضى از کشورهاى متمدن کنونى نتوانسته‏اند پذیراى آن شوند. زیرا در نظام وقف، مالى که به هدفهاى آن اختصاص مى‏یابد، بدون نیاز به اذن دولت و تنها در اثر تراضى مالک و ذى‏نفع در انتفاع از آن، به شخصیت‏حقوقى تبدیل مى‏شود و مى‏تواند داراى حق و تکلیف شود. (9)
شرط ایجاد چنین سازمان حقوقى‏اى دوام وقف است که در فقه و قانون مدنى از شرایط پاره‏اى از فقیهان درباره این شرط تردید کرده‏اند (11) که دیگران بدان پاسخ گفته‏اند و منشا تردید، درستى وقف منقطع است. (12)

ب. شخصیت‏حقوقى ناشى از اختصاص مال به هدف خیر
پس از این که عین مال، حبس و منافع آن به مصرف معین اختصاص یافت، مهم‏ترین مساله‏اى که در حقوق سنتى مطرح مى‏شود وضع تعلق این مال است: 1)آیا عین حبس شده همچنان در مالکیت واقف باقى مى‏ماند؟ 2)آیا این عین به موقوف علیهم تملیک مى‏شود و به آنان تعلق دارد؟ 3)آیا وقف، خود سازمان خاص مى‏یابد و از شخصیت‏حقوقى بهره‏مند مى‏شود و عین مال به این سازمان تعلق پیدا مى‏کند؟
هریک از این احتمالها طرفدارانى در فقه دارد. ولى بررسى خط فکرى محققان نشان مى‏دهد که کم و بیش متوجه ضرورت شناسایى وجودى مستقل از واقف و موقوف علیه براى وقف بوده‏اند. و سرانجام نیز به آن رسیده‏اند و، در واقع، شناخت‏شخصیت‏حقوقى وقف دنباله همان اندیشه نخستین است.
این فکر در آغاز بدین‏گونه ظاهر شد که، براى رهایى از تعلق عین موقوفه به اشخاص، آن را منسوب به خدا سازند و مال وقف را، بویژه در موقوفات عام، ملک‏الله شمارند که اختصاص به مصرف معین آدمیان یافته است. سپس پاره‏اى از محققان کوشش کردند که ضرورت ارتباط و تعلق ملک را به شخص انکار کنند و نظریه‏اى فراهم سازند که استقلال و اداره وقف را، به صورتى که در احکام شرع وجود دارد، توجیه کند.
در واقع مى‏توان گفت وجود یک «سازمان حقوقى شخص‏گونه‏» در فکر حقوقدانان ما وجود داشته و تنها نمى‏دانستند که آن را با چه نامى مشخص کنند؛ از نظر ادارى و آثار، آنچه ساخته و پرداخته بودند، چیزى از یک شخصیت‏حقوقى کم نداشت. زیرا وقف:
1. موجودى داراى نام و دارایى خاص است؛
2. به وسیله مدیر منصوب واقف یا مقامهاى عمومى اداره مى‏شود و تنها تابع مقررات وقفنامه است (مانند اساسنامه شرکتها)؛
3. پس از مرگ واقف به زندگى حقوقى خود ادامه مى‏دهد و وجودى دائمى است؛
4. طرف قراردادها واقع مى‏شود و حق و تکلیف پیدا مى‏کند.
این شخصیت، بدون این‏که نیازى به اجازه دولت‏یا ثبت در دفاتر یا تشریفات دیگر باشد، به‏وجود مى‏آید و جالب‏تر این‏که تنها از مجموعه اموال یا ملکى که حبس شده و اختصاص به جهت و مصرف معین یافته است، به وجود مى‏آید؛ مفهومى که تنها در حقوق جدید پاره‏اى از کشورها، مانند آلمان و سویس، پذیرفته شده است.
بدین ترتیب، پذیرفتن شخصیت‏حقوقى وقف در قوانین کنونى نیز به آسانى رسوخ کرد؛ چنانکه در گام نخست، ماده 3 قانون اوقاف مصوب تیرماه 1354 اعلام کرد: «موقوفه عام داراى شخصیت‏حقوقى است و متولى یا سازمان اوقاف حسب مورد نماینده آن است‏» و در گام نهایى، ماده 3 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب 1363 شخصیت‏حقوقى وقف را، قطع‏نظر از عام یا خاص بودن آن، پذیرفت. تنها نکته‏اى که از اصالت این شخصیت مى‏کاهد، وابستگى آن به وجود عینى است که به همین منظور حبس شده و منافع آن به مصرف معین اختصاص یافته است. در شخصیتهاى حقوقى کنونى، دارایى شخص مفهومى کلى و مستقل از اجزاء آن است و با از بین رفتن هیچ مالى وجود شخص از بین نمى‏رود. ولى در وقف، وجود عین موقوفه از ارکان اساسى این سازمان حقوقى است. و این در حالى است که حکمت وجود قید «حبس عین‏» از بین رفته است و از لحاظ نظرى، هیچ نیازى به آن احساس نمى‏شود.
به هر حال، پیش‏بینى نهاد حقوقى وقف و ویژگیهاى این نوع خاص از مالکیت در قانون مدنى، وسیله مهمى براى تبدیل مالکیتهاى خصوصى به مالکیتهاى جمعى و عمومى است.
اکنون، به دلیل اهمیت موضوع، به بحث فقهى نزدیک‏تر مى‏شویم تا در خلال مباحث پراکنده، جوهر شخصیت را در اندیشه‏ها بیابیم.

تحول فکرى در فقه
بر پایه این فکر که مالکیت‏باید به شخص نسبت داده شود تا تحقق خارجى یابد، مساله تعیین سرنوشت‏حق مالکیت، یکى از دشوارترین مباحثى است که در وقف با آن روبه‏رو هستیم. شاید امروز، به دلیل آشنایى کافى حقوقدانان ما با مفهوم «شخصیت‏حقوقى‏» از دشوارى مبحث کاسته‏شده باشد. لیکن از نظر مطالعه تاریخى در فقه، این اشکال باقى است که فقهاى گذشته، با وجود ناشناخته بودن شخصیتى که بتواند مستقل از انسان باشد، چگونه مى‏توانستند اداره وقف را به عنوان سازمانى جدا از دارایى واقف یا موقوف علیه توجیه کنند؟
نکته جالبى که نباید از نظرها دور بماند این است که فقها از راه تمهید نظریه‏اى کلى درباره مالکیت اموال وقف شده به راه‏حلهاى عملى اداره وقف دست نیافته‏اند، بلکه با توجه به زمینه‏هاى اجتماعى و نیازهاى عاطفى مردم و با استفاده از اخبار، قواعد حاکم بر وقف را به دست آورده‏اند: یعنى از طبیعى‏ترین راه، نهاد اجتماعى وقف و نیاز و گرایش به مالکیت جمعى را به یک سازمان حقوقى تبدیل کرده‏اند، آنگاه بدین فکر افتاده‏اند که چگونه این سازمان پیش ساخته را در قالب نظریه‏هاى حقوقى توجیه کنند. بدین ترتیب، جستجوى مالک عین موقوفه اهمیت عملى شایانى براى آنان نداشت؛ چندان که مرحوم سید محمد کاظم طباطبایى، در عین حال که با کمال دقت و ظرافت‏بنیان یکى از مهم‏ترین نظریه‏هاى حقوق جدید (شخصیت‏حقوقى) را بررسى مى‏کند، از این بحث تنگ حوصله مى‏شود و آن را بى‏فایده یا از لحاظ عملى کم‏فایده مى‏بیند.
