در ذیل عنوان یاد شده، تنى چند از فرهیختگان حوزه و دانشگاه، به تبیین(نقش زمان و مکان در فرآیند اجتهاد) پرداخته اند، خواننده در این اقتراح پاسخهاى دانشوران ذیل را خواهند خواند: سیدکاظم حائرى(استاد حوزه علمیّه)؛ عباسعلى عمید زنجانى(استاد دانشگاه)؛ ابوالقاسم گرجى(استاد دانشگاه)؛ سیّدحسن مرعشى شوشترى(استاد حوزه علمیّه)؛ ناصر مکارم شیرازى(استاد حوزه علمیّه)؛ محمّدهادى معرفت(استاد حوزه علمیّه)؛ سیدّمحمّد موسوى بجنوردى(استاد حوزه علمیّه)؛ حسین مهرپور(استاد دانشگاه)

1
ـ نقش زمان و مکان را در فرآیند اجتهاد چگونه ارزیابى مى کنید؟
مکارم شیرازى: در مورد نقش زمان و مکان در اجتهاد که امام ـ قدس سرّه الشریف ـ مطرح کردند؛ باور بعضى از ناآگاهان این است که این موضوع در فقه سابقه نداشته و بنابراین بدعتى در فقه گذاشته شده؛ در حالى که این اشتباه است. (موضوع تأثیر و نقش زمان و مکان در اجتهاد همیشه در فقه ما بوده است؛ منتهى کارى که امام کردند؛ این بود که این موضوع را به صورت بنیادیتر و اساسیتر و فراگیرتر مطرح کردند).
مثلاً آن دو مثال معروف که ما در مکاسب داریم ـ مرحوم شیخ و دیگران دارند ـ که اگر کسى برف و یخ را در تابستان از کسى غصب کند و در زمستان بخواهد آن را به او تحویل بدهد، همه گفته اند این اَدایِ مِثل نیست و باید در اینجا تبدیل به قیمت شود. چرا؟ براى اینکه زمان در موضع اثر داشته است. برف و یخ در تابستان بها داشته و در زمستان همان برف و یخ چیزى مزاحم است که باید یک پولى هم بدهند تا از خانه بیرون بریزند. این یک مثال خیلى ساده است مربوط به زمان که تأثیر در ارزش آن کالا گذاشته است.
در مورد مکان هم مثال معروفى در مکاسب هست. مرحوم شیخ و دیگران دارند که اگر کسى آب را در بیابانى از کسى غصب کند و بعد بیاید کنار یک نهر عظیم بخواهد عوضش را بدهد، این کار عوض محسوب نمى شود. چون مکان تأثیر دارد. در بیابان این آب قیمت دارد و در کنار رود فرات قیمتى ندارد.
در اینجا گفته اند که منطبق به قیمت مى شود. زیرا مکان در این موضوع اثر داشته است. حالا این مثال ساده را بیاییم گسترش بدهیم و عمق به آن بدهیم. عمقش این است که موضوعات در بستر زمان تغییر پیدا کرده است. اجتهاد هم تابع تشخیص موضوع است. اگر موضوع عوض شد، حکم هم عوض مى شود.
عقیده ما این است که گذشت زمان و مکان هیچ وقت حکم را مستقیماً عوض نمى کند، بلکه از طریق تأثیرگذاشتن در موضوع، حکم را دگرگون مى کند. والاّحلال محمد(ص) حلال الى یوم القیامة وحرامه حرام الى یوم القیامة. اگر موضوع عیناً محفوظ بشود، یعنى موضوع در زمان و مکان عوض نشود، محال است که حکم هم عوض بشود. (همیشه اثر گذاشتن زمان و مکان در حکم به خاطر اثر گذاشتن در موضوع است. مثالهاى فراوانى داریم. فرض کنید مسأله تشریح؛ در یک زمانى چاقو برداشتن و تشریح کردن حرام بوده است، اما الآن ما مى گوییم واجب است؛ چون موضوع عوض شده است. نه اینکه حکم با گذشت زمان و بدون تغییر موضوع، تغییر پیدا کرده است، بلکه در گذشته فایده اى مترتّب بر تشریح نبوده و الآن فایده مترتّب است و جان مسلمانى نجات پیدا مى کند. یا در گذشته خرید و فروش خون حرام بوده است؛ زیرا به قول فقها منفعت محلّله مقصوده نداشته است، ولى الآن بزرگترین منفعت محلله مقصوده را دارد و یک کیسه خون باعث نجات یک انسان از مرگ مى شود پس موضوع عوض شده که حکم هم عوض شده است. لذا تأثیر زمان و مکان در اجتهاد تأثیر مستقیم نیست، بلکه باواسطه است. از طریق تأثیر گذاشتن در تبدّل موضوع و تغییر موضوع است.

* منظور از موضوع، مصداق است؛ چون موضوع حکم به هیچ وجه قابل تبدّل نیست. این مصادیق هستند که تغییر مى کنند.
مکارم شیرازى: موضوع کلیّاً هم در زمان و مکان تغییر مى کند.

* این ممکن نیست، مگر با جعل خود قانونگذار.
مکارم شیرازى: مصداق دو معنى دارد: مصداق جزئى و مصداق کلّى. ما مى گوییم مصداق کلّى هم با گذشت زمان عوض مى شود. توضیح اینکه ما در هر حکم شرعى سه چیز بیشتر نداریم (گاهى سه چیز است و گاهى دو چیز.) حکم و موضوع و گاهى حکم و موضوع و متعلّق. در جاهایى که فعل بلاواسطه انجام مى شود، دو چیز بیشتر نداریم: حکم و موضوع، مثل (الصلوة واجبة) که دو چیز بیشتر نیست: یکى صلاة و یکى واجبة. (صلاة) موضوع و (واجبة) حکم است. چون صلاة بدون تعلّق به چیزى انجام مى شود. نماز مستقیماً حرکات بدن من است. اما گاهى متعلّق به یک شئ خارجى مى شود. مثلاً مى گوییم: (شرب الخمر حرام) که اینجا شد سه چیز: شرب که فعل است، خمر که یک موضوعى است در خارج و حرمت. چون فعل مستقیماً از انسان سر نمى زند، بلکه فعل به واسطه موضوع خارجى واقع مى شود. شرب حرکات من است و صلاة هم حرکات من است. منتهى صلاة قائم به جسم من است و شرب قائم به جسم من و یک جسم خارجى است که همان خمر است.

* پس شطرنج در آن فرضى که مى گوییم از قمار بودن افتاده است، چگونه است؟
مکارم شیرازى: شطرنج خودش ذاتاً حرام نیست، بلکه (بِما انّهُ قمار) حرام است. لذا گذشت زمان ممکن است سبب شود شطرنج از عنوان قمار ـ در عرف عام البته، نه در عرف خاص ـ خارج و جزء عنوان ورزش بشود. یعنى موضوع عوض شده است و عنوانش تغییر کرده است. پس مى بینیم که حکم مستقلاً عوض نمى شود جز از طریق تغییر موضوع.
کارى که امام(قدس سره) کردند این بود که کاربُرد این مسأله را از یخ و آب در بیابان بیرون آوردند و در تمام مسائل اقتصادى، سیاسى و اجتماعى ـ جارى کردند. یعنى توجه دادند که این مسأله منحصر به مورد خاصى که در کتاب تجارت و بیع ذکر شده نیست بلکه در سرتاسر فقه ممکن است کاربُرد داشته باشد.

* حتى در مسائل عبادى؟
مکارم شیرازى: بله، حتى در مسائل عبادى ممکن است مصداق پیدا بکند. مثلاً ممکن است جهاد که واجب تخییرى است در شرایطى واجب عینى شود. کار بنیادین امام این بود که این اصل را به صورت کلى در تمام فقه مطرح کردند؛ در حالى که سابقاً در گوشه هایى از کتاب تجارت یا کتاب بیع مطرح مى شد.

* این را از یک حیث دیگر هم مى شود مطرح کرد که: کار بنیادین امام به خاطر این است که امروز فقه گسترش پیدا کرده است و اگر این گسترش قبلاً هم مى بود، هرجا فقیه به تبدّل موضوع برخورد مى کرد قطعاً در آن موارد هم اعمال مى کرد.
مکارم شیرازى: من یک مثال بزنم در مسأله استصحاب. روایات استصحاب همیشه در فقه بوده و در باب طهارت هم فقها متعرّض مى شدند و مى گفته اند حالت سابقه طهارت بوده پس حالا هم طاهر است، چرا؟ چون روایت داریم. ولى شیخ انصارى آمد استصحاب را از محدود بودن به طهارت حدثى و خبثى درآورد و دلیل آورد که: این روایات عمومیت دارد یعنى ولاتنقض الیقین بالشک یک کبراى کلیّه است که از باب طهارت تا دیات را مى برد زیر چتر استصحاب. هنر شیخ (رضوان اللّه علیه) این بود که استصحابِ مستفاد از روایات را از آن محدوده کتاب طهارت بیرون کشید و در سراسر فقه بُرد. ما مى گوییم هنر امام هم در این بود که توجه فى الجمله را در این موضوع که در ابواب محدودى در فقه بود، گسترش دادند به تمام فقه و حق همین است. امروز حداقل صدها مسأله پزشکى پیدا شده است که همه اش از قبیل تبدّل موضوع و تغییر موضوع است و احکام جدیدى را مى طلبد. همچنین در مسائل قضایى، سیاسى، اجتماعى و غیره، مثلاً مسأله وحدت رویّه که امروز در مسائل قضایى یک مطلب مهم است، سابقاً در فقه ما مى گفتند که قاضى حق دارد خودش مقدار تعزیر را تعیین بکند؛ هر قاضى براى خودش تعیین مى کرد. یک قاضى در اصفهان بود، یکى در شیراز و یکى در تهران. خودشان تعیین مى کردند. یکى مى گفت ده تازیانه، دیگرى پانزده تازیانه و این نظرها هم مختلف بود و هیچ مشکلى هم ایجاد نمى شد. ولى ما امروزه در عصرى زندگى مى کنیم که دنیا به هم پیوسته شده است و اگر قضات بخواهند هرکدام یک نظریه اى درباره جرم واحدى بدهند، باعث تزلزل مبانى قضا در افکار عمومى مى شود. پس اینجا یک ضرورت پیدا مى شود که این ضرورت سابقاً نبود (این تبدّل موضوع است). یعنى وحدت رویه سابقاً ضرورت نبود و امروز ضرورت دارد.

* یعنى حکم تغییر نمى کند؟
مکارم شیرازى: موضوع عوض شده و عنوان ثانوى به موضوع داده شده و عنوان ثانوى هم جزء موضوع است.

* مانند آن دو موردى که جناب عالى هم در باب قربانى در حج مى فرمایید که موضوع عوض نشده، بلکه عنوان جدیدى براى حکم پیدا شده است.
مکارم شیرازى: خیر، ما مى گوییم موضوع عوض شده است. زیرا ظاهر آیات قرآن این است که مشروط است. (فاذا وجبت جنوبها فکلوا منها واطعموا القانع والمعتر). قربانى اى واجب است که مصرف بشود. بنابراین موضوع مشروط بوده است، ولى حالا قربانیهایى مى شود که مصرف نمى شود و این تبدّل موضوع است. لذا حکم هم عوض شده است، ما از هیچ روایت و آیه اى موضوعیت براى ریختن خون قربانى نمى فهمیم و هیچ آیه و روایتى دلالت بر آن ندارد.

* در احکامى، مثل لاضرر ولاحرج و… موضوع عوض نمى شود، یکى است ولى حکمش عوض مى شود.
مکارم شیرازى: نه، در آنجا هم موضوع عوض مى شود. عنوان ثانوى هم جزء موضوع است. اهم و مهم هم جزء موضوع است. من یک مثالى درباره اهم و مهم مى زنم که مثال مشهورى است. مثلاً دخول در (ارض مغصوبه اى) که براى نجات غریق باشد. در اینجا مى گویند جایز است. اما اگر وارد زمین مغصوب شدند نه براى نجات غریق، جایز نیست. پس موضوع دخول در زمین مغصوبه دو شکل دارد: یک دخولى که مقدمه واجب است و دیگرى دخولى است که عنوان مقدمه بر آن منطبق نشده است و مقدمه واجب جزء موضوعات است. پس اگر عنوان موضوع عوض شد (موضوع عوض خواهد شد)، مسأله اى که حرام بود، به خاطر تغییر عنوان حلال مى شود.

