تحول نهاد وقف و دورنماى آینده آن؛ مطالعه تطبیقى - تاریخى
1. مقدمه: در کشور ما «نهاد وقف» هم از نظر چهره عبادى و قصد تقرب در آن و هم از جهت اقتصادى، اهمیت فراوانى دارد؛ چندانکه مىتوان گفت در طول تاریخ، یکى از وسایل عمومىشدن مالکیتخصوصى و توزیع عادلانه ثروت و حفظ میراث فرهنگى و شعایر مذهبى بوده است. با وجود این، حبس عین مال موقوف، بویژه در مورد املاک، سبب شده است که بخشى از سرمایه ملى از گردش بیفتد و بىمبالاتى متولیان وقف و اختلاف موقوف علیهم، این نهاد مفید حقوقى و اجتماعى را از اثر مطلوب خود منحرف سازد و باعث ویرانى املاک کشاورزى شود. دشوارى فروش مال موقوف و استثنایى بودن موارد «تبدیل به احسن»، آرمانهاى واقف و حکمت تشریع وقف را خنثى مىکند و ضرورت بازنگرى در قواعد سنتى را با حفظ موازین شرعى آشکار مىسازد؛ در حالى که بنیادها و مؤسسههاى خیریه امروز جهان، با بهرهمندى از دو مفهوم زیر، از عیوب نهاد وقف پرهیز کردهاند و سرمایه در درون دارایى بنیاد، گردش طبیعى خود را دارد. این دو مفهوم عبارتند از: 1) «شخصیتحقوقى» بنیاد و تعلق اموال به این شخصیت؛ 2)مفهوم نهاد کلى دارایى و استقلال آن در برابر اجزاء دارایى.
2. دلایل و اهداف: هر دو مفهوم «شخصیتحقوقى» و «دارایى» در حقوق کنونى ما وجود دارد: شخصیتحقوقى موقوفه بهتدریج در فقه شکل گرفت و شناخته شد و قانون اوقاف آن را رسمى کرد. مفهوم دارایى کلى و مستقل از اجزاء نیز، که خود شاخهاى از شخصیتحقوقى اموال است، امروز از امور بدیهى است. پس، ذهن کنجکاو در برابر این پرسش قرار مىگیرد که چرا ما با استفاده از ابزارهاى نو به بازنگرى قواعد سنتى و از جمله «حبس عین» نپردازیم و نقص این نهاد مفید را همچون بنیادهاى خیریه در جهان برطرف نسازیم؟
طرح «تحول مفهوم وقف و دورنماى آینده آن» تلاشى استبراى نزدیک ساختن مفهوم وقف به بنیادهاى خیریه با حفظ موازین فقهى؛ و همه ابداع و ابتکار در این تلفیق و همگامى است و مىتواند نظام حقوقى وقف را دگرگون سازد و کاربرد اقتصادى و ادارى فراوان داشته باشد.
3. موضوعات و عناوین کلى: 1) انگیزههاى روانى و اجتماعى وقف 2) تاریخ شکل یافتن فکر شخصیتحقوقى وقف در فقه و بازتاب آن در قوانین کنونى 3) تحول هدفها و نیازهاى عمومى 4) شیوه وقف و اثر این تحول در وقف و بیهودگى حبس عین 5) ساختار بنیادهاى خیریه در کشورهاى دیگر.
هدف از وقف و نقش آن در تکوین نهاد حقوقى
شناخت هیچ ماهیتى، جز از راه پى بردن به هدف آن ممکن نیست. نهاد وقف نیز تابع همین قاعده است: براى پى بردن به فلسفه وقف و هدفهاى این نهاد حقوقى، بحثى تاریخى و روانى مورد نیاز است تا به وسیله آن، انگیزههاى واقفان و مصلحتهاى اجتماعى و نیز سیاستحقوقى در این زمینه از نزدیک مطالعه شود. انگیزههاى روانى وقف چندان گونهگون است که به دشوارى مىتوان آنها را به شمارش کشید. با وجود این، بر مبناى غلبه انگیزه خودخواهى یا اندیشههاى غیرخواهى، مىتوان آنها را به دو گروه اصلى تقسیم کرد:
1. میل به جاودانه زیستن و مبارزه با نیستى
در این گروه، انگیزه خودخواهى بر اندیشه خیر مىچربد؛ هرچند که ممکن است فرد براى رسیدن به هدف نهایى ناچار شود که به کارهاى مفید اجتماعى دست زند و از این راه به دیگران نیز نفعى برساند. پس نباید تقابل این دو گروه را با تقسیم مرسوم وقف خاص و عام اشتباه کرد. زیرا احتمال دارد که وقف عام به انگیزه شهرت یافتن یا ماندگار شدن انجام پذیرد یا در وقف خاص هدف، دستگیرى و حمایت از شخص معین یا گروهى محدود باشد.
براى توضیح اینگونه انگیزهها، بحث را با این ترس دیرین روانى آغاز مىکنیم که بیم از مرگ و نیستى همیشه انسان را آزرده و خطر نابودى، امنیتخاطر او را از بین برده است؛ چندانکه در حال آسایش و توفیق نیز از آن رنج مىبرد. در ادب پارسى نیز بارها از این رنج و دغدغه خاطر سخن رفته است؛ چنانکه خواجه شیراز در وصف این نگرانى مىسراید:
مرا در منزل جانان چه امن عیش، چون هر دم
جرس فریاد مىدارد که بر بندید محملها
شب تاریک و بیم موج و گردابى چنین هایل
کجا دانند حال ما سبکباران ساحلها
نگرانى از آینده تاریک و بیم موج و گردابى هولناک که بر سر راه است، هر عاقلى را به اندیشه وامىدارد که چه کند. آیا این دلهره و ترس بیهوده است و باید بر آن غلبه کرد؟ یا راهى وجود دارد که بتوان از تاریکى و موج و گرداب به سلامت گذشت و به سبکباران ساحلها پیوست؟
حکیمان کوشیدهاند تا از راه منطق بر این ترس غلبه کنند؛ چنانکه گفته شده است که بیم داشتن از مرگ، ناروا و بیهوده است؛ چراکه تا انسان وجود دارد مرگ نیست، و زمانى که مرگ آید انسان نیست. این استدلالى است که به زبان، مشکل را حل مىکند، ولى پاسخ دل مشوش و مضطرب را نمىدهد و ترس از حادثه بنیانکن عمر را برطرف نمىسازد.
شوپنهاور به شیوه دیگرى چاره درد مىکند: حکیم آلمانى در سده هجدهم، در کتاب «جهان نمایش و اراده است» فلسفه خود را با این سخن آغاز مىکند که «جهان تصور من است» و مقصود از جهان تصورى، عوارض و حادثههایى است که به حس و شعور ادراک مىشود و تابع وجود و ذهن انسان است. او اراده را اصیل و منبع همه نیروها مىداند و درباره مرگ مىنویسد:
چون اراده همان مهر به هستى و زندگى است، پس هر موجودى از مرگ گریزان و بیمناک است؛ ولیکن مرگ فقط عارض امورى است که متعلق به جهان عوارض و حوادث است و عارض ذات که همان اراده یا نفس است نمىشود... مرگ عارض افراد است نه انواع، پس فرد چون بمیرد مرگ او عبارت از برطرف شدن عوارضى است که حادث شده بودند، اما حقیقت او یعنى نفس که حادث نبوده باز باقى است و به اصل خود یعنى به اراده کل بازگشت مىنماید.... (1)
پیامبران الهى نیز وعده جاودانگى روح را دادند تا آرامش انسان را تامین کنند و از همه مهمتر، وعده دیدار معشوق را هم بر آن افزودند. به انسان نهیب زدند که به سوى حق مىرود و در آن پیشگاه عدالت، مسئول اعمال خویش است. این وعده الهى، که از روزن دل و با ابزار ایمان نفوذ مىکرد، در مؤمنان مؤثر افتاد و به قلب آنان اطمینان بخشید. اما این اثر ویژه مؤمنان و مخلصان است و تنها ترس صافیان را از بین مىبرد؛ دیگران همچنان در جستجوى راهى براى فرار از مرگ هستند. وانگهى، در دل این صافیان و مؤمنان نیز امید به جاودانگى و رجوع به حق و رسیدن به معشوق، دغدغه دیگرى آفرید و ترس از نیستى جاى خود را به ترس از حسابرسى روز واپسین و مکافات آن داد. گویى جوهر حیات و هستى، پیوسته در حال مبارزه با نیستى است و سرشت انسان نیز همگام با همین قانون آفریده شده است.