در هر حال، فقیهان با قبول اداره وقف به شکل سازمان حقوقى و قطع اختیار واقف در این بخش از دارایى خود، با این پرسش منطقى روبه‏رو شده‏اند که مالک عین موقوفه کیست؟ آیا واقف همچنان مالک است و عین موقوفه در دارایى او حبس شده است؟ آیا موقوف علیهم مالک است و حقوق، این مالکیت را براى باقى نگاهداشتن بنیان مؤسسات خیریه محدود کرده است؟ آیا این گونه اموال، خود اصالت و شخصیت پیدا مى‏کند و از دایره تعلق به آدمیان بیرون مى‏رود؟ در این مباحث است که مایه‏هاى فکرى اعتقاد به وجود شخصیت‏حقوقى را مى‏توان آشکارا دید:
این پرسشها ناشى از وجود اصولى سنتى است که در حقوق بیشتر کشورها مورد احترام است و همین امر نیز یافتن پاسخ درست را دشوارتر مى‏سازد: از جمله این‏که هیچ ملکى بدون مالک تصور نمى‏شود، پس باید دید مالک عین موقوفه کیست؛ ملک باید به شخص تعلق یابد تا او صاحب حق، و ملک موضوع حق قرار گیرد. سالیان دراز حقوقدانان تنها انسان را به عنوان شخص طبیعى مى‏شناختند؛ سپس به یارى فرضهاى حقوقى و بعدها به عنوان موجودى حقیقى، به وجود شخص حقوقى پى بردند. ولى هنوز هم در این‏که مجموعه‏اى از اموال بتواند چنین شخصیتى یابد به شدت تردید دارند و تنها پاره‏اى از قوانین جدید، وجود اموالى را که به هدف و مصرف خاص اختصاص داده شده است، به عنوان شخص حقیقى شناخته‏اند. بدین ترتیب، اهمیت و ضرورت پاسخ به پرسشهاى مطرح شده روشن مى‏گردد و باید دید قوانین و حقوقدانان ما چه موضعى را در برابر این دشواریها برگزیده‏اند:
1 . معدودى از فقهاى امامیه و بعض از عامه (13) اعتقاد دارند که عین موقوفه حبس مى‏شود و در ملک واقف باقى مى‏ماند؛ زیرا ظاهر از لزوم حبس عین (14) با انتقال آن به دیگرى منافات دارد. پس تنها ثمره مال است که به موقوف علیهم مى‏رسد.
بر این نظر انتقاد شده است که لزوم حبس عین با انتقال آن به دیگرى یا خروج از ملکیت واقف منافات ندارد؛ زیرا مى‏توان عین را در ملکیت موقوف علیهم نیز حبس کرد. (15) وانگهى، وقتى شخص نتواند عین یا منفعت مالى را بفروشد یا ببخشد و مال از او به میراث نرسد، چگونه مى‏توان ادعا کرد که او مالک است؟ در اثر وقف، رابطه مالک با عین موقوفه قطع مى‏شود: عین از ملکیت او بیرون مى‏رود و دیگر به او باز نمى‏گردد. از مفاد ماده 61 قانون مدنى نیز همین معنى استفاده مى‏شود. زیرا به موجب آن، «وقف بعد از وقوع آن بنحو صحت و حصول قبض لازم است و واقف نمى‏تواند از آن رجوع کند یا در آن تغییرى بدهد یا از موقوف علیهم کسى را خارج کند یا کسى را داخل در موقوف علیهم نماید یا با آنها شریک کند یا اگر در ضمن عقد متولى معین نکرده بعد از آن متولى قرار دهد یا خود به عنوان تولیت دخالت کند».
با وجود این، فقیهانى که وقف منقطع را (مانند وقف بر کسانى که منقرض مى‏شوند) درست و از اقسام وقف مى‏دانند و همچنین وقف درباره بعض از منافع را نافذ مى‏شمرند، در این دو مورد، عین حبس شده را ملک واقف مى‏بینند. (16) ولى، چنانکه گفته شد، منقطع بودن وقف نیز با لزوم فک ملک واقف منافات ندارد. از ظاهر ماده 55 قانون مدنى نیز برمى‏آید که براى تحقق وقف باید تمام منافع تسبیل شود، و بر فرض هم که چنین وقفى درست‏باشد، تنها در مورد بعضى از منافع که براى واقف باقى مانده، ملکیت او از بین نمى‏رود. (17)
2. بین فقهاى امامیه مشهور است که مال وقف به موقوف علیهم تملیک مى‏شود. (18) مبناى استدلال این گروه بر دو اصل استوار است: اول این‏که در اثر وقف، رابطه حقوقى بین مالک و عین قطع مى‏شود. دوم این‏که تصور ملک بدون مالک امکان ندارد. بر این مبنا، اعتقاد دارند که ناچار باید موقوف علیه را مالک شمرد. اینان، در برابر ایراد کسانى که مى‏گویند چگونه موقوف‏علیه را مى توان مالک شمرد، در حالى که نه حق فروش آن را دارد و نه از او به میراث مى‏ماند، پاسخ مى‏دهند که عدم امکان فروش مال، مالکیت را محدود مى‏سازد ولى میان‏تهى نمى‏کند؛ بویژه آن که در پاره‏اى موارد نیز بیع وقف تجویز شده است. رابطه حقوقى موقوف علیه با مال وقف، داراى نشانه‏هاى اصلى مالکیت است. زیرا منافع ملک را موقوف علیه مى‏برد و اگر کسى مال وقف را تلف کند در برابر او ضامن مثل یا قیمت است.