* پس اگر این گونه باشد، باید بگوییم همیشه موضوع به شروط آینده متصل است و همین طور ادامه دارد. یعنى شروط و قیودى مى آید که در گذشته نبوده است؟
مکارم شیرازى: بله، به عقیده من مهمترین چیز در مسأله تأثیر زمان و مکان در اجتهاد توجه به همین نکته است. خیلى ها تصورشان این است که در بستر زمان و مکان حکم عوض مى شود. درحالیکه هیچ وقت حکم به تنهایى در بستر زمان و مکان عوض نمى شود. همیشه موضوعات مقید به قیودى هستند که با گذشت زمان، قیود خود را دگرگون مى کنند. یا عناوین اولیه عوض مى شود یا عناوین ثانویه. مثلاً شطرنج عنوان اولیه اش قمار بود. و یا خون در عنوان اولیه اش منفعت محلله مقصوده نداشت. وحدت رویه که بدان اشاره شد یک عنوان ثانوى و یک ضرورت است. بنابراین موضوع در بستر زمان و مکان عوض مى شود. یا عنوان اولیه اش یا عنوان ثانوى اش و تا آن عوض نشود حکم عوض نمى شود. اینجاست که فقیه باید تمام جهات را در نظر داشته باشد.

* این وحدت رویّه که فرمودید، که مثلاً به حکم، یک قید وحدت رویّه اضافه کنیم، این جورى باشد که انسان بتواند همه جا این کار را انجام بدهد، یعنى ضرورت. مثلاً در جزیه: الآن اگر بخواهند از یهود و نصاراى ایران جزیه بگیرند، معلوم است که چه اثرات منفى دارد. لذا براى جزیه یک قید این جورى بیاوریم.
مکارم شیرازى: هر حکمى مشروط به این است که مفسده مهمترى بر آن بار نشود. اگر من ببینم برگرفتن جزیه مفاسد کثیره عدیده اى مترتّب مى شود، بنابراین موضوع عوض شده است. گرفتن جزیه در گذشته مفسده نداشت. ولى حالا جزیة ینطبق علیه المفاسد. لذا حاکم شرع مى گوید: حکم جزیه فعلاً برداشته شد. چون موضوع عوض شده است. مثلاً: تجسّس ذاتاً حرام است به دلیل اجماع و عقل و روایت. ولى یک وقت توطئه اى در کار است و ممکن است خون پنجاه نفر، صدنفر و هزار نفر ریخته بشود، یا یک نظام متزلزل بشود. پس مى گوییم تجسّس دو نوع است. یک تجسّسى که یترتّب علیه المفاسد فقط. و یک تجسّس که یترتّب علیه مصلحة اَهَمّ. اینجا موضوع عوض شد. یک چنین تجسّسى واجب مى شود. به هر حال من معتقد هستم این مسأله زمان و مکان چیزى است که از طریق تأثیر روى موضوع مى تواند تأثیر وسیعى بر روى احکام داشته باشد.
یک نکته دیگر باید اینجا اضافه کنم که تأثیر زمان و مکان چنان نیست که خود زمان یا خود مکان اثر بگذارد، بلکه زمان و مکان ظرفى است که یک همراهانى و وارداتى دارد. آن همراهان و وارداتِ زمان و مکان هستند که اثر مى گذارند. مثلاً زمانى که ما در آن زندگى مى کنیم، همراه با این است که دنیا یک کاسه بشود. مسأله وحدت رویّه به خاطر یک کاسه شدن است. یا در زمانى که ما در آن زندگى مى کنیم، جزیه آثار منفى پیدا کرده است. زمان خودش جزیه را عوض نکرد، فرهنگ خاصى که در این زمان است اثر گذاشت. مکان هم همین طور است. ما مى رویم اروپا، فرهنگ موجود در آن مکان ممکن است سبب شود در آنجا وظایف خاصى داشته باشیم.

* یک سؤالى اینجا مطرح مى شود. فرمودید که حکم هیچ جا عوض نمى شود، بلکه این موضوع است که در طول زمان عوض مى شود. و مکانها با مقارنات سبب مى شوند که موضوع را عوض کنند. در ضمن تشخیص موضوع بر خود شخص مکلف است. تشخیص موضوع هم که به دست مجتهد نیست که فعل را برگرداند، بلکه به دست مکلف است. بنابراین مى شود این مطلب را استظهار کرد که اگر مکلفى تشخیص داد موضوع این حکم عوض شده، دیگر آن حکم را روى این موضوع بارنکند. مثلاً اگر خود مکلف تشخیص داد که شطرنج قمار نیست و مصلحت دارد و مفسده قمار ندارد، پس خرید و فروش آن جایز است؛ بدون اینکه به مجتهد مراجعه کند. مطلب دیگر فرمودید که گاهى یک موضوع که حکم روى آن آمده قبلاً مفسده داشته و الآن مصالحى بر آن موضوع وارد شده است. تشخیص این مصالح و مفاسد براى اینکه سر از مصالح و مفاسدى که در میان اهل سنّت مطرح است، درنیاورد چگونه است؟
ضمناً این تفسیرى که از سخن امام در مورد نقش زمان و مکان فرمودید با توجه به اینکه خود ایشان معتقدهستند موضوعاتى که غیرشرعى است، خارج از حیطه اجتهاد و تقلید است (در حاشیه عروه این مطلب را آورده اند) بنابراین تأثیر زمان و مکان در موضوعاتى که مقدار عمده و غالب نیز هست، ازحیطه اجتهاد و تقلید خارج است. لذا تعبیر به اینکه زمان و مکان در اجتهاد مؤثر است، تسامحى خواهد بود. زیرا زمان و مکان در جایى اثر مى گذارد که حیطه و قلمرو اجتهاد و تقلید نیست و خارج از کار اجتهاد و تقلید است.
مکارم شیرازى: این مسأله بسیار مهمى است و از مسائل بنیادى این بحث است. بنده عقیده دارم اینکه در اذهان رفته که تشخیص موضوع کار مقلد است، حرف درستى نیست. امام(قدس سره) هم منظورش این نیست. دیگران هم منظورشان این نیست. به علت اینکه در غالب فروع، موضوع را فقها تشخیص مى دهند. من یک مثالى مى زنم: در باب (مایصح السجود علیه) یک یا دو سه روایت داریم که یجوز السجود على الارض ومایخرج منها الاّ مااُکل ومالُبس عنه. عروه را نگاه کنید. پنجاه تا فرض مى آید. آیا جایز است بر پوست میوه نماز خواند یا نه؟، بر دواجات، گل گاوزبان، تفاله چاى و برگ مو ـ چیزهایى را که در یک شهرى مى خورند و در یک شهر نمى خورند ـ سجده بر آنها جایز است یا نه؟ چیزى در زمانى مأکول است و در زمان دیگر مأکول نیست. در مورد اینها کدام روایت را داریم؟ تمام اینها تشخیص و کارشناسى موضوعى است. نصف توضیح المسائل تشخیص موضوعى است و کار فقیه در فروع، پنجاه درصد کارشناسى موضوعى است و فقیه حق دارد این کار را بکند. به علت اینکه دائماً سروکار با موضوعات گوناگون دارد. عرف با یک مسأله یا دو مسأله سروکار دارد، امّا فقیه شب و روز دارد کارشناسى موضوعى مى کند و فقیه در کارشناسى موضوعى در غالب مسائل اهل خبره است؛ مگر در مسائلى که خبرویّت خاصى لازم دارد.
من مثالى براى شما بزنم. مرحوم میرزاى شیرازى در داستان تحریم تنباکو مى گوید: الیوم استعمال تنباکو بمنزله محاربه با امام زمان است. این حکم است، ولى این حکم دنبال یک کارشناسى موضوعى بوده که خود میرزا انجام داده است، او دیده است اگر مردم در آن شرایط خاص سیاسى و اجتماعى تنباکو بکشند، باعث تقویت شرکت رژى و انگلستان مى شود و در نتیجه باعث تضعیف مسلمین و تقویت کفر است. و الاّ اگر کارشناسى موضوعى نبود، باید بگوید مردم ببینید آیا کشیدن تنباکو باعث تضعیف اسلام مى شود؟ اگر تشخیص مى دهید که باعث تضعیف است، نکشید؛ و اگر تشخیص نمى دهید، بکشید. ولى مى گوید من تشخیص مى دهم. من کارشناسى موضوعى کردم و تشخیص مى دهم باعث تقویت کفر است و تضعیف اسلام، پس بر همه حرام است.

* گاهى فقیه از مسند موضوعى مى آید و مى خواهد کارشناسى بکند، گاهى از مسند حاکم، این جورى که مرحوم میرزا این کار را کردند، یا مواردى که حاکم مى آید رؤیت هلال را اعلام مى کند از موارد مسند حاکم است.
مکارم شیرازى: موارد (مایصح السجود علیه) نه مسند حاکم است نه مسند ولایت فقیه روایت یک چیز بیشتر ندارد: (الاّ مااُکل ومالُبِس). نه راجع به پوست میوه در روایات هست و نه راجع به ادویه و گل گاوزبان و نه تفاله چاى و نه چیزى که در یک شهر بخورند و در یک شهر نخورند. کارشناسى این موضوعات همه کار فقیه است.

* پس بگوییم فقیه حق تشخیص موضوع را دارد و هرجا هم موضوع را بیان بکند، واجب الاتباع است.
مکارم شیرازى: یک مرحله آمدید پایین که به فقیه حق مى دهید تشخیص موضوع کند. تا به حال مى گفتیم روى موضوعات پایش را نگذارد. بنده معتقدم شما قائل هستید در این عصر و زمان باید دنبال مجتهدى رفت که به مسائل روز آشنا باشد. همه آگاهان معتقدند، چرا؟ براى اینکه یکى از کارهاى مهم مجتهد موضوع شناسى است و اگر به مسائل روز آشنا نباشد، موضوع شناسى ندارد. و موضوع شناسى که نداشت، بنابراین احکامش، احکام خامى خواهد بود.

حائرى: مقصود از زمان و مکان همین مصطلح عرفى آنهاست، ولى ملاک مطلب تغیّراتى است که پیش مى آید. چون این تغیّرات غالباً بر اثر مرور زمان یا تبدّل مکان است.