در داستانهاى قدیمى، شرح این مبارزه به تفصیل دیده مىشود که چگونه زورمندان در پى اکسیر زندگى تلاش کردهاند: از جمله در خمسه نظامى (اسکندرنامه) آمده است که سردار مقدونى، پس از غلبه بر دارا، به انگیزه یافتن آب حیوان به حجاب ظلمات رفت، بدین خیال خام که، با تن شستن در آب حیات و نوشیدن آن، جاودانه شود و در اریکه قدرت بماند؛ ولى سرانجام در حسرت بماند و سرخورده بازگشت:
چو در چشمه یک چشم زد بنگرید
شد آن چشمه از چشم او ناپدید
بدانستخضر از سر آگهى
که اسکندر از چشمه ماند تهى
نه محرومى او نه از خشم او
نهان گشت چون چشمه از چشم او
تجربههایى از اینگونه نشان داد که انسان باید از این سودا بگذرد و وجود خاکى را به سرنوشت محتوم خود بسپارد. با وجود این، آرزوى ماندگار شدن همچنان باقى است و تنها، صورت مبارزه با نیستى تغییر یافته است: انسان آرزومند همین که از بقاى وجود خاکى و جسم خود مایوس شد، بر این سودا رفت که نام و یادگارى از خود باقى گذارد تا از یادها نرود. در جستجوى این یادگار، هر جمع به راهى رفتند: بعضى فرزندان صالح بهبار آوردند و خود را در وجود او یافتند و بدین دل خوش کردند که تجسم افکار و اعتقادهاى خود را در قالبى ساخته خود ببینند و براى آیندگان نهند؛ برخى بر آن شدند که دانشى اندوزند و آن را فراراه بازماندگان سازند؛ جمع دیگر نام نیک را برگزیدند و خدمتبه دیگران را بهترین شیوه شناختند، پس ناچار شدند که وسیله مالى این خدمت را، دور از دسترس وارثان، به کنارى محفوظ نگاه دارند و از ترکه جدا سازند. وقف، شکل خارجى و حقوقى همین آرمان است و بر همین مبناست که در اخبار، آن را «صدقه جاریه» نامیدهاند تا نشانهاى از احسان مستمر و پایدار باشد. (2)
2. میل به تحقق آرمانهاى دور از دسترس در زمان حیات، تشویق پیشوایان دینى به نیکى کردن و ادامه صدقه دادن و تقرب به خدا، از انگیزههاى دیگرى است که اشخاص را وادار به وقف کردن مىسازد. در این دسته از انگیزهها غیرخواهى و احسان، بر خودخواهى غلبه دارد: امروز تمام زیارتگاهها، بخش مهمى از نوانخانهها و مدارس قدیمى و حوزههاى علمى و مسافرخانهها از محل درآمد اوقاف اداره مىشود و تنوع آن به اندازهاى است که از نظر جامعهشناسى، تحقیق مستقلى را در این باره ایجاب مىکند؛ چندان که مىتوان گفت وقفنامهها کتابى است از شرح دردها و رنجها و آرزوهاى تحقق نیافته و گاه، بلندپروازیها و خودنماییها. (3)
حقوق، از دیدگاه اجتماعى، علم به نیازها و در خدمت آنهاست. باید وسیلهاى براى رفع این نیاز عاطفى و اخلاقى انسان تمهید شود که متناسب با طبیعتخواستها و نیازها باشد. وقف، این وسیله حقوقى و اقتصادى است که از دیرباز، قوانین، آن را شناختهاند و مذاهب نیز به گسترش آن کمک کردهاند. (4)
بخش نخست: تحول تاریخى نهاد وقف
تعریف وقف و ویژگیهاى آن
براى رسیدن به هدفهاى مطلوب اخلاقى، انسان مىتواند به طور غیرمستقیم عمل نماید و از وسایل دیگر نیز استفاده کند؛ مانند آن که مال خود را به شخصیتحقوقى موجود ببخشد و متهب را ملزم سازد تا آن را در جهتى که واهب مىخواهد به مصرف رساند. پارهاى از نظامهاى حقوقى (مانند فرانسه) این راه غیرمستقیم را ترجیح دادهاند، ولى توسل به اینگونه تمهیدها آزادى را محدود مىسازد و معایبى احترازناپذیر به بار مىآورد. بنابراین، بهترین راه این است که حقوق، قالب متناسب و مستقیمى را در اختیار خیرخواهان و نیکوکاران قرار دهد.
از آنچه گفته شد، چنین برمىآید که نهاد وقف داراى سه خصوصیت ممتاز و عمده است:
1. مال موقوف باید از نقل و انتقال و تلف مصون بماند و از شمار دارایى مالک خارج گردد؛ یعنى حبس شود. این حبس باید همیشگى باشد تا گذشت زمان نتواند آنچه را واقف ساخته است درهم بریزد.
2. باید آنچه حبس شده در مسیر حرکتخود به سوى هدفهاى وقف نهادینه شود؛ دارایى وقف اصالتیابد و تبدیل به «سازمانى حقوقى» گردد. زیرا ملک نمىتواند بىمالک بماند، مگر اینکه خود، نهادى مستقل باشد.
3. آنچه حبس شده باید در راه خیر و خدمتبه دیگران مصرف شود و وسیله ارضاى خودخواهى و سودجویى قرار نگیرد. زیرا بر مبناى اندیشه غیرخواهى تاسیس شده است.
این سه خصوصیت در ماده 55 قانون مدنى بدین عبارت آمده است: «وقف عبارت است از اینکه عین مال حبس و منافع آن تسبیل شود». (5) اکنون باید به تحلیل هریک از این ویژگیها پرداخت تا مفهوم وقف روشنتر شود.
الف. حبس دائم ملک و امکان گریز از آن
از نظر قانون مدنى، مالى وقف است که عین آن حبس شود؛ یعنى به اراده مالک، مصون از انتقال و تلف گردد. براى جلوگیرى از انتقال ملک به وارثان و تملک قهرى آن به وسیله طلبکاران، مال موقوف باید از شمار دارایى واقف بیرون رود. در اینکه لازمه وقف مال «فک ملک» واقف است، تردید معقولى جز از بعض محققان وجود ندارد. (6) تنها بحث در این است که آیا ملکیت، پس از جدا شدن از دارایى واقف، به موقوف علیهم انتقال پیدا مىکند یا خود، اصالت و شخصیت مىیابد؟ پاسخ این پرسش را نیز در بحثهاى آینده خواهیم دید؛ ولى آنچه را باید یادآورى کرد، لزوم حبس عین و انتزاع آن از مالکیت واقف است (ماده 61ق.م.).
نتیجه منطقى لزوم حبس عین این است که تنها اعیان اموال را مىتوان وقف کرد؛ منفعت و دین (7) و حق نمىتواند موضوع این نهاد حقوقى قرار گیرد. بعضى کوشیدهاند که حق را نیز در زمره اعیان آورند و وقف آن را نافذ بدانند، ولى این نظر هنوز در اندیشهها رسوخ جدى نکرده است. از میان اعیان نیز مالى قابل وقف کردن است که با انتفاع از بین نرود و حبس آن ممکن باشد (ماده 58ق.م.). (8) این قید دامنه وقف و آزادى اراده را محدود مىسازد؛ در حالى که اگر ممکن بود که اموال مورد وقف گردش اقتصادى و طبیعى خود را داشته باشند و دارایى موقوفه براى رسیدن به هدف واقف مورد بهرهبردارى قرار گیرد، از معایب اقتصادى این نهاد حقوقى و اخلاقى پرهیز مىشد و میزان دارایى وقف نیز فزونى مىیافت.
یکى از ایرادهایى که پیروان اقتصاد آزاد به «وقف» مىگیرند این است که حبس مال باعث مىشود که ثروت کشور از گردش و فعالیتباز ماند و زیانهاى فراوان اقتصادى به بار آید و عین موقوفه نیز رو به خرابى رود و بدرستى اداره نشود.
در حقوق قدیم، از جمله در فقه، دو مشکل اساسى وجود داشت که حبس عین مال را براى بقاى وقف ایجاب مىکرد؛ ولى در نظریههاى جدید حقوقى این هر دو مشکل از بین رفته است: مشکل نخست در پذیرش شخصیتى اعتبارى و غیر از انسان براى وقف بود که امروزه ما به آن شخصیتحقوقى مىگوییم. مشکل دوم شناخت مفهوم دارایى به عنوان موجود اعتبارى مستقل از اجزاء آن است.