این گروه حتى در مورد موقوفات عام (مانند فقرا) و بر جهات (مانند پل و مدرسه و مسجد) اعتقاد دارند که موقوف علیهم مالکند؛ جز این‏که در چنین مواردى موقوف علیه کلى است و هیچ مانعى ندارد که ملکیتى به کلى نسبت داده شود، مانند وصایا و نذور و اموال عمومى.
اشکال مهمى که بر این استدلالها مى‏توان وارد کرد در این نکته خلاصه مى‏شود که، اگر موقوف علیهم تنها حق انتفاع از مال وقف را داشته باشند، هم منافع از آن ایشان است و هم ضمان تلف به سودشان به وجود مى‏آید. پس این نشانه‏ها را نباید دلیل مالکیت‏شمرد. آنچه در این میان اهمیت‏شایان دارد و در حقوق ما به‏روشنى انجام شده، تمیز میان مالکیت عین و منافع، و پرهیز از اختلاط این دو است. موقوف علیهم بر عین حبس شده حق انتفاع دارند، ولى این امتیاز دلیل نمى‏شود که مالک عین باشند؛ آن هم مالکیتى که هیچ نشانه‏اى از سلطه اختصاصى و دائم را، که جوهر این حق است، دارا نیست.
درست است که پس از وقف، مالک نسبت‏به عین بیگانه است، ولى این واقعیت نیز دلیل تملیک مال به موقوف علیه نمى‏شود. زیرا مى‏تواند همچون مال بدون مالک (مانند ملکى که از آن اعراض شده و هنوز تملیک نگردیده است) تلقى شود. وانگهى، چه مانع عقلى وجود دارد که این اموال به دلیل اختصاص یافتن به جهت معین و به دلیل حبس قانونى آنها، خود اصالت‏یابد و همچون شخصیتى اعتبارى و حقوقى در اجتماع، زندگى ویژه خود را داشته باشد. بویژه در مورد اوقاف عام، پذیرش چنین موجودى به مراتب آسان‏تر از این است که تملیک به سود کسانى قبول شود که وجود خارجى ندارند (مانند تملیک بر دانشجویان مدرسه‏اى که هنوز تاسیس نشده است) یا به سود جهتى که تنها نشانه مصرف وقف است، بدون این‏که مالک آن معلوم باشد (مانند وقف بر مساجد و پلها و مدرسه‏ها). (19)
3. جمعى از محققان، که موقوف علیه را مالک وقف مى‏دانند، در مورد اوقاف عام، مال موقوف را از آن خدا مى‏پندارند. اشکال در این است که در وقف بر جهت‏یا بر غیر محصور، همه در برابر انتفاع از عین، وضعى برابر دارند و نمى‏توان عین موقوفه را ملک همه شمرد؛ در مرحله نخست مصرف وقف اهمیت دارد که خدمت‏به مردم و در راه خداست؛ پس براى رفع اشکال بهترین تمهید این است که وقف، ملک خدا دانسته شود و اشخاص ذى‏نفع از این خوان نعمت‏بهره‏مند گردند. (20)
در نظر اینان، سه نوع وقف وجود دارد: 1)تملیک در وقف خاص؛ 2)فک ملک در مساجد و جهات؛ 3)خروج ملک از میان مردم و تعلق آن به خدا، در موقوفات عام. (21)
بدین ترتیب، نخستین نشانه‏هاى اعتقاد به وجود شخصیت و اصالت وقف در سایه منسوب کردن آن به خداوند دیده مى‏شود. در واقع، این تعبیر نوعى مجاز و فرض حقوقى است که براى نمایاندن اصالت مالکیت وقف به کار رفته تا عین حبس شده از هرگونه تعلقى برهد و به منبعى بالاتر از خاکیان وابسته شود؛ وگرنه همه محققان اسلامى بر این باورند که خدا قادر و مالک همه چیز است و هنگامى که سخن از مالکیت مى‏رود مقصود این است که در روابط اجتماعى ملک به چه شخصى اختصاص داده شده است. پس منسوب کردن مال به مالک نخستین جهان، رفع اشکال در روابط آدمیان نمى‏کند، جز این‏که به ملک اصالتى بیرون از تعلقهاى متعارف مى‏بخشد. به هر حال، بعضى از فقیهان این فکر را در مورد همه اقسام وقف به کار برده‏اند.
4. مرحوم سید محمد کاظم طباطبایى، در عین حال که هیچ مانعى نمى‏بیند که حتى در وقف دائم نیز مال در ملکیت واقف باشد، تعبیراتى دارد که زمینه فکرى مربوط به قبول شخصیت‏حقوقى وقف را آشکارا نشان مى‏دهد. این محقق، مالکیت موقوف علیهم و خداوند را مردود مى‏داند و اعتقاد دارد که خروج مال از ملک واقف با تملیک آن به دیگرى ملازمه ندارد. زیرا آنچه نامعقول به نظر مى‏رسد ملک بدون مالک است، نه مال بدون مالک (مانند مال مورد اعراض). وقف مانند مال بى‏مالک است و ضرورتى ندارد که در پى مالک آن باشیم؛ مالى که به طور مستقل اداره مى‏شود و به مصرف مى‏رسد، بدون این‏که تعلق به شخص داشته باشد. (22)
او در مورد اوقاف عام، مى‏افزاید: هیچ ضرورتى ندارد که مالک آن موجود باشد. زیرا مالکیت رابطه‏اى است‏بین مالک و مملوک و از حیث لزوم وجود، هیچ تفاوتى بین این دو پایه «ملکیت‏» نیست. پس همان‏گونه که مملوک مى‏تواند معدوم باشد (مانند کلى در ذمه و منافع و ثمره درخت پیش از بروز آن) مالک نیز مى‏تواند کلى و معدوم باشد. پس چرا باید در مالکیت «فقرا» یا «دانشجویان‏» به دلیل این که مفهوم کلى است و وجود خارجى ندارد تردید کرد؟ (23)
به‏اضافه، ملکیت از امور اعتبارى است و لزومى ندارد که مانند سپیدى و سیاهى داراى محل خارجى باشد و کافى است که داراى محلى اعتبارى باشد؛ حتى مى‏توان گفت وجود ملکیت‏با اعتبار عقلایى یکى است (مانند وجود حرمت و وجوب و مانند اینها). پس لزومى ندارد که وجود ملکیت فرع بر وجود محل خارجى آن شود، چنانکه حرمت زنا نیز پیش از وقوع آن وجود دارد. (24)
بدین ترتیب، این فقیه روشن‏بین مى‏کوشد تا خود را از قیود سنتى مالکیت‏برهاند و وجود آن را قطع‏نظر از شخص مالک تصور کند. این‏گونه تلاشها که شاید ناخواسته، مبنى بر تصورى کنگ از وجود شخصیت‏حقوقى براى جمع اموال باشد، زمینه فکرى و نهادى وجود یک سازمان حقوقى مستقل را براى وقف نشان مى‏دهد. بویژه آن که از نظر آثار اداره، وقف چیزى از یک سازمان یا شخصیت‏حقوقى کم ندارد؛ جز این‏که وجود آن مبتنى بر «حبس عین موقوفه‏» و بقاى آن است.