* عدّه اى از فقها زمان و مکان را به معناى عرف مى گیرند، آیا منظور شما هم عرف است؟
حائرى: خیر، به نظر بنده عرف هم به تبع تغیّر در زمان و مکان عوض مى شود و زمان و مکان غیر از عرف است. ملاک نه زمان است و نه مکان، بلکه تغیّراتى بوده است که شما یک مصداقش را الآن فرمودید یعنى تغیّر عرف یا تغیّراتى که به آنها اشاره خواهم کرد. پس زمان که تغییر مى کند، عرف نیز تغییر مى کند. همچنین زمان که تغییر کند، موضوع نیز تغییر مى کند، همچنانکه مصلحت و ملاک را هم دچار تغییر مى شوند.
اینجا باید از مصبّ تغییر شروع کنیم، به طور کلى مصبّ تغییر یکى ازچند چیز است که اینها را ما یک به یک بررسى کرده و مراد امام را به دست خواهیم داد. اصناف و اسباب تغییر عبارتند از:
1. تغییر اصلِ حکم خدا، شبیه آنچه در نسخ شد، مانند تغییر قبله از بیت المقدس به سوى مکه و امثال آن که در این مواقع حکم تغییر مى کند. روشن است که این، مقصود مرحوم امام نیست.
2. موضوع حکم تغییر کند. منظور از موضوع حکم، موضوع کلى است که به اصطلاح اصولیون در مرحله تشریع وجود دارد. در این حال موضوع نمى تواند وجود تشریعى نداشته باشد. مثلاً وقتى (لِلّهِ عَلی§ النَّاسِ حِجّ ُ البَیت مَن استَطاعَ إلَیهِ سَبِیلاً) تشریع شد، حتى اگر تمام مردم دنیا فقیر باشند و مستطیع نباشند، این مستطیع یک وجود تشریعى دارد به وجودِ خود حکم که در آیه است. این احتمال دوم در تغییر هم یقیناً مدنظر امام نبوده است. اساس این احتمال هم به همان احتمال اولى بر مى گردد. در رابطه با این احتمال، این توضیح لازم است که موضوع تشریع (وجود تشریعى موضوع حکم) نمى تواند تغییر کند مگر به تغییر خود حکم.
3. مصداق موضوع تغییر کند. غالباً از تغییر موضوع همین قسم را اراده مى کنند. اینکه مى گویند موضوع تغییر مى کند، معنایش این است که مصداق موضوع تغییر مى کند، وگرنه خود موضوع قابل تغییر نیست. این احتمال سوم بدون شک مورد نظر حضرت امام بوده است. مى توان زکات را شاهدى براى این مطلب آورد و آن را به دو صورت به بحث گذاشت: یکى اینکه آیا اینکه پیامبر(ص) زکات را در نُه چیز تعیین کرد، ولایى بوده است یا تشریعى؟ اگر ولایى باشد، امروز ولیّ مى گوید غیر از اینها چیزهاى دیگر هم مشمول زکات مى شود. و اگر تشریعى بوده، در این صورت باز این بحث پیش مى آید که احتمالاً تشریع آن نُه چیز علتش این است که در آن زمان کالاهاى مهم و معروف همانها بوده است. در این صورت آن نُه کالا اصلاً موضوعیت ندارد، بلکه راجع به آنها که کالاهاى معروف باشد، موضوعیت دارد.
4. تغییر چگونگى استنباط، یعنى نه حکم تغییر کرده است، نه موضوع و نه مصداق موضوع، بلکه آنچه تغییر مى کند چگونگى استنباط است. آن هم یا به سبب اینکه تغییرات زمان و مکان قهراً و ناخودآگاه بر فهم مستنبط اثر مى گذارد و یا اینکه قهراً و ناخودآگاه در ظهور لفظ اثر مى گذارد، و امثال اینها که ناخودآگاه موجب مى شود نگرش مستنبط عوض شود. لذا ممکن است یک فقیهى امروز به گونه اى بفهمد که مرحوم شیخ طوسى آن گونه نمى فهمید. با این حال نمى توان یقین حاصل کرد که فتواى ما دقیقتر از فتواى شیخ است. این را هم بنده فکر نمى کنم مقصود مرحوم امام بوده باشد. زیرا به رغم اینکه استنباط و فتوا را ممکن است عوض کند، ولى این تغییر ما را به حکم خدا نزدیکتر نمى کند، ولى تغییرى است که قهراً حاصل مى شود و دست خودمان هم نیست.
5. استیعاب نکات دخیله و دقت با مرور زمان. این قسم مخصوصاً با زمان بیشتر مى خواند تا با مکان. استیعاب نکات دخیله و دقت نیز به دلیل این است که علم و آگاهى آیندگان پیشرفت مى کند. این قسم هم مى تواند مدنظر امام باشد. زیرا ما را به واقع نزدیک مى کند و لازمه اش این نیست که حکم خدا تغییر کرده باشد. نه چنین معنایى دارد و نه به آن مفسده اى وارد مى شود که بگوییم خلاف ضرورى دین است و نه از قبیل آن است که ما را نزدیک به واقع نمى کرد.
6. این احتمال خلاف مذهب ماست و علماى اهل تسنن به آن عنایت دارند، به معناى اینکه در دایره قیاس و استحسان، خواه ناخواه بَعدیها متوجه استحساناتى مى شوند که قبلیها توجه به آنها نداشتند و قیاسهایى مى کنند که قبلیها نمى توانستند به آنها دست بزنند؛ ولى این احتمال هم مدنظر حضرت امام نبوده است؛ چون مرحوم امام قائل به قیاس و استحسان نیست.
7. حکم ولایى است که من بعید مى دانم مقصود امام بوده است. خیلى روشن است که حکم ولایى تغییر مى کند، بالاخره مصالح ولایى در زمانها و مکانهاى مختلف فرق مى کند و طبق آن ولیّ امر احکام ولایى خودش را صادر مى کند.
8. قسمت دیگر همان سعه افقى است که زمان و مکان به آدم مى دهد. شریعت این سعه افق را از اول داشته و خواه ناخواه روى فهم مطالب اثر مى گذاشته است.

معرفت: مسأله زمان و مکان در استنباط احکام فقهى و اینکه فقیه باید به جریانات روز آگاهى کامل داشته باشد امر مسلمى است، ولى باید محدوده آن روشن بشود که زمان و مکان در چه بخشى از احکام نقش دارد.
ما احکام شرعیه را ابتداءاً به عبادات و معاملات تقسیم مى کنیم و از طرف دیگر یک سرى از مسائل شریعت را مربوط به احکام مى دانیم و در با ب عبادات همان گونه که خود احکام از ناحیه شارع مى رسد فقیه باید براى فهم و استنباط آن ، دنبال نصوص شرعى برود، در موضوعات آنها هم همین طور است مثلا وقتى شارع مى فرماید (ان الصلوه کانت على المومنین کتابا موقوتا) یعنى نماز یک فرضیه اى است بر مسلمان؛ قرآن، هم (حکم) و هم (موضوع) را معین فرموده که نماز چیست و شرایطش کدام است؟ این را هم باید از شارع فهمید و توقیفى است. چیزى نیست که با سیر تاریخ و تحول زمان تحولى در آن حاصل بشود (صلّوا کما راٌیتمونى اُصلّى)، (خذوا عنى مناسککم) یعنى در باب عبادات به طور مطلق - چه در احکامش ، چه در موضوعات آن - زمان نمى تواند نقش داشته باشد و السلام. حدود اینها را از روز اول اسلام روشن کرده است و اکنون نیز همان طور هست و اما در باب معاملات بالمعنى الاعم، فقط شارع کلیاتى را دستور داده است در رابطه با خود احکام البته احکام در باب معاملات وضعى است و تکلیفى نیست (البته تکلیف هم داریم اما غالب احکام باب معاملات بالمعنى الاعم، وضعى است).
در باب معاملات، شارع (اوفوا بالعقود) و (تجارة عن تراض) آورده همانطور که در عبادات (ان الصلوة کانت على المومنین کتابا موقوتا)، (کتب علیکم الصیام)، (للّه على الناس حج البیت) داشتیم در معاملات هم باز یک سرى احکام در قرآن مطرح است، اینها جزو احکام وضعى هستند، لذا فقها از (اوفوا بالعقود) لزوم معامله را استفاده مى کنند نه وجوب تکلیفى را. اما اینکه عقد معامله چیست؟ این بستگى دارد به عرف جامعه. لذا اینجاست که پاى زمان و مکان به میان مى آید، یعنى اینکه (مُشَخِّص موضوع) و (مُبَیِّن شرایط موضوع) بستگى به عرف دارد و عرف هم یک چیزى است که زمان و مکان مستقیما در آن نقش دارد. چون عرف یعنى آنچه که (استقّر علیه عادة العقلاء)؛ سیره عقلایى بر آن است ، لذا اختصاص به مناطق اسلامى ندارد، فرض کنید در عقودى نظیر عقد اجاره، عقد بیع و عقد مضاربه، عقلاى جهان چگونه بر آن تسالم کردند، از باب تَسالُمات و مراد از تسالمات عرفیه همان است که عقلا بر آن در همه جاى دنیا و در هر مقطعى از زمان یا مکان تسالم کردند و این مى شود عرف. لذا عرف واقعا بستگى دارد به زمان و مکان. شارع مقدس مى گوید قرارداد عقلایى را که عقلا بر آن تسالم کردند ، آن را سفهایى ندانستند، این را من قبول دارم. مثلاً در مضاربه باید ببینیم عقلا آن را چه مى دانند؛ به جهت اینکه شارع خودش واضع عقد مضاربه نیست. شارع در مقطعى مضاربه را که یکى از عقود عقلایى بوده از قبل جریان داشته، امضا کرده است. اینکه مى گوییم نقش زمان و مکان در آن موٌثر است به این معناست که این مربوط به عرف همان وقت بوده، یعنى در زمانیکه شارع مقدس در زمان حضور عقد مضاربه اى که بین عقلا بر اساس پول نقد و طلا و نقره متداول بوده، بر آن صحه گذاشته است؛نقش فقها این بوده است که وارد عرف مى شدند و یک معامله اى را که در عرف مى دیدند در حدود آن تأمل مى کردند، مثلاً مضاربه اى که در عرف هم واقع مى شد با قواعد شرع تطبیق مى دادند، تا معامله سفهایى و عن کراهة نباشد، بیع کالى به کالى نباشد ، ربایى در کار نباشد و ضررى در کار نباشد. وقتى که اینها نبود ملاحظه کردند که موضوع مورد امضاى شارع است سپس سعى مى کردند که ببینند عقلا مضاربه را تحت چه شرایطى پذیرفته اند که این مربوط به زمان خودشان بود؛ حالا اگر این مضاربه را در زمان بعد عقلا به گونه اى دیگر مطرح کردند و در مضاربه به جاى پول نقد، اعتبار را امضا کردند، اینها نمى کنند آنها وارد گود مى شدند و معاملات را از عرف مى گرفتند و شرایطش را تحقیق مى کردند؛ بعد قواعد اولیه شرع مطابقت مى دادند و هر چه با آن تطابق مى کرد کشف مى کردند که مورد امضاى شارع شده است و لذا تصحیح مى کردند و هر جا که تطابق نمى کرد تصحیح نمى کردند. امروز هم ما باید همان کار را بکنیم اینکه امام(ره) این همه مى گفت شما مقلد نباشید آنها شرایط و ظروف زمان خودشان را بررسى کردند و قواعد اولیه شرع را بر همان تطبیق مى کردند و با قواعد شرع تطبیق مى دادند. شما هم اگرمى خواهید فقیه باشید همان کار را بکنید و الاّ فقیه نیستید. یک مثال روشن در این زمینه، (خون) است. زمانى، هم در روایات بوده که (بیع ُ الدّمِ حرام من السُحت) و همه فقها به عنوان اینکه (نجس لا ینتفع بها منفعةمحللةمقصودة) بر معامله آن خط بطلان کشیدند. و گفتند این مربوط به زمان خودشان است حتى اگرما روایاتى هم داشته باشیم و داریم باز روایات ناظر است به خون (مسلوب المنفعه) یعنى خونى که در عرف مسلوب المنفعه است، جز منفعت حرام که اکل آن بوده است؛ یعنى اینها خون را دَلَمه مى کردند که حرام و منفعة محرمة بوده است. لذا شارع این را تجویز نکرده است. بنابراین امروز حتى روایات را هم مى توانیم طبق شرایط روز اطلاقش را اخذ نکنیم، چون آن روایات به دم مسلوب المنفعة منصرف است. یعنى امروزه فقیه با کمال شهامت و جرأت مى گوید بر خلاف آن روایت من مى توانم بگویم به اینکه بیع دم امروز جایز است.