این امکان با پخته شدن و پرورش دو نظریه «شخصیتحقوقى» و «دارایى» به وجود مىآید. زیرا اگر پذیرفته شود که اختصاص اموال به مصرف خاص و براى رسیدن به هدف معین، خود شخصیتحقوقى به وجود مىآورد و این موجود اعتبارى مىتواند دارایى خاص داشته باشد، و نیز اگر قبول شود که دارایى مفهومى کلى و مستقل از اجزاء آن است و با فزونى و کاستى اجزاء از بین نمىرود، براى استمرار کار وقف، کافى است گفته شود که آنچه وقف شده در شمار دارایى این شخصیت است و انتقال و تلف هر جزء به آن مفهوم کلى صدمه نمىزند؛ آنگاه نه حبس مال ضرورت دارد و نه محدود کردن وقف به اعیان اموال لازم مىآید. تنها لازم است که واقف، شخصیتیا بنیاد مورد نظر را به وجود آورد و مال وقف را به آن تملیک کند.
ولى از آنجا که نظریههاى یاد شده نزد پیشینیان به صورت کنونى پرورش نیافته بود، با اینکه به اجمال آنها را مىشناختند و آثار این مفاهیم را رعایت مىکردند، استقرار وقف را منوط به بقاى عین موقوف مىدانستند. پس ناچار بودند که لازمه وقف را حبس عین مال قرار دهند. همین نظریه از فقه به قانون مدنى رسیده و در آن، وقف به «حبس عین و تسبیل منفعت» تعریف شده است.
این نکته نیز ناگفته نماند که وجود نهاد حقوقى وقف و گسترش آن در حقوق اسلام و قانون مدنى، هرچند که وابسته به حبس اموال موضوع آن باشد، خود نشانه تکامل فکرى درخشانى است که هنوز هم حقوق بعضى از کشورهاى متمدن کنونى نتوانستهاند پذیراى آن شوند. زیرا در نظام وقف، مالى که به هدفهاى آن اختصاص مىیابد، بدون نیاز به اذن دولت و تنها در اثر تراضى مالک و ذىنفع در انتفاع از آن، به شخصیتحقوقى تبدیل مىشود و مىتواند داراى حق و تکلیف شود. (9)
شرط ایجاد چنین سازمان حقوقىاى دوام وقف است که در فقه و قانون مدنى از شرایط پارهاى از فقیهان درباره این شرط تردید کردهاند (11) که دیگران بدان پاسخ گفتهاند و منشا تردید، درستى وقف منقطع است. (12)
ب. شخصیتحقوقى ناشى از اختصاص مال به هدف خیر
پس از این که عین مال، حبس و منافع آن به مصرف معین اختصاص یافت، مهمترین مسالهاى که در حقوق سنتى مطرح مىشود وضع تعلق این مال است: 1)آیا عین حبس شده همچنان در مالکیت واقف باقى مىماند؟ 2)آیا این عین به موقوف علیهم تملیک مىشود و به آنان تعلق دارد؟ 3)آیا وقف، خود سازمان خاص مىیابد و از شخصیتحقوقى بهرهمند مىشود و عین مال به این سازمان تعلق پیدا مىکند؟
هریک از این احتمالها طرفدارانى در فقه دارد. ولى بررسى خط فکرى محققان نشان مىدهد که کم و بیش متوجه ضرورت شناسایى وجودى مستقل از واقف و موقوف علیه براى وقف بودهاند. و سرانجام نیز به آن رسیدهاند و، در واقع، شناختشخصیتحقوقى وقف دنباله همان اندیشه نخستین است.
این فکر در آغاز بدینگونه ظاهر شد که، براى رهایى از تعلق عین موقوفه به اشخاص، آن را منسوب به خدا سازند و مال وقف را، بویژه در موقوفات عام، ملکالله شمارند که اختصاص به مصرف معین آدمیان یافته است. سپس پارهاى از محققان کوشش کردند که ضرورت ارتباط و تعلق ملک را به شخص انکار کنند و نظریهاى فراهم سازند که استقلال و اداره وقف را، به صورتى که در احکام شرع وجود دارد، توجیه کند.
در واقع مىتوان گفت وجود یک «سازمان حقوقى شخصگونه» در فکر حقوقدانان ما وجود داشته و تنها نمىدانستند که آن را با چه نامى مشخص کنند؛ از نظر ادارى و آثار، آنچه ساخته و پرداخته بودند، چیزى از یک شخصیتحقوقى کم نداشت. زیرا وقف:
1. موجودى داراى نام و دارایى خاص است؛
2. به وسیله مدیر منصوب واقف یا مقامهاى عمومى اداره مىشود و تنها تابع مقررات وقفنامه است (مانند اساسنامه شرکتها)؛
3. پس از مرگ واقف به زندگى حقوقى خود ادامه مىدهد و وجودى دائمى است؛
4. طرف قراردادها واقع مىشود و حق و تکلیف پیدا مىکند.
این شخصیت، بدون اینکه نیازى به اجازه دولتیا ثبت در دفاتر یا تشریفات دیگر باشد، بهوجود مىآید و جالبتر اینکه تنها از مجموعه اموال یا ملکى که حبس شده و اختصاص به جهت و مصرف معین یافته است، به وجود مىآید؛ مفهومى که تنها در حقوق جدید پارهاى از کشورها، مانند آلمان و سویس، پذیرفته شده است.
بدین ترتیب، پذیرفتن شخصیتحقوقى وقف در قوانین کنونى نیز به آسانى رسوخ کرد؛ چنانکه در گام نخست، ماده 3 قانون اوقاف مصوب تیرماه 1354 اعلام کرد: «موقوفه عام داراى شخصیتحقوقى است و متولى یا سازمان اوقاف حسب مورد نماینده آن است» و در گام نهایى، ماده 3 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب 1363 شخصیتحقوقى وقف را، قطعنظر از عام یا خاص بودن آن، پذیرفت. تنها نکتهاى که از اصالت این شخصیت مىکاهد، وابستگى آن به وجود عینى است که به همین منظور حبس شده و منافع آن به مصرف معین اختصاص یافته است. در شخصیتهاى حقوقى کنونى، دارایى شخص مفهومى کلى و مستقل از اجزاء آن است و با از بین رفتن هیچ مالى وجود شخص از بین نمىرود. ولى در وقف، وجود عین موقوفه از ارکان اساسى این سازمان حقوقى است. و این در حالى است که حکمت وجود قید «حبس عین» از بین رفته است و از لحاظ نظرى، هیچ نیازى به آن احساس نمىشود.
به هر حال، پیشبینى نهاد حقوقى وقف و ویژگیهاى این نوع خاص از مالکیت در قانون مدنى، وسیله مهمى براى تبدیل مالکیتهاى خصوصى به مالکیتهاى جمعى و عمومى است.
اکنون، به دلیل اهمیت موضوع، به بحث فقهى نزدیکتر مىشویم تا در خلال مباحث پراکنده، جوهر شخصیت را در اندیشهها بیابیم.
تحول فکرى در فقه
بر پایه این فکر که مالکیتباید به شخص نسبت داده شود تا تحقق خارجى یابد، مساله تعیین سرنوشتحق مالکیت، یکى از دشوارترین مباحثى است که در وقف با آن روبهرو هستیم. شاید امروز، به دلیل آشنایى کافى حقوقدانان ما با مفهوم «شخصیتحقوقى» از دشوارى مبحث کاستهشده باشد. لیکن از نظر مطالعه تاریخى در فقه، این اشکال باقى است که فقهاى گذشته، با وجود ناشناخته بودن شخصیتى که بتواند مستقل از انسان باشد، چگونه مىتوانستند اداره وقف را به عنوان سازمانى جدا از دارایى واقف یا موقوف علیه توجیه کنند؟
نکته جالبى که نباید از نظرها دور بماند این است که فقها از راه تمهید نظریهاى کلى درباره مالکیت اموال وقف شده به راهحلهاى عملى اداره وقف دست نیافتهاند، بلکه با توجه به زمینههاى اجتماعى و نیازهاى عاطفى مردم و با استفاده از اخبار، قواعد حاکم بر وقف را به دست آوردهاند: یعنى از طبیعىترین راه، نهاد اجتماعى وقف و نیاز و گرایش به مالکیت جمعى را به یک سازمان حقوقى تبدیل کردهاند، آنگاه بدین فکر افتادهاند که چگونه این سازمان پیش ساخته را در قالب نظریههاى حقوقى توجیه کنند. بدین ترتیب، جستجوى مالک عین موقوفه اهمیت عملى شایانى براى آنان نداشت؛ چندان که مرحوم سید محمد کاظم طباطبایى، در عین حال که با کمال دقت و ظرافتبنیان یکى از مهمترین نظریههاى حقوق جدید (شخصیتحقوقى) را بررسى مىکند، از این بحث تنگ حوصله مىشود و آن را بىفایده یا از لحاظ عملى کمفایده مىبیند.