به هر حال، چنانکه گفته شد، قانون اوقاف وقف عام را داراى شخصیت‏حقوقى شمرده است (ماده 3). این حکم، خود نوعى پیشرفت‏حقوقى است، ولى این پرسش را به وجود مى‏آورد که چرا وقف خاص مشمول آن نباشد؟ اگر وقف عام شخصیتى را به‏وجود مى‏آورد، چرا وقف خاص مشمول آن نباشد؟ اگر وقف عام شخصیتى در حقوق عمومى باشد، آیا نباید وقف خاص نیز شخصیتى در حقوق خصوصى به حساب آید؟ به نظر مى‏آید که ماده 3 متاثر از نظر فقهایى بوده است که بین وقف عام و خاص در تعیین اثر وقف تفاوت گذارده‏اند؛ در حالى که واقعیت جز این است.
ماده 3 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب 1363 این نقص را برطرف کرد و با اعلام این حکم که «هر موقوفه داراى شخصیت‏حقوقى است و متولى یا سازمان حسب مورد نماینده آن مى‏باشد»، شخصیت‏حقوقى وقف را، عام باشد یا خاص، شناخت.

ج. تسبیل منفعت، گرایش به مالکیت جمعى
چنانکه گفته شد، در تعریف وقف آمده است که منافع تسبیل مى‏شود. ظاهر از واژه «تسبیل‏» این است که منافع در راه خدا صرف شود. (25)
با وجود این، بسیارى از فقیهان آن‏را به معنى اباحه و مصرف در جهتى دانسته‏اند که وقف براى آن انجام شده است. به همین جهت نیز این گروه، اصطلاح «اطلاق منفعت‏» را بلیغ تر از «تسبیل منفعت‏» دیده‏اند. (26) قانون مدنى واژه تسبیل را ترجیح داده است و بر مبناى آن مى‏توان ادعا کرد که قصد قربت از شرایط تحقق وقف است، بویژه آن که در اخبار نیز وقف را نوعى صدقه دانسته‏اند و در صدقه بى‏گمان قصد قربت‏شرط است. (27) ولى این ادعا را نباید پذیرفت؛ چراکه مصرف در راه خیر، خود از نظر اخلاقى پسندیده و به سوى راه خداست، هرچند که به منظور دیگرى باشد و داعیه‏هاى عاطفى و آرمانهاى انسانى انگیزه اصلى به شمار آید. (28) بنابراین، تسبیل ملازمه با قصد قربت ندارد.
آنچه انکارناپذیر به نظر مى‏رسد این است که وقف، هم از نظر پیشینه تاریخى این نهاد و هم از لحاظ وجود واژه «تسبیل‏» در تعریف آن، باید از شایبه‏هاى خودپرستى و سودجویى دور بماند؛ مال به سود دیگران حبس شود و به انگیزه‏هاى نوع‏دوستى و غیرخواهى اختصاص یابد. بنابراین، واقف نمى‏تواند مالى را به سود خود و براى جبران ضررها و هزینه‏هاى شخصى یا تحصیل منفعت وقف کند؛ چنانکه ماده 72 قانون مدنى در این باره اعلام مى‏کند: «وقف بر نفس، به این معنى که واقف خود را موقوف علیه یا جزء موقوف علیهم نماید یا پرداخت دیون یا سایر مخارج خود را از منابع موقوفه قرار دهد، باطل است، اعم از اینکه راجع به حال حیات باشد یا بعد از فوت‏».
با وجود این، اگر وقف بر مصالح عامه شود و واقف نیز خود یکى از مصداقهاى موقوف علیهم قرار گیرد (مانند وقف بر مسجد و مدرسه) یا وقف بر غیرمحصور شود و خود یکى از مصداقها باشد (مانند این‏که بر مستمندان یا دانشمندان رشته معینى از علوم وقف کند و خود مستمند شود یا در آن رشته تبحر یابد) مانعى ندارد (ماده 74ق.م.). در مورد وقف بر مصالح عموم، قانون مدنى تصریح دارد، ولى در وقف بر غیرمحصور نیز باید همان حکم را پذیرفت. زیرا در این مورد هم وقف بر جهت و مصرف معین شده است. واقف خواسته است‏بدین وسیله از درماندگان دستگیرى کند یا باعث ترویج دانش خاصى شود. پس انتفاع او، به عنوان یکى از گامهاى رسیدن به هدف معهود، وقف بر نفس به شمار نمى‏آید؛ مگر این‏که هنگام وقف قصد خروج خود را کرده باشد. (29) همچنین ضرورتى ندارد که وقف بر بیگانگان شود و عواطف شخصى واقف در آن مؤثر نیفتد. پس مى‏توان مالى را بر اولاد یا خویشان و خدمتگزاران و میهمانان وقف کرد (ماده 73ق.م.)؛ هرچند که غنى شدن آنان از تکالیف واقف بکاهد (مانند وقف بر پدر و مادر یا اولاد).
ولى نمى‏توان وقف را (مانند آنچه در هبه گفته شد) با شرط عوض به موقوف علیهم پیشنهاد کرد: بدین ترتیب که آنان موظف شوند هزینه زندگى واقف یا دیون او را بپردازند یا بر آنان شرط شود که مالى را به واقف یا شخص ثالث‏بدهند. زیرا شرط عوض با مفهوم «تسبیل‏» منافات دارد؛ هرچند که از منافع وقف نباشد.

تحول هدفها و همگامى با نیازهاى اجتماعى
آنچه از دیدگاه جامعه‏شناسى قابل مطالعه است، تنوع هدفهاى خیر و تحول آن از حمایت فردى شخص به سوى منافع اجتماعى است؛ چنانکه از قدیم، این حمایت‏به شیوه دستگیرى از محرومان و نیازمندان و هدفهاى مذهبى (مانند سوگواریها) انجام مى‏شده است. با شکوفا شدن جامعه سرمایه‏دارى و پیشرفت صنایع، این هدف رنگ دیگرى به خود مى‏گیرد؛ ابزار نیات خیر دستگیرى و احسان نیست؛ انجام دادن خدمت عمومى است که تبدیل به مدرسه و بیمارستان مى‏شود و در کشورهاى پیشرفته تامین وسایل تحقیق در امور پزشکى، انسانى، حمایت از دانشگاهها و ترویج فرهنگ کشور، جایگزین حمایتهاى فردى نخستین شده است.