* مثالى که در بحث مضاربه در رابطه با درهم و دینار فرمودید اگر چه بعضى از این شرایط در نصوص زمان شارع آمده اما ما چگونه استظهار کنیم تا بتوانیم آن را قاعده مند کنیم؟
معرفت: ما یک مسأله اى داریم ، آن این است که دین تعبّد است؛ اما دایره تعبد در باب عبادات است نه در باب معاملات. این یک اصل است یعنى اگر شارع گفت (احل اللّه البیع) این تعبد نیست. اما در احل اللّه البیع که تعبدى نیست من مى گویم بیع، حلال است ، ربا حرام است. این مسأله تعبدى است اگر شارع مى گوید (احل اللّه البیع) به جهت این است که یک معامله عقلایى انجام مى دهد و استثمارى در کار نبوده و معاوضه و تماثل در جهت راه اندازى کار است. اما اینکه شارع (و حرّم الربا) مى گوید چون ربا استثمار و نظایر آن است ظلم است؛ یعنى در باب معاملات اصل اولى این است که ملاک روشن است و شیوه فقهاى قدیم هم بر این بوده که دنبال ملاک حکم بروند؛ آن را کشف مى کردند و روى آن ملاک توسعه میدادند و تضییق مى کردند و کارى به نص نداشتند. یک مثال مى زنم، در باب حدود و دیات مسأله اى داریم و آن عبارت است از دیات ستّه که دیه یک انسان مسلمان هزار دینار طلا یا صد شتر یا دویست گاو یا هزار گوسفند یا دویست حلّه یا ده هزار درهم است. بیشتر فقها مى گویند اینها موضوعیت ندارند، در رساله ها هم فقهاى روشنفکر ما امروز باز هم مى گویند این شش تا موضوعیت ندارند، اینجا ما با اشکال مواجه هستیم: اشکال اول این است که آیا این شش مورد در نص شارع آمده است یا نه؟ بعد از دقت ما به این نتیجه رسیدیم که مسأله حُلَل اساساً در روایات وارده از معصومین نیامده است. این چیزى است که در فقه اهل سنت مطرح است و (عبدالرحمن بن الحجاج) این را از (ابن ابى لیلا) براى امام صادق(ع) نقل مى کند و امام صادق(ع) هم اعتنا نمى کند؛ آن پنج تا را مى گوید اما این را مطرح نمى کند. این یک مسأله است. اشکال دوم در عدد حلّه است؛ چون در روایت منقول از مرحوم صدوق در (من لا یحضره الفقیه) صد حلّه آمده است، اما وسائل آن را دویست عدد ذکر کرده است، در حالى که ما علت آن را نمى دانیم، این اشکال دوم است. تعبد به نصّ در باب معاملات این مشکلات را دارد. اما وقتى که به فرمایش علامه، یا رجوع مى کنیم به فرمایش فاضل هندى (صاحب کشف اللثام) که توضیح مى دهد و مى گوید چگونه است که دیه یک انسان دویست حلّه باشد یا هزار دینار! اینکه با هم جور در نمى آید. ایشان مى گوید این مسأله براى ما حلّ است چون ما حلّه اى را مى گوییم که هر کدام پنج دینار ارزش داشته باشد. این مشکل را حل مى کند؛ یعنى ملاک همان هزار دینار است و حلّه مطرح نیست. این چیزها به عنوان قیمت اصل نیست. فقهاى سلف(ره) ملاک را به دست مى آوردند بنده هم در این زمینه تحقیق کردم؛ حضرت على(ع) فرمود ملاک اصلى دینار است. ملاک را یا شارع به دست مى دهد یا اینکه فقیه باید به دست بیاورد ، روى ملاک، حکم برایش مشخص مى شود ولى فقهایى که مى گویند این پنج تا موضوعیت دارند و اینها را به اقلّ قیمت روز مى شود حساب کرد، به مشکلات برخورد مى کنند به هر حال، اصل در معاملات بالمعنى الاعم آن است که تعبد در کار نیست ملاک را یا خود شارع ارائه داده یااگر ارائه نداده فقیه باید به دنبال ملاک باشد و فقیهى که ملاک آن حکم را به دست نیاورده است از نظر عقلا فقیه نیست، بلکه فقیه مقلد است.

* بنابراین که در معاملات جاى تعبد نیست و فقیه باید ملاک حکم را به دست بیاورد و بر اساس آن حکم کند؛ آیا مصلحت سنجى و مصالح مرسله در معاملات راه ندارد و آیا لازمه سخن شما همین است یا نه؟ این مطلب را قبول مى کنید؟ و آیا لازمه فرمایش حضرت عالى همین است؟ به عبارت دیگر براى به دست آوردن ملاک آیا آنچه را عقل فقیه به مصلحت درک مى کند مى توان حکم را به عنوان ملاک دائر مدار درک مصالح خودش قرار بدهد؟
معرفت: براى روشن شدن این مطلب (که تا حدودى مبهم است)، مثالى مى زنم، مسأله ربا یکى از مسائل مشکل زمان ماست، مخصوصاً مسایل بانک زیرا یکى از مسایل اجتماعى و اقتصادى روز مسأله بانک است ـ یعنى جامعه اى منهاى بانک نمى تواند روى پاى خودش بایستد. معاملات بین المللى به هم مى خورد و هم تمام نظام اقتصادى، سیاسى و حتى نظام فرهنگى به هم مى خورند، چون امروزه نظام دنیا روى بانک حرکت مى کند و بانک یک هسته محورى است و از آنجایى که بانک را ما به وجود نیاورده ایم، نمى توانیم شرایطش را تغییر بدهیم پس خودمان را هم نباید گول بزنیم که اسمش مضاربه است و فلان یا امثال آن، زیرا بانکى محور است که اروپاییها براى ما آورده اند شرایطى را ما باید ملتزم بشویم که آنها گفتند و الا ما از دنیا حذف مى شویم یعنى اگر ما بخواهیم شرایطى را که آنها در بانک معتبر کردند ملغا کنیم، در واقع، خودمان را از سیستم اقتصادى دنیا کنار گذاشته ایم. پس باید بانک با تمام سیستم آن را بپذیریم. تا اینجا مسلم شد که بانک یک ضرورت اقتصادى و زیربناى تمام ضرورتهاى جامعه ماست و سپس دنبال چاره باشیم که ربا را در بانک چگونه علاج بکنیم. اگر مثل بعضیها بگوییم که مصلحت جامعه اقتضا دارد که در بانکها ربا باشد، این مصلحت اندیشى چون در تعارض با احکام شرعى است، قابل قبول نیست با این حال، راه بسته نیست و ما روى کشف ملاک راه دیگرى را پیش مى گیریم.

* آیا از باب تغییر موضوع مى شود بگوییم که موضوع رباى آنجا اشخاص بودند ولى الان حیث حقوقى دارد؟
معرفت: مسأله این است که ربایى را که شارع حرام کرده همان ربایى بوده که بین اشخاص حقیقى جریان داشته و مسأله استثمار مطرح بوده است. و با ملاک قرار دادن عناوین باید دید که رباى متداول امروزه در بانک مشمول عنوان استثمار است یا نه؟ آیا استثمارى در کار هست؟ به عبارت دیگر، اصلاً رباى بانکى براى این است که پولهاى سرگردان را به کار بینداز و به واسطه آن، افراد به کار بیفتد و چرخ اقتصادى جهان بچرخد، و از طرف دیگر، شخص هم در کار نیست. و در واقع کار بانک امروزه (منّا و الینا) است یعنى هیچ یک از ملاکات ربا که شارع در صدر اول حرام کرده در این معاملات ربوى بانکى وجود ندارد؛ پس وجهى براى حرمت آن نیست؟ لذا از این راه ما تحلیل و تجویز مى کنیم که بهره بانکى اشکالى ندارد. البته در این مسأله بین بانکهاى دولتى و خصوصى فرق است.

* آیا مى توان از روایت امام صادق(ع) در مسأله تساوى دیه یهودى با مسلمان (براى رفع بدبینى به اسلام) الغاى خصوصیت را استفاده کرد و گفت حکمى موجب بدبینى شده، از آن صرف نظر مى کنیم. مثلاً در جزیه هم همینطور باشد؟
معرفت: احسنت، ما از این نصوص زیاد داریم و اگر این نصوص را مورد بررسى قرار بدهیم، مى توانیم از آن، جواب مسأله را دریابیم. اگر زمان یا مکان اقتضا مى کند که ما بگوییم دیه یک یهودى 800 درهم است این انتزاع و بدبینى علیه اسلام بشود فقیه مى تواند حکم به تساوى دیه یهودى و مسلمان بدهد، همانطور که نص هم گفته است.

* در این صورت لازمه اش این است که در باب معاملات بالمعنى الاعم ـ غیر از بعضى مسایل نکاح ـ بگوییم دین ما این را گفته است و با این حال؛ اگر چنین باشد دیگر موردى از دین باقى نمى ماند.
معرفت: شما بحث معاملات تجارت را تا آخر ببینید، چند تا نص دارید؟ همین (اوفوا بالعقود) و (تجارة عن تراض) و (احلّ اللّه البیع) و (الناس مسلطون…) را مداوم تکرار کنید تا آخر. اصلاً چیزى که شارع در باب اجزاى معاملات گفته باشد، نداریم و فقط یک سرى قواعد کلى را بیان کرده است.

* لازمه سخن شما این است که در واقع، فقیه در معاملات کارى به فقاهت و مانند آن ندارد.
معرفت: نه فقیه معنایش همین است، یعنى مثلاً امروز تجارت با روابط بین المللى که جریان دارد، فقیه باید حدود و ثغور آن را در عرف پیدا کند و آن را تطبیق بدهد با قواعد کلى شرع، تا اینکه مطمئن بشود که مثلاً (لاضرر) و… شامل آن نمى شود. پس مى گوید تحت این شرایط، اشکال ندارد که شخص در تجارت یا روابط بین المللى وارد شود؛ مراد از فقیه همین است بنابراین، فقیه کسى نیست که فقط از نص حکم دربیاورد.
فقیه از جانب شارع مقدس نظارت دارد بر کارهاى جامعه تا آنکه در جامعه ظلم، تعدّى، حیف و میل، اجحاف در کار نباشد و این مربوط است به تشخیص حقیقى عرف، و عرف هم چیزى است که مربوط است به زمان و مکان خاص. یعنى زمان در عرفیّات مدخلیت دارد؛ لذا نمى شود عرفیات صد سال پیش را براى حالا ملاک قرار داد یعنى یک فقیه حق ندارد ببیند مثلاً شیخ بهایى در کتاب جامعه (جامع عباسى) خودش، چگونه ارزیابى کرده و چگونه حلال و حرام آن زمان را تطبیق داده است؛ این درست نیست. الآن ما باید زمان خودمان را ببینیم چه چیزى در عرف ما جریان دارد و آن را با شرع تطبیق بدهیم. پس زمان و مکان نقش اساسى دارند در آنچه که (یجرى فى العرف و العادة) اما در باب عبادات اصل این است که تعبد است و زمان و مکان هیچ تأثیرى در آن ندارد.

2
ـ منظور از حکم چیست؟ آیا تأثیر زمان و مکان در خود احکام است یا در نحوه استنباط؟
گرجى: در حقیقت تأثیر زمان و مکان در اجتهاد، خود نوعى اجتهاد و طریق دستیابى به احکام است، و آشنایى به مسائل روز و آگاهى از آنها در نحوه استنباط احکام شرعى تأثیر بسزایى دارد، اما آنچه به نظر من مهمتر است، تأثیر زمان و مکان در خود احکام است، نه در اجتهاد و نحوه استنباط احکام.
مناسب است ابتدا درباره تأثیر و مکان در احکام بحث کنیم و پس از آن به بحث درباره تأثیر زمان و مکان در اجتهاد بپردازیم. اما قبل از بحث در مورد تأثیر زمان و مکان در احکام، باید دانست که احکام چیست؟ و به برخى از اقسام آن اشاره کنیم به نظر بنده احکام، مجموعه اى از مجعولات شرعى است که براى موضوعات مختلف اعم از عمل مکلف و غیره قرار داده شده است. فقها مى گویند موضوع فقه عمل مکلف است. بنظر اینجانب چنانچه مقصود فقها این باشد که موضوعِ مسائل فقهى ولو بطور غیر مستقیم عمل مکلف است این مطلب درست است، اما اگر مقصود این باشد که موضوعِ همه مسائل فقهى بطور مستقیم عمل مکلف است. این، درست نیست؛ یعنى فقط عمل مکلف نیست که موضوع مسائل فقهى قرار مى گیرد بلکه چنانکه ممکن است موضوع مسأله فقهى عمل مکلف باشد مانند وجوب نماز و حلیّت بیع، ممکن است خود مکلف یا چیزهایى دیگر نیز باشد مانند زوجیّتِ زوج و زوجه، طهارت اشیاء پاک مثلاً آب و خاک و غیره و نجاست اشیاء ناپاک مثلاً خون و بول و غیره. بنابراین موضوع فقه تنها عمل مکلف نیست ممکن است موضوع، انسان و یا اشیاء دیگر باشد. آرى موضوع احکام تکلیفیه تنها عمل مکلف است امّا موضوع احکام وضعیه مى تواند چیزهاى دیگر باشد.
ممکن است موضوعِ احکام وضعیه عمل باشد؛ مثل خواندن نماز ظهر که شرط صحت نماز عصر است؛ نماز عصر هنگامى درست است که نماز ظهر صحیحاً خوانده شود در اینجا عمل مکلّف شرط صحت عمل دیگر او واقع شده است؛ یعنى این امکان وجود دارد که عمل مکلّف موضوع احکام وضعى قرار گیرد چنانکه موضوع احکام تکلیفى قرار مى گیرد.
منظور این است که عمل مکلّف اعم است؛ مى تواند موضوع حکم تکلیفى باشد یا حکم وضعى. بنده مى خواهم عرض کنم به صرف اینکه غالباً موضوع حکم تکلیفى عمل مکلف است و موضوع حکم وضعى چیز دیگر ما نمى توانیم بگوییم بطور کلى موضوعات احکام تکلیفى، عمل مکلّف است و موضوعات احکام وضعى چیزهاى دیگر در هر حال قسمت مهم احکام شرعى، همان احکام وضعى است. از این چند حکم نماز، روزه، خمس و زکات و غیر ذلک که بگذریم همه، موضوع احکام وضعیه هستند؛ مثل احکام بیع، اجاره، صلح، قرض، و…، در حالى که موضوعات بیشتر اینها عمل مکلف نیست، گرچه گاهى هم عمل مکلّف است. بنابراین صحیح نیست بطور مطلق گفته شود: موضوع فقه عمل مکلف است. على اى حال منظور این است که احکام در هر تقسیم داراى اقسامى است که در اینجا مورد نظر یکى از آن تقسیمات است که تقسیم احکام به احکام خصوصى و احکام اجتماعى است؛ احکام خصوصى احکامى است که مربوط به عمل افراد است؛ مثلاً در مورد عبادات و حتى عقود، بدیهى است در هر عقد خاصى طرفین آن، دو نفر هستند یا گاهى هم بیشتر و در هر حال بطور مستقیم فقط براى همان عده خاص اثر دارد ولى قسم دیگر احکام که خیلى مهم است و فقهاى شیعه در مورد آن خیلى کم بحث کرده اند و اساساً به آن عنایت کمى شده است احکام اجتماعى است، احکام اجتماعى؛ یعنى احکامى که موضوع آن جامعه است؛ مثل احکام مربوط به جنگ، صلح، بهداشت، فرهنگ، آموزش و پرورش و… بدون شک شارع مقدس در اینها ساکت نیست و احکامى دارد.