در هر حال، فقیهان با قبول اداره وقف به شکل سازمان حقوقى و قطع اختیار واقف در این بخش از دارایى خود، با این پرسش منطقى روبهرو شدهاند که مالک عین موقوفه کیست؟ آیا واقف همچنان مالک است و عین موقوفه در دارایى او حبس شده است؟ آیا موقوف علیهم مالک است و حقوق، این مالکیت را براى باقى نگاهداشتن بنیان مؤسسات خیریه محدود کرده است؟ آیا این گونه اموال، خود اصالت و شخصیت پیدا مىکند و از دایره تعلق به آدمیان بیرون مىرود؟ در این مباحث است که مایههاى فکرى اعتقاد به وجود شخصیتحقوقى را مىتوان آشکارا دید:
این پرسشها ناشى از وجود اصولى سنتى است که در حقوق بیشتر کشورها مورد احترام است و همین امر نیز یافتن پاسخ درست را دشوارتر مىسازد: از جمله اینکه هیچ ملکى بدون مالک تصور نمىشود، پس باید دید مالک عین موقوفه کیست؛ ملک باید به شخص تعلق یابد تا او صاحب حق، و ملک موضوع حق قرار گیرد. سالیان دراز حقوقدانان تنها انسان را به عنوان شخص طبیعى مىشناختند؛ سپس به یارى فرضهاى حقوقى و بعدها به عنوان موجودى حقیقى، به وجود شخص حقوقى پى بردند. ولى هنوز هم در اینکه مجموعهاى از اموال بتواند چنین شخصیتى یابد به شدت تردید دارند و تنها پارهاى از قوانین جدید، وجود اموالى را که به هدف و مصرف خاص اختصاص داده شده است، به عنوان شخص حقیقى شناختهاند. بدین ترتیب، اهمیت و ضرورت پاسخ به پرسشهاى مطرح شده روشن مىگردد و باید دید قوانین و حقوقدانان ما چه موضعى را در برابر این دشواریها برگزیدهاند:
1 . معدودى از فقهاى امامیه و بعض از عامه (13) اعتقاد دارند که عین موقوفه حبس مىشود و در ملک واقف باقى مىماند؛ زیرا ظاهر از لزوم حبس عین (14) با انتقال آن به دیگرى منافات دارد. پس تنها ثمره مال است که به موقوف علیهم مىرسد.
بر این نظر انتقاد شده است که لزوم حبس عین با انتقال آن به دیگرى یا خروج از ملکیت واقف منافات ندارد؛ زیرا مىتوان عین را در ملکیت موقوف علیهم نیز حبس کرد. (15) وانگهى، وقتى شخص نتواند عین یا منفعت مالى را بفروشد یا ببخشد و مال از او به میراث نرسد، چگونه مىتوان ادعا کرد که او مالک است؟ در اثر وقف، رابطه مالک با عین موقوفه قطع مىشود: عین از ملکیت او بیرون مىرود و دیگر به او باز نمىگردد. از مفاد ماده 61 قانون مدنى نیز همین معنى استفاده مىشود. زیرا به موجب آن، «وقف بعد از وقوع آن بنحو صحت و حصول قبض لازم است و واقف نمىتواند از آن رجوع کند یا در آن تغییرى بدهد یا از موقوف علیهم کسى را خارج کند یا کسى را داخل در موقوف علیهم نماید یا با آنها شریک کند یا اگر در ضمن عقد متولى معین نکرده بعد از آن متولى قرار دهد یا خود به عنوان تولیت دخالت کند».
با وجود این، فقیهانى که وقف منقطع را (مانند وقف بر کسانى که منقرض مىشوند) درست و از اقسام وقف مىدانند و همچنین وقف درباره بعض از منافع را نافذ مىشمرند، در این دو مورد، عین حبس شده را ملک واقف مىبینند. (16) ولى، چنانکه گفته شد، منقطع بودن وقف نیز با لزوم فک ملک واقف منافات ندارد. از ظاهر ماده 55 قانون مدنى نیز برمىآید که براى تحقق وقف باید تمام منافع تسبیل شود، و بر فرض هم که چنین وقفى درستباشد، تنها در مورد بعضى از منافع که براى واقف باقى مانده، ملکیت او از بین نمىرود. (17)
2. بین فقهاى امامیه مشهور است که مال وقف به موقوف علیهم تملیک مىشود. (18) مبناى استدلال این گروه بر دو اصل استوار است: اول اینکه در اثر وقف، رابطه حقوقى بین مالک و عین قطع مىشود. دوم اینکه تصور ملک بدون مالک امکان ندارد. بر این مبنا، اعتقاد دارند که ناچار باید موقوف علیه را مالک شمرد. اینان، در برابر ایراد کسانى که مىگویند چگونه موقوفعلیه را مى توان مالک شمرد، در حالى که نه حق فروش آن را دارد و نه از او به میراث مىماند، پاسخ مىدهند که عدم امکان فروش مال، مالکیت را محدود مىسازد ولى میانتهى نمىکند؛ بویژه آن که در پارهاى موارد نیز بیع وقف تجویز شده است. رابطه حقوقى موقوف علیه با مال وقف، داراى نشانههاى اصلى مالکیت است. زیرا منافع ملک را موقوف علیه مىبرد و اگر کسى مال وقف را تلف کند در برابر او ضامن مثل یا قیمت است.
این گروه حتى در مورد موقوفات عام (مانند فقرا) و بر جهات (مانند پل و مدرسه و مسجد) اعتقاد دارند که موقوف علیهم مالکند؛ جز اینکه در چنین مواردى موقوف علیه کلى است و هیچ مانعى ندارد که ملکیتى به کلى نسبت داده شود، مانند وصایا و نذور و اموال عمومى.
اشکال مهمى که بر این استدلالها مىتوان وارد کرد در این نکته خلاصه مىشود که، اگر موقوف علیهم تنها حق انتفاع از مال وقف را داشته باشند، هم منافع از آن ایشان است و هم ضمان تلف به سودشان به وجود مىآید. پس این نشانهها را نباید دلیل مالکیتشمرد. آنچه در این میان اهمیتشایان دارد و در حقوق ما بهروشنى انجام شده، تمیز میان مالکیت عین و منافع، و پرهیز از اختلاط این دو است. موقوف علیهم بر عین حبس شده حق انتفاع دارند، ولى این امتیاز دلیل نمىشود که مالک عین باشند؛ آن هم مالکیتى که هیچ نشانهاى از سلطه اختصاصى و دائم را، که جوهر این حق است، دارا نیست.
درست است که پس از وقف، مالک نسبتبه عین بیگانه است، ولى این واقعیت نیز دلیل تملیک مال به موقوف علیه نمىشود. زیرا مىتواند همچون مال بدون مالک (مانند ملکى که از آن اعراض شده و هنوز تملیک نگردیده است) تلقى شود. وانگهى، چه مانع عقلى وجود دارد که این اموال به دلیل اختصاص یافتن به جهت معین و به دلیل حبس قانونى آنها، خود اصالتیابد و همچون شخصیتى اعتبارى و حقوقى در اجتماع، زندگى ویژه خود را داشته باشد. بویژه در مورد اوقاف عام، پذیرش چنین موجودى به مراتب آسانتر از این است که تملیک به سود کسانى قبول شود که وجود خارجى ندارند (مانند تملیک بر دانشجویان مدرسهاى که هنوز تاسیس نشده است) یا به سود جهتى که تنها نشانه مصرف وقف است، بدون اینکه مالک آن معلوم باشد (مانند وقف بر مساجد و پلها و مدرسهها). (19)
3. جمعى از محققان، که موقوف علیه را مالک وقف مىدانند، در مورد اوقاف عام، مال موقوف را از آن خدا مىپندارند. اشکال در این است که در وقف بر جهتیا بر غیر محصور، همه در برابر انتفاع از عین، وضعى برابر دارند و نمىتوان عین موقوفه را ملک همه شمرد؛ در مرحله نخست مصرف وقف اهمیت دارد که خدمتبه مردم و در راه خداست؛ پس براى رفع اشکال بهترین تمهید این است که وقف، ملک خدا دانسته شود و اشخاص ذىنفع از این خوان نعمتبهرهمند گردند. (20)
در نظر اینان، سه نوع وقف وجود دارد: 1)تملیک در وقف خاص؛ 2)فک ملک در مساجد و جهات؛ 3)خروج ملک از میان مردم و تعلق آن به خدا، در موقوفات عام. (21)
بدین ترتیب، نخستین نشانههاى اعتقاد به وجود شخصیت و اصالت وقف در سایه منسوب کردن آن به خداوند دیده مىشود. در واقع، این تعبیر نوعى مجاز و فرض حقوقى است که براى نمایاندن اصالت مالکیت وقف به کار رفته تا عین حبس شده از هرگونه تعلقى برهد و به منبعى بالاتر از خاکیان وابسته شود؛ وگرنه همه محققان اسلامى بر این باورند که خدا قادر و مالک همه چیز است و هنگامى که سخن از مالکیت مىرود مقصود این است که در روابط اجتماعى ملک به چه شخصى اختصاص داده شده است. پس منسوب کردن مال به مالک نخستین جهان، رفع اشکال در روابط آدمیان نمىکند، جز اینکه به ملک اصالتى بیرون از تعلقهاى متعارف مىبخشد. به هر حال، بعضى از فقیهان این فکر را در مورد همه اقسام وقف به کار بردهاند.