بخش دوم. ایجاد بنیادهاى خیریه در حقوق خارجى
در کشورهاى اروپایى، وقف به معنایى که در قوانین ما وجود دارد (حبس عین و تسبیل ثمره) به چشم نمى‏خورد؛ ولى فکر ایجاد سازمانى که دارایى آن به هدفهاى خیر اختصاص یابد از دیرباز وجود داشته است و هم‏اکنون بنیادهاى خیریه در غالب کشورها، بویژه در آمریکا، سهم بزرگى در امور اجتماعى و سیاسى و اقتصادى به عهده دارند و نام برخى از آنها در جهان پرآوازه است: مانند بنیاد، (Foundation) (30) نوبل در سوئد و بنیادهاى فورد و راکفلر در آمریکا.

الف. حقوق فرانسه
در فرانسه، بنیادهاى خیریه رشد چندانى نیافت و یکى از مهم‏ترین دلایل آن دشمنى فردگرایان پس از انقلاب با وجود شخصیتهاى حقوقى است که مى‏توانستند یک هدف سیاسى یا مذهبى را تعقیب کنند. قانونگذار فرانسه هنوز هم نتوانسته است‏خود را از پیشداوریهاى زمان انقلاب 1789 درباره خطرهاى وجود شخصیتهاى حقوقى برهاند و آن را در کنار دولت‏بشناسد. (31) در قرن هجدهم، روح فردگرایى و اقتصاد آزاد با بنیادهاى خیریه نامساعد مى‏نمود. چراکه این سازمانها از سرعت انتقال و گردش داراییها مى‏کاست. به همین جهت، انقلاب همه بنیادها را از بین برد. این دشمنى به تدوین کنندگان قانون مدنى فرانسه نیز به میراث رسید. به‏اضافه، آنان با این فکر که دارایى بتواند از شخص جدا شود و به دلیل اختصاص یافتن به هدف معین، صالت‏یابد مخالف بودند. به پندار آنان، مؤسسان چنین بنیادهایى باید تنها از قالبهاى موجود حقوقى استفاده کنند؛ اموالى را که مایلند به مصرف خاص برسد، به وسیله هبه یا وصیت‏به شخصیتهاى حقوقى موجود تملیک کنند و تحقق هدف خود را به صورت شرط بر متهب یا موصى‏له تحمیل نمایند. تنها شوراى دولتى است که خود را پایبند به سنتها و رویه‏ها و متون مواد نمى‏بیند و در راه ایجاد این‏گونه مؤسسات تسهیلاتى فراهم مى‏آورد.
در حقوق فرانسه، دارایى نمى‏تواند، بدون این‏که به شخص منسوب و به وسیله او اداره شود، زندگى حقوقى داشته باشد. پس هرکه مى‏خواهد دارایى جدید به وجود آورد، باید در اندیشه ایجاد شخص مدیر و سرپرست آن باشد. بدین منظور و براى تاسیس بنیاد حقوقى، باید از دولت اذنى گرفت که حاوى تصدیق فایده عمومى آن باشد. (32) این فرمان، که در واقع به «بنیاد» شخصیت‏حقوقى اعطا مى‏کند، پس از اظهار عقیده شوراى دولتى صادر مى‏شود.
با این شرایط، واقف مى‏تواند از راه هبه یا وصیت تملیکى به تاسیس بنیاد مورد نظر بپردازد. نخستین راه با مشکل مهمى روبه‏رو نیست؛ زیرا مالک مى‏تواند آنچه را مایل است‏به مصرف مورد نظر اختصاص دهد و به شخصیتى که از نظر اجتماعى مفید شناخته شده است‏ببخشد. از این پس، بنیاد خیریه تحقق مى‏یابد و اموال انتقال یافته به آن دارایى، شخص حقوقى محسوب مى‏شود و زندگى حقوقى مستقل مى‏یابد. ولى پیمودن این راه با مانع عملى روبه‏روست: نخست این‏که بنیادها به‏طور معمول به سرمایه فراوان نیاز دارند و مؤسس باید در زمان حیات از تمام یا بخش مهمى از دارایى خود محروم بماند؛ کارى که به‏طور متعارف اشخاص از آن پرهیز مى‏کنند. دیگر این‏که احتمال دارد مؤسس پیش از تحصیل فرمان اعطاى شخصیت‏به بنیاد فوت کند. این حادثه هبه را باطل مى‏سازد و نقشه‏هاى طرح شده را درهم مى‏ریزد.
راه آسان‏تر این است که انتقال دارایى مؤسس به وسیله وصیت انجام پذیرد؛ چون محروم ساختن وارث، به مراتب، ساده‏تر از گذشتن از تمام یا بخش مهم دارایى در زمان حیات است. به همین جهت، بیشتر مردم وصیت را ترجیح مى‏دهند؛ ولى رویه قضایى اشکال کرده است که چون شخص حقوقى در زمان مرگ موصى هنوز ایجاد نشده است، نمى‏تواند موصى له واقع شود. با وجود این، اندیشه‏هاى حقوقى با آن به خالفت‏برخاسته و بند2 از ماده 902 را ناظر به شخصیت انسان مى‏داند نه شخصیت‏حقوقى. بعضى نیز بر راه غیرمستقیم (وصیت‏به شخصیتهاى موجود) ایراد گرفته‏اند: این جمع که، عقایدشان به دلیل تعارض با مصالح اجتماعى و مخالفت رویه قضایى، در فرانسه مهجور مانده است، خرده گرفته‏اند که واسطه انتقال موصى‏به به شخص حقوقى، در واقع موصى‏له نیست. زیرا اموال موصى را از او مى‏گیرد و به بنیاد مى‏رساند. پس او را باید وصى شمرد که مامور اداره دارایى است نه مالک آن؛ و بدین‏گونه، از زمان فوت تا زمان تملیک به بنیاد، اموال موضوع آن بى مالک مى‏ماند و چنین طفره‏اى را حقوق نمى‏پذیرد. به‏اضافه، این جریان به منزله تملیک به عامل و نماینده شخصى است که خود اهلیت‏براى تملک ندارد. جهت موصى نیز نامشروع است؛ زیرا بدین وسیله مى‏خواهد برخلاف نهى قانون (ماده 911) به شخصى که اهلیت ندارد، مالى را ببخشد.