* آیا منظورتان این است که در روایات از این قبیل احکام بحث شده؛ ولى مورد توجه فقها قرار نگرفته و در متون فقهى از آن بحث نشده است؟
گرجى: بله در روایات داریم، منتها روایات هم کلى است؛ علت آن این است که اصلاً این نوع احکام را به حکومتهاى اسلامى واگذار کرده اند که در جعل آنها هم زمان و مکان و بطور کلى اوضاع و شرایط دخالت دارد، بنده مى خواستم به اینجا برسم که احکام حکومتى در حقیقت همان احکام عمومى است که فوق العاده مهم است. زمان و مکان و سایر شرایط و اوضاع بر این احکام خیلى تأثیر دارد و همانطور که خودش مسائلى جعلى و اعتبارى است، موضوعات آن هم همین طور است. بنابراین، ممکن است در بسیارى از مواقع زمان و مکان و غیره روى آن اثر بگذارد؛ مثلاً مى توان در این مورد به سواد و تحصیل عمل اشاره کرد؛ این که معصوم مى فرماید: (طلب العلم فریضة) شاید حکم حکومتى باشد و امروزه با توجه به پیشرفت علم و صنعت بر هر مسلمانى (چه ایرانى چه غیر ایرانى) آموختن آن واجب است و این یکى از مصادیق تأثیر زمان و مکان در حکم است. موضوع این نوع احکام تابع زمان و مکان، شروط و ظروف مختلف است؛ همچنان که در موضوعات احکام خصوصى هم احیاناً زمان و مکان تأثیر دارد؛ یعنى اگر این شروط و ظروفى که امروز وجود دارد، ثابت باشد حکم ثابت است و اگر عوض شود، خوب قهراً موضوع هم عوض مى شود و در نتیجه حکم تغییر مى کند؛ یعنى ممکن است چیزى که درگذشته حکمى داشته؛ مثلاً اباحه، امروز حرام شود یا حکم کراهت بر آن بار شود و شاید در آینده مستحب یا واجب شود. علت تغییر احکام این است که ویژگیها، شروط و قیود موضوعات این احکام در آنها تأثیر داشته، با توجه به اجتماع آن روز و خصوصیات موجود آن زمان، احکام هم موجود بوده، اما با دگرگون شدن اجتماع، خصوصیاتِ موضوع حکم هم دچار تغییر شده و در نتیجه حکم هم عوض شده است. فرض بفرمایید یک وقت پوشش یا آرایشى عنوان تشبُه به قومى را داشته لذا به این عنوان حرام بوده است، اما اکنون که این عنوان از بین رفته و یا عنوان تشبه به قوم دیگرى پیدا شده، قهراً موضوع عوض شده و بالنتیجه حکم هم عوض مى شود. همینطور در موارد عناوینى از قبیل عقد، قمار، نقاشى، مجسمه سازى، موسیقى، ربا و غیره بنابراین حکم ابتداً تغییر نمى کند بلکه با تغییر قیود و شروط، موضوع عوض مى شود بالتبع حکم هم عوض مى شود.

* ظاهراً تقسیمى که بیان فرمودید غیر از تقسیم بندى رایج در مورد احکام نیست که احکام را یا اولیه مى گیرند یا ثانویه و یا احکام حکومتى؟ منتها مقصود حضرت عالى این است که در احکام حکومتى با تغییر موضوع، حکم در زمانهاى مختلف فرق مى کند، ولى در احکام اولیه تغییر فقط در قیود و شروط موضوعات است.
گرجى: تقسیم به این صورتى که فرمودید ثلاثى یعنى سه قسمتى نیست (اولى، ثانوى و حکومتى) بلکه ثنائى یعنى دو قسمتى است اولى و ثانوى، لیکن حکم اولى خود بر دو قسم است: خصوصى و عمومى موضوع احکام اولیه ذوات مکلفین با عناوین خاصّه آنان است و موضوع احکام ثانویه همان موضوع است به قید عروض عناوین ثانویه از قبیل اضطرار و اکراه و غیره بر آن. موضوع احکام خصوصى همان موضوع است از این جهت که فرد موضوعى است خاص. اما موضوع احکام عمومى موضوع مذکور است، از این جهت که جامعه اى را به وجود آورده است. احکام خصوصى تابع مصالح خصوصى افراد است و احکام عمومى تابع مصالح جامعه. از این روى ممکن است احکام عمومى که همان احکام حکومتى است سریعاً در زمانها یا مکانهاى مختلف عوض شود. یک وقت مصلحت جامعه اقتضاء جنگ مى کند یک وقت اقتضاء صلح یک وقت اقتضا کند همه مردم با سواد باشند؛ یک وقت چنین اقتضا را نداشته باشد. شرایط مختلفى که براى اجتماعى در زمانهاى مختلف به وجود مى آید در این احکام تأثیر دارد. اما در حکم اولى خصوصى تأثیر آن بیشتر در اختلاف و در تغیُّر موضوعات است. بنابراین، اگر موضوعات همیشه یکسان باشند، حکم هم عوض نمى شود.

* آیا در احکام عمومى خود حکم عوض مى شود ولى در احکام خصوصى این موضوع است که تغییر مى کند؟
گرجى: بله احکام عمومى که تابع مصالح جامعه است ممکن است در شروط و ظروف مختلف تغییر کند اما در احکام خصوصى غالباً موضوع تغییر مى کند مثلاً مسأله محاسن که بر فرض جعل مطلوبیّت براى آن، از احکام خصوصى است و مبناى آن چه بسا عرف اجتماعى مسلمین در آن ازمنه بوده است ممکن است با زوال آن روش و تبدیل آن به روش اجتماعى دیگر حکم تغییر کند.

* آیا اینجا هم قید موضوع عوض شده یا اینکه این هم شبیه احکام عمومى است؟
گرجى: بله، این هم قید موضوع است و تحت تأثیر جوامع مختلف و مکان و زمانهاى مختلف است و همه جا یک جور نیست.

* محط تغییر در احکام خصوصى مشخص شد که فرمودید موضوع است، امّا سؤال بیشتر روى احکام عمومى است آیا محط تغییر هم موضوع است هم حکم؟ یا آنجا هم فقط موضوع تغییر مى کند؟
گرجى: آنجا چنانکه قبلاً اشاره شد حتى اختیار حکم هم به دست حُکّام است حُکّام هر چه را مصلحت جامعه ببینند مى توانند به آن حکم کنند و همان، حکم شرعى و حکم شارع است، پس حاکم هر چه را مطابق مصلحت عموم باشد یا مفسده عمومى در آن باشد، مى تواند واجب یا تحریم کند. یعنى، ممکن است یک وقت مصلحت عمومى اقتضا کند که این عمل خاص انجام شود و یک وقت اقتضا کند که انجام نشود، بنابراین حکم یک موضوع خاص با تمام شرایط و ضوابط ممکن است تغییر کند.

* ظاهراً در این مورد دو نظر هست، بعضیها مى گویند در جایى هم که حکم تغییر مى کند، در واقع منوط به تغییر موضوع است و علت این است که شارع براى جامعه آن موقع کلیاتى فرموده، حاکم فقط مى آید موضوعات آن کلى را تشخیص مى دهد. بعضى دیگر مى گویند که شارع این قسمت را کلاً به دست حاکم سپرده است.
گرجى: بنده مى خواستم همین را عرض کنم، شارع مقدس در این باب تنها به ذکر ضوابط کلّى قناعت کرده است از قبیل رعایت عدل و داد، حقوق رعیت، مواساة و مسائل دیگرى از این قبیل، شکل خاصى از حکومت را پیشنهاد نکرده است معلوم مى شود که به هر نوع از حکومت یعنى جعل و اجراء احکام عمومى اجازه داده است در صورتى که ضوابط کلّى شرع مقدس را تأمین نماید. بنابراین جعل و اجراء احکام عمومى (حکومتى) که وظیفه حاکمان است مشروط به سه امر است: 1 ـ رعایت مصالح عامه 2 ـ تأمین قسط و عدل 3 ـ عدم تضییع اهداف و مقاصد شرع مقدس. بدیهى است این نوع احکام در شرائط و ازمنه بلکه امکنه مختلف متغیر مى شود.

* با این حال آیا همه احکام عمومى که زمان شارع وجود داشته است جزو احکام حکومتى در نظر مى گیریم؟
گرجى: همه را خیر. بلکه آنچه با شرائط و ضوابط روز سازگار باشد. طبق مصالح عمومى مردم باشد، قسط و عدل را هم تأمین کند و با اهداف و مقاصد شرع هم منافات نداشته باشد.

* آیا مى توان با توجه به بیانى که شما فرمودید یک ملاک کلى درست کنیم و بگوییم که هر حکمى در زمان شارع درباره مصالح عمومى ـ نه خصوصى ـ مثل وجوب یا مقدار زکات و یا خمس و موضوعات دیگر که به جامعه مربوط بود، اینها حکم حکومتى است؟
گرجى: همه اش که خیر، ولى قسمتى از آن احکام به ضمیمه قسمت دیگرى که بعداً به وجود آمده همه احکام حکومتى است. احکام حکومتى خیلى زیاد است که بر حسب ظاهر نه فقها متعرض آن شده اند و نه حتى خود شارع همه را جعل کرده است، همه آنچه که حکومتها متصدى آن هستند و قوانینى که وضع مى کنند، اگر ضوابطى که شارع فرموده رعایت شود و مصلحت عموم در جعل آنها ملاحظه شود، قوانین مصوّب مجلسها ـ نه خصوص مجلس ایران ـ همه مى تواند احکام عمومى شرع باشد. اما احکام خصوصى این طور نیست، در اینجا بیشتر تغییر موضوع و خصوصیات موضوعات است که به دنبال خود، حکم را هم تغییر مى دهد.

* بهتر است در این بخش توضیحى در مورد مکانیزم و نقش و تأثیر زمان و مکان در احکام خصوصى بفرمایید.
گرجى: چنانکه قبلاً اشاره شد نقش زمان و مکان و همچنین سایر قیود و شروط در وجدان و فقدان و تغییر موضوع جاى هیچگونه خدشه و اشکال نیست بدیهى است در این صورت احکام خصوصى آن موضوعات نیز به تبع موضوعات بوجود آمده یا از بین رفته و دگرگون خواهد شد. آنچه اهمیّت دارد نقش این امور و سایر امورى که قبلاً ذکر آنها به میان آمد در احکام عمومى است اگر چه فقها خودشان را از این گونه امور کنار کشیده اند، ولى معناى آن این نیست که احکام اعم از خصوصى و عمومى در حیطه اقتدار و نظارت فقها نیست، تمامى مواردى که شوراى نگهبان یا مجمع تشخیص مصلحت نظام یا حتى مجلس شوراى اسلامى تصویب یا رد مى کند، همه در حوزه نظارت و وظیفه فقهاست. به عبارت دیگر فقها باید در تمامى موارد که ادله لفظیه و یا عقل حاکم است و مجال فعالیت دارد نظارت داشته باشند و اگر امروزه فقها در مسائلى که عقل حکومت دارد کمتر دخالت مى کنند و نظر مى دهند، دلیل بر این نیست که از حیطه نظارت و وظیفه آنان خارج است. حالا اگر شرایط وجود داشته باشد همه قوانین: قانون تجارت (تجارت غیر از کتاب التجارة (المتاجر) است)، حقوق معنوى و هنر، حقوق مدنى، حقوق جزاء حقوق عمومى و خصوصى، بین الملل و غیره، اینها تمام کار فقیه است و فقیه واجد الشرایط مى تواند همه اینها را استنباط کند.