4. مرحوم سید محمد کاظم طباطبایى، در عین حال که هیچ مانعى نمىبیند که حتى در وقف دائم نیز مال در ملکیت واقف باشد، تعبیراتى دارد که زمینه فکرى مربوط به قبول شخصیتحقوقى وقف را آشکارا نشان مىدهد. این محقق، مالکیت موقوف علیهم و خداوند را مردود مىداند و اعتقاد دارد که خروج مال از ملک واقف با تملیک آن به دیگرى ملازمه ندارد. زیرا آنچه نامعقول به نظر مىرسد ملک بدون مالک است، نه مال بدون مالک (مانند مال مورد اعراض). وقف مانند مال بىمالک است و ضرورتى ندارد که در پى مالک آن باشیم؛ مالى که به طور مستقل اداره مىشود و به مصرف مىرسد، بدون اینکه تعلق به شخص داشته باشد. (22)
او در مورد اوقاف عام، مىافزاید: هیچ ضرورتى ندارد که مالک آن موجود باشد. زیرا مالکیت رابطهاى استبین مالک و مملوک و از حیث لزوم وجود، هیچ تفاوتى بین این دو پایه «ملکیت» نیست. پس همانگونه که مملوک مىتواند معدوم باشد (مانند کلى در ذمه و منافع و ثمره درخت پیش از بروز آن) مالک نیز مىتواند کلى و معدوم باشد. پس چرا باید در مالکیت «فقرا» یا «دانشجویان» به دلیل این که مفهوم کلى است و وجود خارجى ندارد تردید کرد؟ (23)
بهاضافه، ملکیت از امور اعتبارى است و لزومى ندارد که مانند سپیدى و سیاهى داراى محل خارجى باشد و کافى است که داراى محلى اعتبارى باشد؛ حتى مىتوان گفت وجود ملکیتبا اعتبار عقلایى یکى است (مانند وجود حرمت و وجوب و مانند اینها). پس لزومى ندارد که وجود ملکیت فرع بر وجود محل خارجى آن شود، چنانکه حرمت زنا نیز پیش از وقوع آن وجود دارد. (24)
بدین ترتیب، این فقیه روشنبین مىکوشد تا خود را از قیود سنتى مالکیتبرهاند و وجود آن را قطعنظر از شخص مالک تصور کند. اینگونه تلاشها که شاید ناخواسته، مبنى بر تصورى کنگ از وجود شخصیتحقوقى براى جمع اموال باشد، زمینه فکرى و نهادى وجود یک سازمان حقوقى مستقل را براى وقف نشان مىدهد. بویژه آن که از نظر آثار اداره، وقف چیزى از یک سازمان یا شخصیتحقوقى کم ندارد؛ جز اینکه وجود آن مبتنى بر «حبس عین موقوفه» و بقاى آن است.
به هر حال، چنانکه گفته شد، قانون اوقاف وقف عام را داراى شخصیتحقوقى شمرده است (ماده 3). این حکم، خود نوعى پیشرفتحقوقى است، ولى این پرسش را به وجود مىآورد که چرا وقف خاص مشمول آن نباشد؟ اگر وقف عام شخصیتى را بهوجود مىآورد، چرا وقف خاص مشمول آن نباشد؟ اگر وقف عام شخصیتى در حقوق عمومى باشد، آیا نباید وقف خاص نیز شخصیتى در حقوق خصوصى به حساب آید؟ به نظر مىآید که ماده 3 متاثر از نظر فقهایى بوده است که بین وقف عام و خاص در تعیین اثر وقف تفاوت گذاردهاند؛ در حالى که واقعیت جز این است.
ماده 3 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب 1363 این نقص را برطرف کرد و با اعلام این حکم که «هر موقوفه داراى شخصیتحقوقى است و متولى یا سازمان حسب مورد نماینده آن مىباشد»، شخصیتحقوقى وقف را، عام باشد یا خاص، شناخت.
ج. تسبیل منفعت، گرایش به مالکیت جمعى
چنانکه گفته شد، در تعریف وقف آمده است که منافع تسبیل مىشود. ظاهر از واژه «تسبیل» این است که منافع در راه خدا صرف شود. (25)
با وجود این، بسیارى از فقیهان آنرا به معنى اباحه و مصرف در جهتى دانستهاند که وقف براى آن انجام شده است. به همین جهت نیز این گروه، اصطلاح «اطلاق منفعت» را بلیغ تر از «تسبیل منفعت» دیدهاند. (26) قانون مدنى واژه تسبیل را ترجیح داده است و بر مبناى آن مىتوان ادعا کرد که قصد قربت از شرایط تحقق وقف است، بویژه آن که در اخبار نیز وقف را نوعى صدقه دانستهاند و در صدقه بىگمان قصد قربتشرط است. (27) ولى این ادعا را نباید پذیرفت؛ چراکه مصرف در راه خیر، خود از نظر اخلاقى پسندیده و به سوى راه خداست، هرچند که به منظور دیگرى باشد و داعیههاى عاطفى و آرمانهاى انسانى انگیزه اصلى به شمار آید. (28) بنابراین، تسبیل ملازمه با قصد قربت ندارد.
آنچه انکارناپذیر به نظر مىرسد این است که وقف، هم از نظر پیشینه تاریخى این نهاد و هم از لحاظ وجود واژه «تسبیل» در تعریف آن، باید از شایبههاى خودپرستى و سودجویى دور بماند؛ مال به سود دیگران حبس شود و به انگیزههاى نوعدوستى و غیرخواهى اختصاص یابد. بنابراین، واقف نمىتواند مالى را به سود خود و براى جبران ضررها و هزینههاى شخصى یا تحصیل منفعت وقف کند؛ چنانکه ماده 72 قانون مدنى در این باره اعلام مىکند: «وقف بر نفس، به این معنى که واقف خود را موقوف علیه یا جزء موقوف علیهم نماید یا پرداخت دیون یا سایر مخارج خود را از منابع موقوفه قرار دهد، باطل است، اعم از اینکه راجع به حال حیات باشد یا بعد از فوت».
با وجود این، اگر وقف بر مصالح عامه شود و واقف نیز خود یکى از مصداقهاى موقوف علیهم قرار گیرد (مانند وقف بر مسجد و مدرسه) یا وقف بر غیرمحصور شود و خود یکى از مصداقها باشد (مانند اینکه بر مستمندان یا دانشمندان رشته معینى از علوم وقف کند و خود مستمند شود یا در آن رشته تبحر یابد) مانعى ندارد (ماده 74ق.م.). در مورد وقف بر مصالح عموم، قانون مدنى تصریح دارد، ولى در وقف بر غیرمحصور نیز باید همان حکم را پذیرفت. زیرا در این مورد هم وقف بر جهت و مصرف معین شده است. واقف خواسته استبدین وسیله از درماندگان دستگیرى کند یا باعث ترویج دانش خاصى شود. پس انتفاع او، به عنوان یکى از گامهاى رسیدن به هدف معهود، وقف بر نفس به شمار نمىآید؛ مگر اینکه هنگام وقف قصد خروج خود را کرده باشد. (29) همچنین ضرورتى ندارد که وقف بر بیگانگان شود و عواطف شخصى واقف در آن مؤثر نیفتد. پس مىتوان مالى را بر اولاد یا خویشان و خدمتگزاران و میهمانان وقف کرد (ماده 73ق.م.)؛ هرچند که غنى شدن آنان از تکالیف واقف بکاهد (مانند وقف بر پدر و مادر یا اولاد).
ولى نمىتوان وقف را (مانند آنچه در هبه گفته شد) با شرط عوض به موقوف علیهم پیشنهاد کرد: بدین ترتیب که آنان موظف شوند هزینه زندگى واقف یا دیون او را بپردازند یا بر آنان شرط شود که مالى را به واقف یا شخص ثالثبدهند. زیرا شرط عوض با مفهوم «تسبیل» منافات دارد؛ هرچند که از منافع وقف نباشد.