این ایرادها را موافقان رویه قضایى پاسخ گفته‏اند و سرانجام، مصلحت عمومى را بر منطق حقوقى ترجیح داده‏اند:
1. این ایراد که واسطه انتقال دارایى به شخص حقوقى در واقع موصى‏له نیست و مالک اموال نمى‏شود، در صورتى مورد پیدا مى‏کند که تعهد موصى له درست‏به اندازه تملیک باشد و او ناچار شود همه آنچه را به دست آورده است‏به شخص حقوقى انتقال دهد. در این فرض نیز، در مالکیت او نباید تردید کرد. شرایطى که بر موصى‏له تحمیل مى‏شود، هر اندازه سنگین باشد، در زمره دیون او درمى‏آید و از حق عینى که بر اموال تملک شده پیدا کرده است نمى‏کاهد. به همین جهت، خطر اصلى در استفاده از این راه غیرمستقیم، وثیقه قرار گرفتن این اموال براى دیون اوست که احتمال دارد به وسیله طلبکاران ضبط شود و موصى‏له فرصت اجراى تعهد در برابر شخص حقوقى را نیابد. همچنین احتمال تفریط موصى‏به وسیله او یا ورثه‏اش (در صورت فوت پیش از تملیک) خطر دیگرى است که تحقق آرمان موصى را تهدید مى‏کند.
2. در مورد وصیت همراه تعهد، برخلاف تملیک به عامل شخص بى‏اهلیت، هیچ‏گونه تصنع و صورت سازى‏اى به چشم نمى‏خورد و موصى از راهى مشروع و قانونى استفاده مى‏کند. بویژه آن که موصى به مقدمه‏چینى دست نمى‏زند که مالى را به شخص مجهول تملیک کند؛ بلکه سببى مى‏سازد که شخص حقوقى بتواند، پس از احراز شخصیت و اهلیت، موصى‏به را به دست آورد. درباره نامشروع بودن جهت وصیت نیز، به گونه‏اى که عنوان شده است، همین پاسخ کافى است. چراکه اجراى هدف موصى سرانجام به تملک شخص بى صلاحیت نمى‏انجامد.
هدف موصى، از نظر گریز از رویه محاکم که وصیت‏به نفع شخص حقوقى آینده را باطل شمرده‏اند، نامشروع است؛ ولى دادگاهها در این باره سخت‏گیرى نمى‏کنند و بارها وصیت همراه با تعهد تملیک به بنیادهایى را که در آینده به وجود مى‏آید نافذ شناخته‏اند. (33)
باید افزود که هرگاه هدف از ایجاد مؤسسه‏اى، نگاهدارى و تیمار کودکان و بیماران و از کارافتادگان باشد و دست‏کم ده تن را بپذیرد، قانون 14 ژانویه 1933 تسهیلاتى براى ایجاد آن قائل شده است: چنین مؤسسه یا انجمنى اهلیت قبول هبه و وصایایى را که به سود هدف خیر مى‏شود، دارد. (34)

ب. در سایر کشورها
در حقوق آلمان (مواد 80 تا89 قانون مدنى) پذیرفته شده است که مجموعه‏اى از اموال، به دلیل اختصاص یافتن به هدف معین، ممکن است دارایى مستقلى شود و زندگى حقوقى ویژه خود را آغاز کند. وجود بنیادها، (Foundations) وابسته و محدود به اذن مقامهاى ادارى است؛ ولى این اذن به گذشته سرایت مى‏کند و در صورتى که وقف به موجب وصیت انجام پذیرد، از روز فوت موصى، به‏بنیاد شخصیت‏حقوقى مى‏دهد. بدین‏ترتیب، هرگاه مؤسس براى ایجاد آن به دارایى خود وصیت کند، موصى به‏طور مستقیم به شخصیت‏حقوقى موجود مى‏رسد و طفره در مالکیت رخ نمى‏دهد.
حقوقدانان آلمانى به آسانى پذیرفته‏اند که براى ایجاد یک مؤسسه مفید اجتماعى هیچ ضرورتى ندارد که دارایى مؤسس به شخص موجود تملیک شود؛ وقف و اختصاص، خود دلیل وجود است و نیازى به صورت سازى نیست. (35) نزد اینان، اموال وقف شده دارایى یک شرکت تلقى نمى‏شود، بلکه خود مؤسسه‏اى است مستقل، بدون این‏که شخصى مالک آن باشد.
بدین ترتیب، مفهوم وقف در حقوق آلمان و ایران بسیار به هم نزدیک است؛ چرا که در هردو، تکیه بر اصالت اموال است و این اموال به هیچ شخصى تعلق ندارد. (36) منتها، تفاوت در این است که در حقوق ما عین مال موقوف «حبس‏» مى‏شود و متولى نمى‏تواند آن را به دیگرى منتقل سازد، ولى در حقوق آلمان مجموعه اموالى که به وقف اختصاص داده شده، خود یک «دارایى‏» با تمام مختصات نظرى آن است؛ یعنى مفهومى است کلى و مستقل از اجزاء آن. و همین فرض باعث مى‏شود که مؤسسه وقف، زندگى حقوقى متحرک پیدا کند و امکان گسترش داشته باشد. با وجود این، در مقابل این امتیاز، وجود شخصیت‏حقوقى براى وقف در آلمان نیز موکول به اذن دولت است، در حالى که حقوق ما چنین قیدى ندارد و همین که مالى از جانب مالک آن وقف و به تصرف موقوف علیهم داده شد، خود مؤسسه‏اى مستقل است. منتها چون در وقف بر غیرمحصور و مصالح عمومى (وقف عام)، حاکم باید وقف را بپذیرد، نظارت مقامهاى عمومى نیز درباره فایده ایجاد موقوفاتى که به سود جامعه تاسیس مى‏شود معمول خواهد شد.
در حقوق سویس، این تفاوت اخیر از میان رفته است (مواد 80 به بعد قانون مدنى). زیرا در عین حال که قانون مدنى سویس براى وقف، راه‏حلى مانند حقوق آلمان دارد، ایجاد بنیاد موکول به اذن دولت نشده است. منتها دولت‏بر اداره اوقاف، جز به صورت بنیادهاى مذهبى و خانوادگى، نظارت دارد و از این حیث‏به حقوق ایران نزدیک‏تر شده است. قانون مدنى برزیل (مواد 24تا30) نیز از همین مبنا پیروى کرده است و با مفهوم وقف در حقوق ما شباهت کامل دارد.

پى‏نوشت‏ها:
1. نقل ترجمه از: محمدعلى فروغى، سیر حکمت در اروپا، چ‏2، ج‏3، ص‏89.