* آیا این مکانیزم خاص در تغییر موضوع مانند شطرنج، مجسمه سازى و موسیقى؛ غیر از آن چیزى است که همه فقها مى گفتند؟ چون قبلاً فقها مى گفتند موضوع باید یا خودش برداشته شود یا قیدش عوض شود، در حالى که به ظاهر این موضوعات باقى است؟
گرجى: براى آنکه مسائلى نظیر مجسمه سازى، شطرنج و یا بعضى انواع هنر، در ازمنه قبلى عنوان دیگرى داشت، بدون شک آن عنوانها در حکم حرمت دخالت داشتند؛ مثلاً مجسمه را عبادت مى کردند خصوصاً در صدر اول که خیلى شایع بود، اما الآن بدون شک مجسمه سازى آن جنبه را ندارد یا فرض فرمایید در گذشته بعضى از انواع هنر صرفاً جنبه لهوى داشت و داراى هیچ جنبه خاص و مشروع نبود حتّى شرع مقدس حکم به حرمت این موضوعات کرده است. و منصرف علیه آن هم همان چیزى بوده که در آن جوّ وجود داشته و غالب بوده است. ولى امروز انواع و اقسام نقاشى، مجسمه سازى و موسیقى زبان گویایى است. چه بسا آن کسانى که امروز به این کارها مى پردازند، چه خود تعلیم مى دهند و یا به آن عمل مى کنند اصلاً آن حرفها منظورشان نیست. با این وسائل چیزهایى ارائه مى دهند و حقایقى را بیان مى کنند که ابداً در آن ایام مطرح نبوده است به نظر بنده موضوع عوض شده است، بنابراین در حال حاضر ما نمى توانیم بطور عام بگوییم فلان چیز که آن وقت حرام بوده است حالا هم حرام است آرى اگر امروز هم کسى این امور را در همان جهت بکار برد حرام است، ولى در حال حاضر معمولاً بدان نحو نیست بنابراین باید گفت موضوع عوض شده است و به تبع آن حکم تغییر کرده است، در حقیقت نه حکم عوض شده و نه موضوع آن، بلکه به مرور ایام موضوع دگرگون شده لذا حکم هم تغییر کرده است. امروزه بسیارى از انواع هنر در وادى دیگر و به شکل دیگر عمل مى شود، هیچ مسأله لهو و لعب و مسائل دیگر مطرح نیست و اکنون اغلب بر این نحو است، اما در گذشته بدان نحو که ذکر آن رفت بوده است، در این صورت آیا مى توانیم بگوییم این امور باز منصرف به گذشته است. اگر جهات مورد توجه واقع شود همیشه همین طور است، با توجه به آن حرام است، اما وقتى جهت عوض شد، بدیهى است حکم هم تغییر مى کند.

بجنوردى: ابتدا باید عرض کنم که مسأله تأثیر زمان و مکان در اجتهاد، تقریباً امرى غیر معقول است؛ زیرا اجتهاد، عبارت است از آن ملکه و قوه اى که در انسان پدید مى آید و به واسطه آن قوه، حالتى در او پیدا مى شود که مى تواند احکام کلیّه فرعیه الهى را از ادله اربعه استنباط کند. این حالت یک امر تکوینى است که در افق نفس به تبع مبادى تکوینى موجود مى شود و به تحصیل علومى خاص نیاز دارد، شخص باید لااقل یک دوره خارج اصول را با مبانى بسیار متقن را طى کند و خود نیز در هر مسأله اصولى اتخاذ مبنا کند و صرفاً به خواندن و حضور در جلسه درس اکتفا نکند. در حقیقت، علم اصول عبارت است از مبادى تصدیقیه براى مسأله فقهى. وقتى که فقیه فتوا مى دهد و مثلاً مى گوید: (هذه مقدّمة الواجب و کلُّ مقدّمة الواجب واجب) کبرا را علم اصول به دست مى دهد؛ یعنى مجتهد نخست باید در علم اصول ثابت کند که (کلّ مقدّمة الواجب، واجب) بعد نتیجه بگیرد (هذا یکون واجباً) و این (هذا یکون واجباً) فتواى مجتهد است، همچنین به اعتقاد شخص من ـ گرچه موافقى ندارم ـ این است که مجتهد باید در اکثر قواعد فقهى تسلط داشته باشد، البته اگر اجتهاد را اجتهاد مطلق بگیریم ـ نه اجتهاد متجزى ـ پس مجتهد، هر مسأله اى را که بخواهد استخراج کند، باید قوه استخراج آن را بالفعل داشته باشد؛ بنابراین، بهتر این است که گفته شود زمان و مکان در متد اجتهاد و در کیفیت استنباط تأثیر دارد و قهراً اگر کیفیت استنباط مقدارى عوض شود، احکام هم عوض مى شود. در اینجا براى دفع شبهات احتمالى، باید مقدماتى را ذکر کنم:
برخى مى پندارند که ما این حرفها را که مى زنیم، برخلاف روایاتى است که مى فرماید: حلال محمد ـ ص ـ حلال إلی§ یوم القیامة، و حرامه حرام إلى یوم القیامة(اصول کافى، ج1، ص47). البته ما نیز به این روایات معتقدیم، اما مسأله این نیست؛ تغییر حکم ـ همانطور که امام راحل(ره) روى این مطلبى که مى خواهم عرض کنم، اصرار فراوان داشتند ـ از دو جا نشأت مى گیرد و دو عامل دارد:
عامل اوّل: تبدل موضوع
واضح است که نسبت حکم به موضوع نسبت معلول به علت است؛ یعنى تا موضوع فعلیت نیابد، حکم هم فعلیت نمى یابد بنابراین، اگر موضوع بر اثر زمان و مکان عوض شود طبیعتاً حکم هم عوض مى شود؛ مثلاً اگر از ادله استفاده کردیم که شطرنج چون متمحض در آلت قمار است، حرام است (زیرا در زمان سابق، از شطرنج فقط در امر قمار استفاده مى شد و جزو آلات قمار بود، و صریح آیات، روایات و ضرورت فقه اسلامى این است که قمار حرام است. پس نتیجه این مى شود که: شطرنج قمار است؛ قمار، به ضرورت فقه، حرام است؛ پس شطرنج حرام است.) حال زمان و مکان در صغری§ (شطرنج متمحض در آلت قمار است) دخالت مى کند اما در کبراى کلى (حرمت قمار) دخالت نمى کند. به این صورت که مى بینیم بر اثر تطور زمان و تطور مدنیّت، شطرنج چون یک حالت شکوفایى در اندیشه و در فکر انسانى پدید مى آورد، در جوامع کنونى یک امر نیکو محسوب مى شود. بنابراین، شطرنج همین که از متمحض بودن در آلات قمار خارج شد، تبدل موضوع مى شود و دیگر نمى توان گفت که شطرنج حرام است، براى این که زمان و مکان، صغرى را عوض کرد و دیگر شطرنج متمحض در آلات قمار نیست، بلکه ذوجنبتین است، وقتى که ذوجنبتین شد آن کبراى کلى (حرمت قمار) هم صادق نیست. پس یکى از عواملى که سبب مى شود که زمان و مکان موجب تغییر حکم شود، تبدل موضوع است.
عامل دوم: تبدّل رأى در فقه شیعه از اوّل تبدّل رأى وجود داشته و یکى از افتخارات فقه شیعه همین پویایى در اجتهاد است یعنى در فقه شیعه اجتهاد همیشه زنده، متحرک و غیر تقلیدى است. در فقه شیعه به یک طلبه اجازه داده مى شود که روى ضابطه حرف بزند و در مقابل تمام فقهاى اسلام بایستد و بگوید: من از روایت این را مى فهمم، از این آیه این را مى فهمم، هیچ کس حق ندارد بگوید چرا تو این جور مى فهمى ؟ این آزادى در فقه شیعه داده شده و همواره از ابتدا این گونه بوده است، از زمان شیخ مفید و سیدمرتضى. به اعتقاد من ابن ادریس، بزرگترین خدمت را به فقه شیعه کرد، زیرا پس از درگذشت شیخ طوسى، تا زمان ابن ادریس، به حرفهاى شیخ طوسى نهایت احترام را مى گذاشتند و کسى جرأت نمى کرد آنها را رد بکند، ابن ادریس آمد و به اشکال و ایراد نسبت به نظرات شیخ پرداخت. این تعصّبات باید کنار برود؛ (اُنظر إلى ما قیل و لا تنظر إلى مَن قال) همواره شعار فقه شیعه است. بنابراین، تبدّل رأى در فقه شیعه یک مسأله بسیار مهمى است و باید توجه کنیم که هیچگاه نباید فقهمان را جزو ثوابت بدانیم. یک افرادى خیال مى کنند که فقه ما همیشه ثابت است، نه این حرف درست نیست. ما یک ضروریاتى داریم مانند: (نماز واجب است)، (روزه واجب است)؛ و همین طور یک مسائلى داریم، که نیاز به استنباط و نیاز به اعمال اجتهاد و رأى دارد، و همیشه در حال تغییرند. پس مسأله تبدّل رأى در فقه شیعه از ابتدا بوده و امام راحل ـ رضوان اللّه تعالى علیه ـ در مسأله شطرنج ، هم تبدل رأى برایش حاصل شد و هم تبدّل موضوع. اما تبدل رأى ایشان به این کیفیت است که قبلاً مى فرمودند، نهى ـ در روایاتى که درباره حرمت شطرنج آمده ـ ذاتى است یعنى (نهى) به نفس شطرنج مى خورد چه برد و باختى باشد و چه نباشد. اما بعد ـ به خصوص این چند سال قبل از فوتشان ـ نظرشان این شد که آن نهى ناظر به نفس شطرنج نیست بلکه ناظر به برد و باختى است که در شطرنج مى شود. خوب این تبدّل رأى است و این برداشت با برداشتى که قبلاً از روایات مى کردند فرق کرد و نتیجه اش این شد که شطرنج بما هو شطرنج، حرام نیست؛ بلکه شطرنجى که در آن برد و باخت باشد حرام است. همچنین بر اساس شهادت کارشناسان (که برایشان شهادت دادند امروز شطرنج متمحض در آلات قمار نیست) نظرشان این شد که شطرنج امروز از این که متمحض در آلات قمار باشد، خارج شده است، بنابراین تبدّل موضوع شده و داراى دو جنبه است، هم ممکن است از آن در جنبه فساد استفاده شود وهم در جنبه امر نیکو. لذا نمى توان گفت که حرام است، آن دیگر وظیفه من و شماست که از آن، استفاده حرام نکنیم.
حال، یک مورد دیگر را هم اشاره مى کنم که: عامل زمان و مکان چگونه یک مسأله فقهى ر ا عوض مى کند. در باب دیات، در مسأله قتل خطائى محض، مطرح است که اگر قتل ثابت بشود، طبق روایت (تحمله العاقلة)، یا (یحمل على العاقلة) (عاقله همان عصبه هستند، یعنى قوم و خویشان پدرى قاتل) چرا؟ چون آنها عصبه هستند، عاقله هستند. در حالى که این قاتل ممکن است ـ مثلاً ـ پسر عموهایش را تا به حال ندیده باشد. این حکم امروز حالت مسخره به خودش مى گیرد. اما اگر وضعیت را ریشه یابى کنیم مى بینیم این حکم که در زمان پیغمبر(ص) تشریع شد، بر این اساس بوده که در آن زمان، در نجد و حجاز، نظام قبیله اى و عرف قبیله اى حاکم بوده و قبایل بر اساس آن رئیس قبیله اى که داشتند همه با هم اتفاق داشتند. نظام، نظامى جمعى بود و سرنوشت را رئیس قبیله تعیین مى کرد، به اصطلاح امروز مى توانیم بگوییم با هم یک مسؤولیت تضامنى داشتند که اگر شرّى برسد، همه شریک شوند و اگر خیرى برسد، باز هم براى همه باشد. پس در واقع، نوعى ضمان عقدى (به نحو شرط ضمنى) بین افراد قبیله وجود داشت. بنابراین طبیعى است که در جاهلیت، اگر یک نفر از آنها چنین قتلى را انجام مى داد، عصبه عهده دار دیه مى شدند، خوب اسلام هم که خیلى از اینها را امضا کرد و اسلام مؤسس اکثر مسائل معاملات نیست و فقط امضا کننده آن است؛ و یکى از مسائلى را که امضا کرد، همین مسأله عاقله بود. پیغمبر اکرم(ص) آنان را به نحو قضیّه حقیقیّه تشریع کرد، اما با حفظ موضوعش؛ اینجا موضوعش چیست؟ موضوع عاقله، قبیله اى است که افراد قبیله با هم توافق و تعاضد دارند که اگر یک مشکلى برایشان پیش آمد همه با هم دست به دست هم بدهند و اگر یک خیر رسید، بر همه توزیع شود. در چنین قبیله اى است که اگر قتل خطائى واقع بشود (تحمله العاقلة) یا (یحمل على العاقله). اما در جوامعى که نظام آنها، نظام قبیله اى نیست و عرف قبیله اى در آن حاکم نیست، بلکه قوانین مدوّن، بر جامعه حاکم است و این قانون براى همه است و نظام قبیله اى هیچ اثرى ندارد، در چنین جامعه اى دیگر مسأله عاقله را نمى توان مطرح کرد؛ زیرا موضوعش وجود ندارد. باید بگویم که طبع اولى این است که دیه بر خود جانى ثابت است.