تحول هدفها و همگامى با نیازهاى اجتماعى
آنچه از دیدگاه جامعهشناسى قابل مطالعه است، تنوع هدفهاى خیر و تحول آن از حمایت فردى شخص به سوى منافع اجتماعى است؛ چنانکه از قدیم، این حمایتبه شیوه دستگیرى از محرومان و نیازمندان و هدفهاى مذهبى (مانند سوگواریها) انجام مىشده است. با شکوفا شدن جامعه سرمایهدارى و پیشرفت صنایع، این هدف رنگ دیگرى به خود مىگیرد؛ ابزار نیات خیر دستگیرى و احسان نیست؛ انجام دادن خدمت عمومى است که تبدیل به مدرسه و بیمارستان مىشود و در کشورهاى پیشرفته تامین وسایل تحقیق در امور پزشکى، انسانى، حمایت از دانشگاهها و ترویج فرهنگ کشور، جایگزین حمایتهاى فردى نخستین شده است.
بخش دوم. ایجاد بنیادهاى خیریه در حقوق خارجى
در کشورهاى اروپایى، وقف به معنایى که در قوانین ما وجود دارد (حبس عین و تسبیل ثمره) به چشم نمىخورد؛ ولى فکر ایجاد سازمانى که دارایى آن به هدفهاى خیر اختصاص یابد از دیرباز وجود داشته است و هماکنون بنیادهاى خیریه در غالب کشورها، بویژه در آمریکا، سهم بزرگى در امور اجتماعى و سیاسى و اقتصادى به عهده دارند و نام برخى از آنها در جهان پرآوازه است: مانند بنیاد، (Foundation) (30) نوبل در سوئد و بنیادهاى فورد و راکفلر در آمریکا.
الف. حقوق فرانسه
در فرانسه، بنیادهاى خیریه رشد چندانى نیافت و یکى از مهمترین دلایل آن دشمنى فردگرایان پس از انقلاب با وجود شخصیتهاى حقوقى است که مىتوانستند یک هدف سیاسى یا مذهبى را تعقیب کنند. قانونگذار فرانسه هنوز هم نتوانسته استخود را از پیشداوریهاى زمان انقلاب 1789 درباره خطرهاى وجود شخصیتهاى حقوقى برهاند و آن را در کنار دولتبشناسد. (31) در قرن هجدهم، روح فردگرایى و اقتصاد آزاد با بنیادهاى خیریه نامساعد مىنمود. چراکه این سازمانها از سرعت انتقال و گردش داراییها مىکاست. به همین جهت، انقلاب همه بنیادها را از بین برد. این دشمنى به تدوین کنندگان قانون مدنى فرانسه نیز به میراث رسید. بهاضافه، آنان با این فکر که دارایى بتواند از شخص جدا شود و به دلیل اختصاص یافتن به هدف معین، صالتیابد مخالف بودند. به پندار آنان، مؤسسان چنین بنیادهایى باید تنها از قالبهاى موجود حقوقى استفاده کنند؛ اموالى را که مایلند به مصرف خاص برسد، به وسیله هبه یا وصیتبه شخصیتهاى حقوقى موجود تملیک کنند و تحقق هدف خود را به صورت شرط بر متهب یا موصىله تحمیل نمایند. تنها شوراى دولتى است که خود را پایبند به سنتها و رویهها و متون مواد نمىبیند و در راه ایجاد اینگونه مؤسسات تسهیلاتى فراهم مىآورد.
در حقوق فرانسه، دارایى نمىتواند، بدون اینکه به شخص منسوب و به وسیله او اداره شود، زندگى حقوقى داشته باشد. پس هرکه مىخواهد دارایى جدید به وجود آورد، باید در اندیشه ایجاد شخص مدیر و سرپرست آن باشد. بدین منظور و براى تاسیس بنیاد حقوقى، باید از دولت اذنى گرفت که حاوى تصدیق فایده عمومى آن باشد. (32) این فرمان، که در واقع به «بنیاد» شخصیتحقوقى اعطا مىکند، پس از اظهار عقیده شوراى دولتى صادر مىشود.
با این شرایط، واقف مىتواند از راه هبه یا وصیت تملیکى به تاسیس بنیاد مورد نظر بپردازد. نخستین راه با مشکل مهمى روبهرو نیست؛ زیرا مالک مىتواند آنچه را مایل استبه مصرف مورد نظر اختصاص دهد و به شخصیتى که از نظر اجتماعى مفید شناخته شده استببخشد. از این پس، بنیاد خیریه تحقق مىیابد و اموال انتقال یافته به آن دارایى، شخص حقوقى محسوب مىشود و زندگى حقوقى مستقل مىیابد. ولى پیمودن این راه با مانع عملى روبهروست: نخست اینکه بنیادها بهطور معمول به سرمایه فراوان نیاز دارند و مؤسس باید در زمان حیات از تمام یا بخش مهمى از دارایى خود محروم بماند؛ کارى که بهطور متعارف اشخاص از آن پرهیز مىکنند. دیگر اینکه احتمال دارد مؤسس پیش از تحصیل فرمان اعطاى شخصیتبه بنیاد فوت کند. این حادثه هبه را باطل مىسازد و نقشههاى طرح شده را درهم مىریزد.
راه آسانتر این است که انتقال دارایى مؤسس به وسیله وصیت انجام پذیرد؛ چون محروم ساختن وارث، به مراتب، سادهتر از گذشتن از تمام یا بخش مهم دارایى در زمان حیات است. به همین جهت، بیشتر مردم وصیت را ترجیح مىدهند؛ ولى رویه قضایى اشکال کرده است که چون شخص حقوقى در زمان مرگ موصى هنوز ایجاد نشده است، نمىتواند موصى له واقع شود. با وجود این، اندیشههاى حقوقى با آن به خالفتبرخاسته و بند2 از ماده 902 را ناظر به شخصیت انسان مىداند نه شخصیتحقوقى. بعضى نیز بر راه غیرمستقیم (وصیتبه شخصیتهاى موجود) ایراد گرفتهاند: این جمع که، عقایدشان به دلیل تعارض با مصالح اجتماعى و مخالفت رویه قضایى، در فرانسه مهجور مانده است، خرده گرفتهاند که واسطه انتقال موصىبه به شخص حقوقى، در واقع موصىله نیست. زیرا اموال موصى را از او مىگیرد و به بنیاد مىرساند. پس او را باید وصى شمرد که مامور اداره دارایى است نه مالک آن؛ و بدینگونه، از زمان فوت تا زمان تملیک به بنیاد، اموال موضوع آن بى مالک مىماند و چنین طفرهاى را حقوق نمىپذیرد. بهاضافه، این جریان به منزله تملیک به عامل و نماینده شخصى است که خود اهلیتبراى تملک ندارد. جهت موصى نیز نامشروع است؛ زیرا بدین وسیله مىخواهد برخلاف نهى قانون (ماده 911) به شخصى که اهلیت ندارد، مالى را ببخشد.
این ایرادها را موافقان رویه قضایى پاسخ گفتهاند و سرانجام، مصلحت عمومى را بر منطق حقوقى ترجیح دادهاند:
1. این ایراد که واسطه انتقال دارایى به شخص حقوقى در واقع موصىله نیست و مالک اموال نمىشود، در صورتى مورد پیدا مىکند که تعهد موصى له درستبه اندازه تملیک باشد و او ناچار شود همه آنچه را به دست آورده استبه شخص حقوقى انتقال دهد. در این فرض نیز، در مالکیت او نباید تردید کرد. شرایطى که بر موصىله تحمیل مىشود، هر اندازه سنگین باشد، در زمره دیون او درمىآید و از حق عینى که بر اموال تملک شده پیدا کرده است نمىکاهد. به همین جهت، خطر اصلى در استفاده از این راه غیرمستقیم، وثیقه قرار گرفتن این اموال براى دیون اوست که احتمال دارد به وسیله طلبکاران ضبط شود و موصىله فرصت اجراى تعهد در برابر شخص حقوقى را نیابد. همچنین احتمال تفریط موصىبه وسیله او یا ورثهاش (در صورت فوت پیش از تملیک) خطر دیگرى است که تحقق آرمان موصى را تهدید مىکند.