2. در حدیث نبوى آمده است: «اذا مات المؤمن انقطع عمله الا من ثلاثة: ولد صالح یدعو له وعلم ینتفع به بعد موته وصدقة جاریه‏» (نقل از: ملحقات عروة الوثقى، ج‏2، ص‏184). صاحب جواهر نیز از مسالک و تذکره نقل کرده است که علما گفته‏اند: «المراد بالصدقة الجاریة، الوقف‏» (ج‏28، ص‏2) کاشف الغطاء، تحریر المجلة، ج‏2، ص‏69.
3. نویسنده در مشهد به وقفنامه‏هایى برخورد کرده یا شنیده است که از جهت موضوع بسیار خواندنى و عبرت‏انگیز است: از جمله، وقف براى تهیه جهیزیه دختران یتیم و فقیر، وقف براى تهیه کوزه‏هایى که خدمتکاران در هنگام بردن آب به سهو مى‏شکنند، وقف براى تهیه پول گوشتى که خدمتکار خریده و کدبانوى خانه نپسندیده و قصاب پس نگرفته است، وقف بر اطعام زائران امام رضا(ع)، وقف بر اسکان این زائران، وقف بر تعمیرات مساجد و مدارس و مشاهد مشرفه، وقف براى تامین مخارج طلاب... و مانند اینها.
4. علاوه بر اسلام، که در آن وقف جاى شایسته‏اى در فقه و اخلاق دارد، در روم نیز وقف وجود داشته و وسیله تحقق هدفهاى مذهبى بوده است (مازو، دروس حقوق مدنى، ج‏4، ص‏15-14)؛ بویژه در دوران مسیحیت که جنبه مذهبى به خود گرفته است (پلنیول و ریپر، ج‏5، به وسیله تراسبو و لوسوآرن، ش‏905). با وجود این، درباره سوءاستفاده از این نهاد حقوقى و اجتماعى مفید و این‏که چگونه اوقاف عام وسیله بهره‏بردارى نامشروع متنفذان گشته و در راه امیال آنان به‏کار مى‏رود، و وقف خاص وسیله فتنه و فساد بین اقارب شده است، رجوع شود به: محمدحسین کاشف‏الغطاء، تحریر المجلة، ج‏5، ص‏69.
5.اقتباس از حدیث نبوى «حبس الاصل و سبل الثمره‏» (مستدرک، ج‏2، ص‏511). در این باره، بویژه ر.ک: شیخ یوسف بحرانى، حدائق الناضرة، ج‏22، ص‏126 به بعد. علامه حلى در کتاب تحریرالکلام، ج‏1، ص‏284 در تعریف وقف مى‏نویسد: «عقد یقتضى تحبیس الاصل واطلاق المنفعة‏» که در واقع تعریف عقد و وقف است؛ همچنین ر.ک: سید محمد جواد عاملى، مفتاح الکرامة، ج‏9، ص‏1، در ترجیح تعریف....
6. قول مشهور در فقه امامیه، که بعضى مانند صاحب غنیه و سرائر، ادعاى اجماع بر آن کرده‏اند (نقل از جواهر الکلام، ج‏28، ص‏88. شیخ طوسى، خلاف، ج‏2، ص‏327 علامه حلى، قواعد، وقف سید محمد جواد عاملى، مفتاح الکرامة، ج‏9، ص‏78) با وجود این، براى دیدن نظر مخالف که وقف را مقید ساختن ملکیت واقف مى‏داند نه فک ملک از او، رجوع شود به: تحریر المجلة، ج‏5، ص‏71.
7. درباره بطلان وقف منفعت و دین، در فقه ادعاى اجماع شده است: ر.ک: سید محمد جواد عاملى، مفتاح الکرامة، ج‏9، ص‏72.
8. براى دیدن شرایط مال موقوف، ر.ک: علامه حلى، قواعد: «الموقوف و شروطه اربعة: ان یکون عینا مملوکة یصح الانتفاع بها مع بقائها ویمکن اقباضها» و در شرح آن: مفتاح الکرامة، ج‏9، ص‏70.
9. در حقوق فرانسه، چون مالکیت از مفاهیم وابسته به شخص است و جمع اموال نمى‏تواند شخصیت‏حقوقى به وجود آورد، براى تحقق هدفهاى خیر مالک، یا باید آن را به شخصیتهاى حقوقى موجود بخشید یا در نخستین گام، بنیادى با شخصیت‏حقوقى و اجازه دولت‏به وجود آورد و آن‏گاه مال مورد نظر را به این شخصیت هبه کرد و وقف مال به‏طور مستقیم امکان ندارد (مازو، همان کتاب). تنها در حقوق آلمان و سویس و قوانین جدیدتر است که شخصیت‏حقوقى اموال را که اختصاص به هدفى معین یافته است پذیرفته‏اند؛ که در ادامه، تفصیل آن را خواهیم دید.
10. الظاهر من کلام الاکثر هو اشتراط الدوام فى الوقف، و قد تقدم فى اخبار وقوف الائمه(ع) مایدل علیه: حدائق، ج‏22، ص‏134.
11. در این باره، ر.ک: ناصر کاتوزیان، عقود معین، ج‏3، ش‏71.
12. شهید ثانى، مسالک، ج‏1، ص‏244.
13. ابوالصلاح، فقیه امامى در کافیه (نقل از: جواهر، ج‏28، ش‏88) و از متاخران، شیخ محمدحسین کاشف الغطاء، تحریر المجلة، ج‏5، ص‏71، و از فقهاى عامه، مالک و اقلیت از شافعیها (ابن قدامه، المغنى، ج‏6، ص‏4).
14. حدیث نبوى: «حبس الاصل و سبل الثمر».
15. شیخ محمدحسن نجفى، همان؛ شهید ثانى، مسالک، ج‏1، ص‏356 بعضى در مورد زوال ملک از واقف دعوى اجماع کرده‏اند: سید محمدجواد عاملى، مفتاح الکرامة، ج‏9، ص‏88.
16. سید محمدکاظم طباطبایى، ملحقات عروة الوثقى، ج‏2، ص‏232.
17. سید محمدکاظم طباطبایى، همان، ص‏233. علاوه بر آنچه گفته شد، این نویسنده خبرى از معصوم نقل مى‏کند که قطع رابطه ملکیت‏با واقف را مى‏رساند. متن خبر این است که «صدقة بتلا بتا» و سید محمدکاظم در معنى آن مى‏نویسد: «اى منقطعة عن صاحبها الاول و مبانة عنه، فان البت والبتل بمعنى القطع‏»، ص‏232.