* طبق فرمایش جنابعالى اگر فقیه ملاک را کشف نکرده باشد، تبدّل رأى برایش حاصل نمى شود زیرا در خود روایات چنین قیودى نیست، حتى در مثال شطرنج. یعنى اگر فقیه جداى از الفاظ و ظهورات کشف ملاک کرد، خوب به لحاظ آن ملاک، قیود موضوع را به دست مى آورد و رأیش عوض مى شود و اگر کشف ملاک نکرد تبدل رأى برایش حاصل نمى شود.
بجنوردى: فقیه باید این کار را بکند؛ امام راحل ـ رحمة الله علیه ـ که ایشان یک فقیه روشن و آگاه به امور زمان بود، مى گفت: (ننشینید تویِ حجره مدرسه در را ببندید و فکرتان را فکر مدرسه قرار بدهید، بیایید توى جامعه.) ما نباید در مسائل عرفى و عقلایى به فهم خود تکیه کنیم بلکه باید ببینیم جامعه و عرف چه مى گوید. در مسائل تعبدى به لفظ رجوع مى کنیم و به اطلاق لفظى، اطلاق مقامى و عموم و امثال آن تمسک مى کنیم، اما در مسائل عقلایى چون اسلام امضا کننده است، باید دید که اسلام چه چیزى را امضا کرده است، باید ببینیم چه روشى در جاهلیت حاکم بوده که اسلام آن را امضا کرده است. بنابر این، لازم است که مطالعات فراوانى داشته باشیم و به همین چند کتاب فقهى خودمان بسنده نکنیم. یک فقیه باید اطلاعات عمومى داشته باشد و از قوانین مدنى موجود در جهان و نظامهاى قضایى مختلف آگاهى کافى داشته باشد تا بتواند تشخیص دهد که آیا بعضى از مسائل عقلایى، منطقه اى است یا اینکه جزو آراى محموده است که عقلا ـ بما هم عقلا ـ مى پذیرند.

* این بیان (زمان و مکان، مستقیماً در تغییر حکم اثر ندارد و باعث تبدل رأى نمى شود، بلکه سبب انتقال مى شود) آیا در امور امضایى هم تأثیر دارد؟
بجنوردى: خیر، زمان و مکان در امور امضایى (موضوع) را عوض مى کند، چنانچه در مسأله (عاقله)، زمان و مکان، موضوع را عوض کرده است، که موضوع عاقله (نظام قبیله اى) بود ولى الآن نیست؛ وقتى نظام قبیله اى نیست، عاقله هم نیست. و آن اینکه، نباید فکر کنیم که (فقه) یعنى (اسلام)، و این اشتباه بزرگى است که الآن وجود دارد؛ اسلام غیر از فقه است. فقه عبارت است از مجموعه احکامى که (بجز ضروریات) از استنباطات فقها و مجتهدین پدید آمده و اینها در حال تغییرند و زمان و مکان در آنها اثر مى کند، تبدل موضوع و تبدل رأى حاصل مى شود.

* از مسائلى که در این زمینه مورد بحث و بررسى است، مسأله شهادت زن و گواهى زن است که قابل تأمّل و دقت است.
بجنوردى: در این زمینه مصاحبه اى داشتم و در آنجا گفتم این مسأله باید بررسى شود؛ زیرا زن، قبلاً در هیچ جا حضور نداشت، فلذا اگر دو زن در آن روز که هیچ جایى راهشان نمى دادند و برایشان ارزش قائل نبودند، شهادت مى دادند، عادتاً اطمینان آور نبود، به همین لحاظ، شهادت دو زن در آن جامعه کافى نبود، بنابراین اسلام شهادت چهارزن را مطرح کرد، البته چهار زن موضوعیت ندارد بلکه طریقیت دارد، (یعنى طریق است براى حصول اطمینان). امروز هم در جوامع حقوقى دنیا مى گویند که قاضى باید (قناعتِ وجدانى) پیدا کند. پس ملاک، قناعت وجدانى است، نه تعداد شهود. خوب با شهادت دو مرد عادل قناعت وجدانى به دست مى آید، همین طور با شهادت دو زن که مثلاً فوق لیسانس یا دکتراى حقوق یا الهیات هستند، آیا اگر اینها شهادت بدهند باز موجب حصول اطمینان نمى شود؟ اسلام که احکامش تابع مصالح و مفاسد است چرا گفته است شهادت دو تا زن در مقابل یک مرد؟ ظاهراً علتش همین بود که عرض کردم.
زمان و مکان در حکم ربا تأثیر کرده است. من در مورد پولى که بانکها قرض مى دهند عقیده دارم که (ربا) نیست. زیرا هویت پول، علامت و نشانه بودن براى قدرت در خرید است. مثلاً شما به کسى صدهزار تومان قرض مى دهید؛ طبق تعریف قرض که (تملیک العین بعوضه الواقعى علی§ وجه الضمان) است، در موقع سر رسید باید همین واقعیت را به شما بدهد. اگر گفتیم صدهزار تومان اسکناس یعنى نشانه قدرت خرید صدهزار تومان، پس شش ماه دیگر، شما همین قدرت خرید را طلب دارید، در هر کمیّتى باشد، خواه بیشتر از صدهزار تومان باشد و خواه کمتر از صدهزار تومان. بنابراین اگر موقع سررسید، قدرت خرید پول کاهش پیدا کرده بود و به شما 140هزار تومان داده شد، در این صورت نباید گفته شود (کلّ قرض یجرّ المنفعة فهو ربا)؛ این منفعت نیست، منفعت وقتى است که قدرت خرید شما زیاد شود، این جا با این چهل هزار تومان قدرت خرید شما زیاد نشد؛ در واقع، همان قدرت خرید را به شما داده است، اما اگر موقع سررسید، قدرت پول بالا رفته بود در این صورت نیز باید کمتر بدهد.