2. در مورد وصیت همراه تعهد، برخلاف تملیک به عامل شخص بىاهلیت، هیچگونه تصنع و صورت سازىاى به چشم نمىخورد و موصى از راهى مشروع و قانونى استفاده مىکند. بویژه آن که موصى به مقدمهچینى دست نمىزند که مالى را به شخص مجهول تملیک کند؛ بلکه سببى مىسازد که شخص حقوقى بتواند، پس از احراز شخصیت و اهلیت، موصىبه را به دست آورد. درباره نامشروع بودن جهت وصیت نیز، به گونهاى که عنوان شده است، همین پاسخ کافى است. چراکه اجراى هدف موصى سرانجام به تملک شخص بى صلاحیت نمىانجامد.
هدف موصى، از نظر گریز از رویه محاکم که وصیتبه نفع شخص حقوقى آینده را باطل شمردهاند، نامشروع است؛ ولى دادگاهها در این باره سختگیرى نمىکنند و بارها وصیت همراه با تعهد تملیک به بنیادهایى را که در آینده به وجود مىآید نافذ شناختهاند. (33)
باید افزود که هرگاه هدف از ایجاد مؤسسهاى، نگاهدارى و تیمار کودکان و بیماران و از کارافتادگان باشد و دستکم ده تن را بپذیرد، قانون 14 ژانویه 1933 تسهیلاتى براى ایجاد آن قائل شده است: چنین مؤسسه یا انجمنى اهلیت قبول هبه و وصایایى را که به سود هدف خیر مىشود، دارد. (34)
ب. در سایر کشورها
در حقوق آلمان (مواد 80 تا89 قانون مدنى) پذیرفته شده است که مجموعهاى از اموال، به دلیل اختصاص یافتن به هدف معین، ممکن است دارایى مستقلى شود و زندگى حقوقى ویژه خود را آغاز کند. وجود بنیادها، (Foundations) وابسته و محدود به اذن مقامهاى ادارى است؛ ولى این اذن به گذشته سرایت مىکند و در صورتى که وقف به موجب وصیت انجام پذیرد، از روز فوت موصى، بهبنیاد شخصیتحقوقى مىدهد. بدینترتیب، هرگاه مؤسس براى ایجاد آن به دارایى خود وصیت کند، موصى بهطور مستقیم به شخصیتحقوقى موجود مىرسد و طفره در مالکیت رخ نمىدهد.
حقوقدانان آلمانى به آسانى پذیرفتهاند که براى ایجاد یک مؤسسه مفید اجتماعى هیچ ضرورتى ندارد که دارایى مؤسس به شخص موجود تملیک شود؛ وقف و اختصاص، خود دلیل وجود است و نیازى به صورت سازى نیست. (35) نزد اینان، اموال وقف شده دارایى یک شرکت تلقى نمىشود، بلکه خود مؤسسهاى است مستقل، بدون اینکه شخصى مالک آن باشد.
بدین ترتیب، مفهوم وقف در حقوق آلمان و ایران بسیار به هم نزدیک است؛ چرا که در هردو، تکیه بر اصالت اموال است و این اموال به هیچ شخصى تعلق ندارد. (36) منتها، تفاوت در این است که در حقوق ما عین مال موقوف «حبس» مىشود و متولى نمىتواند آن را به دیگرى منتقل سازد، ولى در حقوق آلمان مجموعه اموالى که به وقف اختصاص داده شده، خود یک «دارایى» با تمام مختصات نظرى آن است؛ یعنى مفهومى است کلى و مستقل از اجزاء آن. و همین فرض باعث مىشود که مؤسسه وقف، زندگى حقوقى متحرک پیدا کند و امکان گسترش داشته باشد. با وجود این، در مقابل این امتیاز، وجود شخصیتحقوقى براى وقف در آلمان نیز موکول به اذن دولت است، در حالى که حقوق ما چنین قیدى ندارد و همین که مالى از جانب مالک آن وقف و به تصرف موقوف علیهم داده شد، خود مؤسسهاى مستقل است. منتها چون در وقف بر غیرمحصور و مصالح عمومى (وقف عام)، حاکم باید وقف را بپذیرد، نظارت مقامهاى عمومى نیز درباره فایده ایجاد موقوفاتى که به سود جامعه تاسیس مىشود معمول خواهد شد.
در حقوق سویس، این تفاوت اخیر از میان رفته است (مواد 80 به بعد قانون مدنى). زیرا در عین حال که قانون مدنى سویس براى وقف، راهحلى مانند حقوق آلمان دارد، ایجاد بنیاد موکول به اذن دولت نشده است. منتها دولتبر اداره اوقاف، جز به صورت بنیادهاى مذهبى و خانوادگى، نظارت دارد و از این حیثبه حقوق ایران نزدیکتر شده است. قانون مدنى برزیل (مواد 24تا30) نیز از همین مبنا پیروى کرده است و با مفهوم وقف در حقوق ما شباهت کامل دارد.
پىنوشتها:
1. نقل ترجمه از: محمدعلى فروغى، سیر حکمت در اروپا، چ2، ج3، ص89.
2. در حدیث نبوى آمده است: «اذا مات المؤمن انقطع عمله الا من ثلاثة: ولد صالح یدعو له وعلم ینتفع به بعد موته وصدقة جاریه» (نقل از: ملحقات عروة الوثقى، ج2، ص184). صاحب جواهر نیز از مسالک و تذکره نقل کرده است که علما گفتهاند: «المراد بالصدقة الجاریة، الوقف» (ج28، ص2) کاشف الغطاء، تحریر المجلة، ج2، ص69.
3. نویسنده در مشهد به وقفنامههایى برخورد کرده یا شنیده است که از جهت موضوع بسیار خواندنى و عبرتانگیز است: از جمله، وقف براى تهیه جهیزیه دختران یتیم و فقیر، وقف براى تهیه کوزههایى که خدمتکاران در هنگام بردن آب به سهو مىشکنند، وقف براى تهیه پول گوشتى که خدمتکار خریده و کدبانوى خانه نپسندیده و قصاب پس نگرفته است، وقف بر اطعام زائران امام رضا(ع)، وقف بر اسکان این زائران، وقف بر تعمیرات مساجد و مدارس و مشاهد مشرفه، وقف براى تامین مخارج طلاب... و مانند اینها.
4. علاوه بر اسلام، که در آن وقف جاى شایستهاى در فقه و اخلاق دارد، در روم نیز وقف وجود داشته و وسیله تحقق هدفهاى مذهبى بوده است (مازو، دروس حقوق مدنى، ج4، ص15-14)؛ بویژه در دوران مسیحیت که جنبه مذهبى به خود گرفته است (پلنیول و ریپر، ج5، به وسیله تراسبو و لوسوآرن، ش905). با وجود این، درباره سوءاستفاده از این نهاد حقوقى و اجتماعى مفید و اینکه چگونه اوقاف عام وسیله بهرهبردارى نامشروع متنفذان گشته و در راه امیال آنان بهکار مىرود، و وقف خاص وسیله فتنه و فساد بین اقارب شده است، رجوع شود به: محمدحسین کاشفالغطاء، تحریر المجلة، ج5، ص69.
5.اقتباس از حدیث نبوى «حبس الاصل و سبل الثمره» (مستدرک، ج2، ص511). در این باره، بویژه ر.ک: شیخ یوسف بحرانى، حدائق الناضرة، ج22، ص126 به بعد. علامه حلى در کتاب تحریرالکلام، ج1، ص284 در تعریف وقف مىنویسد: «عقد یقتضى تحبیس الاصل واطلاق المنفعة» که در واقع تعریف عقد و وقف است؛ همچنین ر.ک: سید محمد جواد عاملى، مفتاح الکرامة، ج9، ص1، در ترجیح تعریف....
6. قول مشهور در فقه امامیه، که بعضى مانند صاحب غنیه و سرائر، ادعاى اجماع بر آن کردهاند (نقل از جواهر الکلام، ج28، ص88. شیخ طوسى، خلاف، ج2، ص327 علامه حلى، قواعد، وقف سید محمد جواد عاملى، مفتاح الکرامة، ج9، ص78) با وجود این، براى دیدن نظر مخالف که وقف را مقید ساختن ملکیت واقف مىداند نه فک ملک از او، رجوع شود به: تحریر المجلة، ج5، ص71.
7. درباره بطلان وقف منفعت و دین، در فقه ادعاى اجماع شده است: ر.ک: سید محمد جواد عاملى، مفتاح الکرامة، ج9، ص72.
8. براى دیدن شرایط مال موقوف، ر.ک: علامه حلى، قواعد: «الموقوف و شروطه اربعة: ان یکون عینا مملوکة یصح الانتفاع بها مع بقائها ویمکن اقباضها» و در شرح آن: مفتاح الکرامة، ج9، ص70.