18. محقق، شرایع، کتاب وقف؛ علامه حلى، قواعد؛ محقق ثانى، جامع المقاصد، ج‏1، ص‏52؛ شیخ محمدحسن نجفى، جواهر الکلام، ص‏2، ص‏88 به بعد؛ مامقانى، مناهج المتقین، ص‏325 و از فقهاى عامه: ابن قدامه، المغنى، ص‏7.
19. مانند این ایرادها بر کسانى هم که وصیت‏بر جهات را در زمره وصایاى تملیکى آورده‏اند وارد است. شگفتى در این است که صاحب جواهر که بیش از همه بر اثبات مالکیت موقوف علیهم در اوقاف عمومى اصرار دارد (ج‏28، ص‏91)، در وصیت متوجه این اشکالها هست و به همین دلیل وصیت‏بر جهات عمومى را در شمار وصایاى عهدى آورده است (ناصر کاتوزیان، وصیت، ش‏11).
20. علامه حلى، قواعد، کتاب وقف، به این عبارت: «ثم ان کان مسجدا فهو فک ملک کالتحریر و ان کان على معین فالاقرب انه یملکه وان کان على جهة عامة فالاقرب ان الملک لله تعالى‏»؛ شهید ثانى، مسالک، ج‏1، ص‏356-357؛ شیخ یوسف بحرانى، حدائق، ج‏5، ص‏484-485؛ ابن‏ادریس (نقل از: مفتاح الکرامة، ج‏9، ص‏78).
21. تفکیک بین وقف بر مسجد (فک ملک) و وقف عام (ملک خدا) مستفاد از نظر علامه در قواعد است، ولى در مسالک هردو را در شمار ملک خدا و در یک تقسیم آورده است و از بعض فقها نقل شده است که همه موقوفات، اعم از عام و خاص، را بیرون از مالکیت واقف و موقوف علیه و ملک خدا مى‏دانند (نقل از سید محمدکاظم طباطبایى، همان، ص‏232)؛ شمس‏الدین محمد رملى، نهایة المحتاج، ج‏5، ص‏385، ابن‏قدامة، المغنى، ج‏6، ص‏6 (در مورد حنبلى‏ها). شیخ طوسى در مبسوط این نظر را به قومى از فقها نسبت داده است (نقل از مفتاح الکرامة).
22. ملحقات عروة‏الوثقى، ج‏2، ص‏232 و233.
23. این تعبیر در جواهر، ج‏28، ص‏91، نیز دیده مى‏شود که مرحوم طباطبایى اقتباس و تکمیل کرده است.
24. همان کتاب، ص‏209-210.
25. محمدحسن نجفى در جواهر، ج‏28، ص‏2، از صحاح نقل مى‏کند که گفته است: «سبل فلان ضیعته اى جعلها فى سبیل الله تعالى‏» و تعبیر وقف به «صدقة جاریه‏» در اخبار و نوشته‏هاى بعض از فقها (شهید در دروس، نقل از جواهر) این معنى را تایید مى‏کند. براى مطالعه بیشتر در زمینه لزوم نیت تقرب در فقه، ر.ک: سید محمدجواد عاملى، مفتاح الکرامة، ج‏9، ص‏25.
26. محقق در شرایع، در تعریف وقف مى‏نویسد: «عقد ثمرته تحبیس الاصل واطلاق المنفعة‏» و متاخران از او تقلید کرده‏اند. همچنین ر.ک: علامه حلى، تحریر الاحکام، ج‏1، ص‏28: «عقد یقتضى تحبیس الاصل واطلاق المنفعة‏».
27. شیخ محمدحسین کاشف الغطاء، تحریر المجلة، ج‏5، ص‏73.
28. شیخ محمدحسن نجفى، جواهر الکلام، ج‏28، ص‏708 سید محمد کاظم طباطبایى، عروة‏الوثقى، (ملحقات)، ج‏2، ص‏186.
29. علامه حلى، قواعد (مفتاح الکرامة، ج‏9، ص‏31)؛ سید محمدکاظم طباطبایى، همان؛ محقق، همان، شیخ یوسف بحرانى، حدائق، ج‏5، ص‏469؛ شهید ثانى، مسالک، ج‏1، ص‏354؛ محقق قمى، جامع الشتات، ص‏365؛ رملى، نهایة المحتاج، ج‏5، ص‏364، ص‏201. براى دیدن نظر مخالف، ر.ک: علامه حلى، تذکره، ج‏2، وقف؛ شیخ محمدحسن نجفى، همان، ص‏70 که انتفاع واقف از اموالى را که از ملکیت‏خارج مى‏شود (مانند نماز خواندن در مسجد و عبور از پل) مجاز مى‏داند و در جایى که وقف به عنوان تملیک بر کلى است، مانند وقف بر فقرا یا علما و مجتهدان، واقف را داخل در موقوف علیهم نمى‏داند و انتفاع او را مجاز نمى‏شمرد. همچنین از نویسندگان حقوق مدنى: رجوع شود به: دکتر سیدحسن امامى، ج‏1، ص‏136.
30. واژه، (Foundation) به دو معنى عام و خاص به کار رفته است: به معنى عام، اختصاص دادن توده‏اى از اموال به هدف معین است و ناظر به تصرفى است که اثر آن ایجاد بنیادهاى خیر است. ولى در معنى خاص، شخصیت‏حقوقى ایجاد شده به منظور تحقق هدفهاى خیر و احسان است: ر.ک: مازو و برتون، (Breton)، دروس حقوق مدنى، ج‏4، ش‏1413.
31. مازو، همان، ج‏4، ش‏1414.
32. Le decret de reconnaissance d| utilite publique
33. مازو، همان، ص‏570. به اضافه، در این باره که آیا مى‏توان بدون کسب اذن دولت و از راه تشکیل شرکتهاى مدنى و انجمنها، بنیادهاى خیریه را به وجود آورد، ایرادهاى زیادى شده است که طرفداران رویه قضایى به آن پاسخ داده‏اند (پلنیول و ریپر، همان).
34. در این باره، ر.ک: مازو و برتون، ش‏1422، ص‏631.
35. پوختا، (Puhcta)، روث، (Roth)، ویندشید، (Windsheid)، نقل از پلنیول، و ریپر، پاورقى‏1، ص‏1169، همان.
36. بى‏گمان، این نزدیکى بر مبناى نظریه‏اى است که در متن اصلى درس پذیرفته شده، ولى طبق عقیده مؤلفانى که عین موقوفه را ملک موقوف علیهم یا واقف مى‏دانند، بین دو حقوق آلمان و ایران شباهتى وجود ندارد.