9. در حقوق فرانسه، چون مالکیت از مفاهیم وابسته به شخص است و جمع اموال نمىتواند شخصیتحقوقى به وجود آورد، براى تحقق هدفهاى خیر مالک، یا باید آن را به شخصیتهاى حقوقى موجود بخشید یا در نخستین گام، بنیادى با شخصیتحقوقى و اجازه دولتبه وجود آورد و آنگاه مال مورد نظر را به این شخصیت هبه کرد و وقف مال بهطور مستقیم امکان ندارد (مازو، همان کتاب). تنها در حقوق آلمان و سویس و قوانین جدیدتر است که شخصیتحقوقى اموال را که اختصاص به هدفى معین یافته است پذیرفتهاند؛ که در ادامه، تفصیل آن را خواهیم دید.
10. الظاهر من کلام الاکثر هو اشتراط الدوام فى الوقف، و قد تقدم فى اخبار وقوف الائمه(ع) مایدل علیه: حدائق، ج22، ص134.
11. در این باره، ر.ک: ناصر کاتوزیان، عقود معین، ج3، ش71.
12. شهید ثانى، مسالک، ج1، ص244.
13. ابوالصلاح، فقیه امامى در کافیه (نقل از: جواهر، ج28، ش88) و از متاخران، شیخ محمدحسین کاشف الغطاء، تحریر المجلة، ج5، ص71، و از فقهاى عامه، مالک و اقلیت از شافعیها (ابن قدامه، المغنى، ج6، ص4).
14. حدیث نبوى: «حبس الاصل و سبل الثمر».
15. شیخ محمدحسن نجفى، همان؛ شهید ثانى، مسالک، ج1، ص356 بعضى در مورد زوال ملک از واقف دعوى اجماع کردهاند: سید محمدجواد عاملى، مفتاح الکرامة، ج9، ص88.
16. سید محمدکاظم طباطبایى، ملحقات عروة الوثقى، ج2، ص232.
17. سید محمدکاظم طباطبایى، همان، ص233. علاوه بر آنچه گفته شد، این نویسنده خبرى از معصوم نقل مىکند که قطع رابطه ملکیتبا واقف را مىرساند. متن خبر این است که «صدقة بتلا بتا» و سید محمدکاظم در معنى آن مىنویسد: «اى منقطعة عن صاحبها الاول و مبانة عنه، فان البت والبتل بمعنى القطع»، ص232.
18. محقق، شرایع، کتاب وقف؛ علامه حلى، قواعد؛ محقق ثانى، جامع المقاصد، ج1، ص52؛ شیخ محمدحسن نجفى، جواهر الکلام، ص2، ص88 به بعد؛ مامقانى، مناهج المتقین، ص325 و از فقهاى عامه: ابن قدامه، المغنى، ص7.
19. مانند این ایرادها بر کسانى هم که وصیتبر جهات را در زمره وصایاى تملیکى آوردهاند وارد است. شگفتى در این است که صاحب جواهر که بیش از همه بر اثبات مالکیت موقوف علیهم در اوقاف عمومى اصرار دارد (ج28، ص91)، در وصیت متوجه این اشکالها هست و به همین دلیل وصیتبر جهات عمومى را در شمار وصایاى عهدى آورده است (ناصر کاتوزیان، وصیت، ش11).
20. علامه حلى، قواعد، کتاب وقف، به این عبارت: «ثم ان کان مسجدا فهو فک ملک کالتحریر و ان کان على معین فالاقرب انه یملکه وان کان على جهة عامة فالاقرب ان الملک لله تعالى»؛ شهید ثانى، مسالک، ج1، ص356-357؛ شیخ یوسف بحرانى، حدائق، ج5، ص484-485؛ ابنادریس (نقل از: مفتاح الکرامة، ج9، ص78).
21. تفکیک بین وقف بر مسجد (فک ملک) و وقف عام (ملک خدا) مستفاد از نظر علامه در قواعد است، ولى در مسالک هردو را در شمار ملک خدا و در یک تقسیم آورده است و از بعض فقها نقل شده است که همه موقوفات، اعم از عام و خاص، را بیرون از مالکیت واقف و موقوف علیه و ملک خدا مىدانند (نقل از سید محمدکاظم طباطبایى، همان، ص232)؛ شمسالدین محمد رملى، نهایة المحتاج، ج5، ص385، ابنقدامة، المغنى، ج6، ص6 (در مورد حنبلىها). شیخ طوسى در مبسوط این نظر را به قومى از فقها نسبت داده است (نقل از مفتاح الکرامة).
22. ملحقات عروةالوثقى، ج2، ص232 و233.
23. این تعبیر در جواهر، ج28، ص91، نیز دیده مىشود که مرحوم طباطبایى اقتباس و تکمیل کرده است.
24. همان کتاب، ص209-210.
25. محمدحسن نجفى در جواهر، ج28، ص2، از صحاح نقل مىکند که گفته است: «سبل فلان ضیعته اى جعلها فى سبیل الله تعالى» و تعبیر وقف به «صدقة جاریه» در اخبار و نوشتههاى بعض از فقها (شهید در دروس، نقل از جواهر) این معنى را تایید مىکند. براى مطالعه بیشتر در زمینه لزوم نیت تقرب در فقه، ر.ک: سید محمدجواد عاملى، مفتاح الکرامة، ج9، ص25.
26. محقق در شرایع، در تعریف وقف مىنویسد: «عقد ثمرته تحبیس الاصل واطلاق المنفعة» و متاخران از او تقلید کردهاند. همچنین ر.ک: علامه حلى، تحریر الاحکام، ج1، ص28: «عقد یقتضى تحبیس الاصل واطلاق المنفعة».
27. شیخ محمدحسین کاشف الغطاء، تحریر المجلة، ج5، ص73.
28. شیخ محمدحسن نجفى، جواهر الکلام، ج28، ص708 سید محمد کاظم طباطبایى، عروةالوثقى، (ملحقات)، ج2، ص186.
29. علامه حلى، قواعد (مفتاح الکرامة، ج9، ص31)؛ سید محمدکاظم طباطبایى، همان؛ محقق، همان، شیخ یوسف بحرانى، حدائق، ج5، ص469؛ شهید ثانى، مسالک، ج1، ص354؛ محقق قمى، جامع الشتات، ص365؛ رملى، نهایة المحتاج، ج5، ص364، ص201. براى دیدن نظر مخالف، ر.ک: علامه حلى، تذکره، ج2، وقف؛ شیخ محمدحسن نجفى، همان، ص70 که انتفاع واقف از اموالى را که از ملکیتخارج مىشود (مانند نماز خواندن در مسجد و عبور از پل) مجاز مىداند و در جایى که وقف به عنوان تملیک بر کلى است، مانند وقف بر فقرا یا علما و مجتهدان، واقف را داخل در موقوف علیهم نمىداند و انتفاع او را مجاز نمىشمرد. همچنین از نویسندگان حقوق مدنى: رجوع شود به: دکتر سیدحسن امامى، ج1، ص136.
30. واژه، (Foundation) به دو معنى عام و خاص به کار رفته است: به معنى عام، اختصاص دادن تودهاى از اموال به هدف معین است و ناظر به تصرفى است که اثر آن ایجاد بنیادهاى خیر است. ولى در معنى خاص، شخصیتحقوقى ایجاد شده به منظور تحقق هدفهاى خیر و احسان است: ر.ک: مازو و برتون، (Breton)، دروس حقوق مدنى، ج4، ش1413.
31. مازو، همان، ج4، ش1414.
32. Le decret de reconnaissance d| utilite publique
33. مازو، همان، ص570. به اضافه، در این باره که آیا مىتوان بدون کسب اذن دولت و از راه تشکیل شرکتهاى مدنى و انجمنها، بنیادهاى خیریه را به وجود آورد، ایرادهاى زیادى شده است که طرفداران رویه قضایى به آن پاسخ دادهاند (پلنیول و ریپر، همان).
34. در این باره، ر.ک: مازو و برتون، ش1422، ص631.
35. پوختا، (Puhcta)، روث، (Roth)، ویندشید، (Windsheid)، نقل از پلنیول، و ریپر، پاورقى1، ص1169، همان.
36. بىگمان، این نزدیکى بر مبناى نظریهاى است که در متن اصلى درس پذیرفته شده، ولى طبق عقیده مؤلفانى که عین موقوفه را ملک موقوف علیهم یا واقف مىدانند، بین دو حقوق آلمان و ایران شباهتى وجود ندارد.
منبع: / فصلنامه / نقد و نظر / 1379 / شماره 21 و 22، زمستان و بهار ۱۳۷۹/۱۲/۰۰
نویسنده : ناصر کاتوزیان
نظر شما