3
ـ رویکرد به زمان و مکان چه نقشى در تدوین قوانین کشورى دارد؟
مهرپور: فقه ما دو بخش دارد: بخشى عبادى، یعنى احکامى که جنبه انسان با خدا را در نظر دارد و امرى شخصى است و بخش دیگر که بخش وسیعى از فقه را فراگرفته همان چیزى است که ما آن را حقوق یا قانون مى نامیم. قواعد و احکام فقهى ما ـ که جنبه اجتماعى دارد ـ همان وظیفه اى را بر عهده دارد که قطع نظر از فقه به عنوان احکام اسلامى، نظامى حقوق در هر جامعه اى بر عهده دارد؛ یعنى نظام حقوقى که بخصوص مبتنى بر تدوین قانون یا قانون نوشته است، دنبال این است که نیازهاى مردم و معضلات اجتماعى را حل کند و بهترین، منصفانه ترین و عادلانه ترین راه را بیابد یعنى جامعه اى که مى خواهد بر اساس دین قانونگذارى کند از درون مناسبى که براى فقه هست که طبعاً متکى بر عرف، اخلاق و زمینه هاى مذهبى است، قوانین و قواعدى را جستجو و تدوین کند و به اطلاع مراجع مربوط برساند و اعلام کند که اینها مقرر است قانونى است و باید همه بدان عمل کنند تا نظم جامعه بر مبناى انصاف و عدالت حفظ شود. خود فقه کارى غیر از این نمى کند اینکه ما مى گوییم باید فقه را تبدیل به قانون بکنیم با آنکه فقه خودش قانون است، براى این است که در جامعه ما و بسیارى از جوامع دیگر اسلامى در تدوین مقررات و اجراى آنها به این فقه توجه نمى شد. جهان اسلام در عصر جدید بعد از پشت سرگذراندن دوره اى از تمدن اسلامى از تمام جهاتش (از جمله سیستم قضایى)، عمدتاً تحت تأثیر قوانین غربى بود و بر مبناى آنها قانون را تنظیم کردند؛ یعنى آنهایى که نظام مدون را در پیش گرفتند، از فرانسه و آلمان پیروى کردند و یا به نحوى از الگوى سیستم حقوق غربى (Common Low) پیروى کردند مثل کشورهاى اسلامى نظیر پاکستان و مالزى که تحت تأثیر انگلیس و آمریکا بودند.
هدف از اسلامى در کشور ما این بود که قانونگذارى، نظام حقوقى و قضایى بر اساس اسلام باشد و عهده دار بیان مبانى اسلام فقه یعنى همان حقوق اسلامى است. مبناى قانون فقه این است که آن را از انزوا بیرون بیاوریم و به رسمیت بشناسیم و لذا از وظایف عمده، حکومت اسلامى این است که نظام قانونگذارى بر اساس قوانین اسلامى باشد. و این تعبیرى که شما کردید که فقه را قانون بکنیم، به هر حال، این است که ما نظام فقهى و حقوقى داریم و باید کارى کنیم که بشود آن را در جامعه پیاده کرد به گونه اى که نیازهاى جامعه را برآورد. ما طى این چند سال کوشیدیم که قوانین بر اساس موازین اسلامى تنظیم بشود و لذا تا حدودى سیستم قضایى متحول شد مخصوصاً در امور کیفرى قوانین را تدوین کردیم. قانون مجازات عمومى که در سال 1304 تصویت شد و به مرحله اجرا درآمد یک ماده گذاشتند و خیلى محترمانه قوانین کیفریى اسلام را کنار گذاشتند؛ یعنى گفتند در این مقررات قوانین تنظیم مى کنیم که نیازهاى جامعه را برآورد و اگر امرى مطابق موازین اسلامى بود در آن قوانین رعایت مى شود و گمان نمى کنم از سال 1304 تا سال پیروزى انقلاب (1357) و عملاً تا 1361 ـ که ما قانون مجازات اسلامى حدود و قصاص را آوردیم ـ موردى مطابق آن ماده عمل شده باشد. البته آن ماده هم بعد در اصلاحات سال 1372 بکلى حذف شد. و بر همین مبنا، در زمینه هاى مدنى و احوال شخص هم طبعاً تغییراتى داشتیم. امور شکلى دادرسى تغییراتى پیدا کرد، منتها با مشکلاتى برخورد کردیم و شاید جهتش این بود که در بعضى از موارد عجولانه اصلاح کردیم و در بعضى از موارد به خطا رفتیم و بین احکامى که فقه به تناسب مشکلاتى که در زمان و مکان با آن برخورد مى کردند و به دست آوردند و به عنوان مقررات اسلامى در کتابهاى فقهى تنظیم و بعضى از آنها نظر مشهور فقهى هم شد و دیگران از آن تبعیت کردند با نظر اسلام خلط شد و با همین سبب با اشکالاتى هم در قوانین ماهوى و هم در قوانین شکلى برخورد کردیم. و لذا الان به اینجا رسیدیم که هم در زمینه قوانین ماهوى و هم قوانین شکلى به چیزهایى که ده ـ پانزده سال پیش خلاف شرع تلقى مى شد، رجوع کنیم. مثلاً همین قانون تعزیرات که الان دارد در مجلس تصویب مى شود ما ماده 175 و ماده 175 مکرر در قانون مجازات عمومى داشتیم که اگر چند نفر با هم درگیرى پیدا کردند و یکى از آنها کشته شد و معلوم نیست قاتل کیست، حکمش چگونه است؟
قانون در اینجا مجازاتى را براى شرکت کنندگان در منازعه تعیین کرده بود، به اینکه قتل باشد یا جرح باشد یا حذب بعد اشکال شد که ما اگر این گونه مجازات تعیین کنیم مبنایى ندارد، ولى الآن به این نتیجه رسیدند که همان قانون مجازات عمومى سابق را پیاده کنند. یا مثلاً مورد سرقت و قصاص آن که بیشتر کاربرد دارد قانون تعزیرى است که به تفصیل در همین قانون تعزیرات آمده است. حتى در مورد ثبت ازدواج در قانون 1310 براى عدم سوء استفاده، دولت الزام کرده بود که افراد باید ثبت کنند که اگرتخلف بورزند مجازاتى برایشان تعیین مى شود. شوراى نگهبان گفت که این خلاف شرع است اما الان همین قانون آمده و برایش ضمانت اجرایى گذاشته شده است.
در مورد (حدود و قصاص) وقتى در دادگسترى در معاونت قضایى قوه قضاییه بودیم آنجا اداره حقوقى اى داشتیم و داریم که سؤالات قضات را جواب مى داد که مثل معاونت در قتل و یا در سایر امور مثل امورمنافى عفت و… مجازاتش چیست؟
در مورد معاونت، در قتل چیز خاصى نداشیتم فقط در مورد قصاص دو مورد داریم که اگر کسى مقتول را بگیرد ویا معین باشد و قاتل او را بکشد، مجازات خاصى دارد. اداره حقوقى جواب مى داد که جز در این دو مورد، مجازاتى پیش بینى نشده است. معاونت حکم تعزیرى در قانون مجازات داشت اما در قصاص و حد قانونى نداشت و وقتى قانونى نبود قاضى باید به طور مضیّق عمل کند نمى تواند خودش برایش مجازات بگذارد. ما در قانون مجازات 1370 این مشکل را در شوراى نگهبان مطرح کردیم و به نحوى در مجلس منعکس شد. الان ما به این نتیجه رسیدیم که مطالبى که در ابتدا گفتیم خلاف شرع است استنباطهاى خود فقها بود که در زمان خودش صحیح بود. و معلوم نیست که واقعاً خلاف شرع باشد و ما الآن باید بکوشیم که با توجه به زمان و مکان حکم بدهیم.
مثال خیلى روشن براى این مسأله (تجدید نظر) است ابتدا این نظر بود که تجدید نظر در حکم حاکم جایز نیست آنهم قاضى با آن شرایط که باید مجتهد جامع الشرایط و عادل باشد و لذا دادگاه شهرستان آنهم استان و دادگاه بدون تجدید نظر داشتیم. این مسأله على الاصول خلاف شرع بود و فقط در دو ـ سه مورد خاص پیش بینى شده بود که نمى شود در حکم قاضى تجدید نظر کرد و احکامش قطعى است. این در آیین نامه هاى دادگاههاى انقلاب تصویب شد در احکام دادگسترى هم بر همین مبنا ـ پیش رفتند. از جهتى خیلى کاربردى اما از جهت دیگر، مشکل مى ساخت و به تدریج آن مشکلات اضافه شد، منتها کار عجولانه اى در شوراى عالى قضایى صورت گرفت و آن اینکه، تمام دادگاههاى تجدید نظر را منحل کردند حتى احکامى را که در مرحله تجدید نظر بود، به همان دادگاههاى بدوى برگرداندند تا حکم بدوى اجراى شود. ما به جاى اینکه بیاییم بررسى کنیم این مطلب که تجدید نظر خلاف شرع است یعنى چه؟ و اگر شده باشد در مورد قاضى مجتهدى است که اعلم من فى البلد باشد و به همه جهات اشراف داشته باشد. چنین افرادى در سیستم قضایى کم است. ما حتى قاضى قریب الاجتهاد کم داریم. این قضات جز اینکه قانون مدونى جلویش بگذارد کار دیگرى نمى تواند بکند، اشتباه هم زیاد دارد که باید آن را مرجع بالاترى رسیدگى کند.
بعد تحقیق کردم و دو ـ سه مقاله در این زمینه نوشتم که تجدید نظر بدین معنا که اگر پرونده اى را سیستم قضایى به قاضى داد و قاضى هم به نظرى رسید مرجع بالاتر بتواند رسیدگى کند، مخالف مذاق شرع نیست. حتى در سیره هم نظام ثابت در این زمینه برقرار نشده است.
بعد از اینکه دیدیم در این زمینه به مشکلاتى برخورد کرده ایم دوباره بازگشتیم به همان چیزى که ده ـ پانزده سال پیش داشتیم. یعنى دادگاههاى بدوى رسیدگى کنند و براى تجدید نظرى دیوان عالى کشور مشکل را رسیدگى مى کند. دید زمان و مکان در کار نبود فقهاى ما مثل گذشتگان بحث مى کردند استنباطهاى گذشتگان براى زمان خودشان مناسب بود اما براى زمان ما باید اجتهاد جدید کرد که در آن به مسأله زمان و مکان توجه شود. تا حدودى خود شوراى نگهبان مجبور شد دیدگاههاى خودش را عوض کند چون در اوایل با این دیدگاهها آن کاربرد لازم را نداشت. ناچار شدیم مجمع تشخیص مصلحت نظام به وجود بیاوریم که مقرراتى وضع کرد که اصلاً با مقررات سابق نمى خواند؛ مثلاً در زمینه خسارت تأخیر تأدیه گفته مى شدکه رباست و جایز نیست حتى شوراى نگهبان نامه زیادى به بانک مرکزى داد که چرا از بدهکاران که دینشان را نداده اند خسارت مى گیرید بعد مى بینید که مجمع تشخیص مصلحت ماده واحده اى مى گذارند و مى گوید کسانى که از سیستم بانکى وام گرفتند به هر ترتیبى که در آن زمان بوده تحت هر عنوان مثل خسارت به تأخیر تادیه و… باید بدهند.
در زمینه حق کسب و پیشه هم اگر مستأجر جایى را اجاره کرد و بعد از مدتى مؤجر او را بیرون کرد باید چیزى به عنوان حق کسب و پیشه ـ با تعیین کارشناسى ـ به او بدهد. این مطابق با فتاواى رایج درست نبود. و در نظریات شوراى نگهبان در 1365 ـ 1366 که ملاحظه بکنید هر جا عنوان سرقفلى و حق کسب و پیشه آمده، گفته اند. حرام است ماده ظاهراً 190 مالک و مستأجر که حق و کسب و پیشه را به رسمیت مى شناسد خلاف شرع است، ولى مجمع تشخیص مصلحت قانون وضع کرد که مقررات قانون مالک و مستأجر و مصوب 1356 کماکان در زمینه حق کسب و پیشه اجرا مى شود.
اصل مطلب، این است شاید بگویید که احکام ثانوى و موقت است. بنده مى گویم ما باید نظر بالاترى داشته باشیم. این احکام ثانوى، احکامى هستند که هر چه زمان بگذرد برگردد بلکه همان طور که پیش مى رود مثل خوردن مردار (اکل میته) نیست این جور احکام، عمومیت دارد. پس باید تجدید نظرى بکنیم در بعضى از دیدهاى استنباطى احکام و آن چیزى که مقررات و احکام فقهى مى نامیم. به نظر بنده اگر با این دید وارد شویم بسیارى از مشکلات حل مى شود.

* اشاره فرمودید: شاید این اشکال به نظر بیاید که بر اساس ضرورت یا احکام قانون است این جهت دنبال مى شود که با دخالت دو عنصر زمان و مکان در اجتهاد بسیارى از این تحولات و مبناى قوانین اولیه، اسلامى بشود، مثلاً تأثیر دو عنصر زمان و مکان در دگرگونى موضوعات آن حکم اولى بر موضوعات بار شده بود عوض مى شود و موضوعات جدید حکم جدید را بر اساس عناوین اولیه مى طلبند یا ماند بخش از اینها خیلى ملاکات روشن و دگرگونى مصالح به طور قطعى در آنها مشاهده نمى شود و با دگرگونى قطعى مصالح ملاکات حکم قاعدتاً حکم هم دگرگونى مى شود یا بعضى از این موارد هست که دگرگونى بر اثر ثمرى که در عرف ایجاد شده، حکم به همان عنوان اولى اش دگرگونى پیدا کرده. شما در همین مسیر که اشکالات و موارد شبهه را مطرح مى کردید آیا همه اینها را بر اساس ضرورت یا احکام ثانوى باید حل کنیم یا بر اساس عناوین اولى؟
مهرپور: به نظر بنده بسیارى از احکام را بر اساس همان احکام اولى مى توانیم حل کنیم. براى اینکه حکم شارع گاهى منصوص است و گاهى برداشت فقهاست و در نهایت عمده نظر در بیان احکام این بود که روابط اجتماعى را به عادلانه ترین و منصفانه ترین شکل تنظیم کند و این تنظیم روابط اجتماعى و حل مشکلات با تغییر دیدگاهها و مقتضیات متفاوت است. وقتى متفاوت شد قطعاً دیدگاه شارع متفاوت است. گاهى ازحکم رایج دست برمى دارد که اگر خود شارع بود از آن دست برمى داشت. اما گاهى طبع بیان حکم به گونه اى است که الان وصفى را مى طلبد و زمانى دیگر، وصفى دیگر را.
برویم و آن وقت آنجایى که نصوص مسلم نداریم و عمدتاً نظر فقهاست راحت تر مى توانیم کار بکنیم؛ مثلاً اجتهاد علامه حلى رهنمودى است براى ما، ولى دلیل نمى شود که اگر به خلاف آن رسیدیم این خلاف فقه، خلاف شرع باشد. من قسمتى از کارهایم در همین زمینه هاست. براى تقریب به ذهن مثالى مى زنم که براى خودم جالب بود و در یکى از مقالات نوشتم.
مسأله اى داریم به نام (دیون ممتازه) یعنى اگر کسى طلبکارانى متعدد داشت و دارایى او کفاف همه دیون را نداد. این دارایى باید بین طلبکاران (جزماً) تقسیم شود. حالا بحث در این است که آیا همه باید یکسان ببرند و یا در این میان کسى هست که طلبش در وضعیتى است که باید اول کل طلب او پرداخت شود و اگر باقى ماند به بقیه بدهند. مسائل مربوط به ورشکستگى که ما در سابق داشتیم. و نظیر آن در سطح بین المللى در حقوق کارگر داریم که وقتى در سازمان بین المللى کار شرکت کرده بودم مطرح بود که اگر کار فرمایى نتواند بدهى هایش را بدهد در بین این طلبکارها کسانى هستند که به لحاظ دستمزد طلبکارند آیا مى توانیم براى طلب کاران امتیاز قائل بشویم. در قانون کار سابق داشتیم اما در آنجا جامعتر مطرح شد. بعد این مسأله پیش مى آید که ما این مورد را بپذیریم یا نه؟ شوراى نگهبان گفته بود خلاف شرع است چون طلبکاران مساوى هستند. من بررسى کردم چیزى در فقه به نام طلب ممتاز نداریم. در مسأله زوجه هم نصّ در مورد نفقه گذشته اش ـ که طلبکاران ـ ندیدم که نسبت به طلبکارهاى دیگر ممتاز باشد. البته زوجه در مقام مقایسه با واجب النفقه ها مقدم است اما وقتى عنوان طلب آمد دیگر مقدم نیست. البته قانون مدنى ماده 205 یا 206 تصریح دارد که طلب زوجه بابت نفقه گذشته طلب ممتاز است. در فقه آن هم به این صورت تصریح نشد. تنها چیزى که در فقه داریم که اگر در بین طلبکارهاى آدم مفلس یا کسى که ناتوان از پرداخت دیون باشد طلبکارى باشد که عین مالش جزء اموال آن بدهکار است این، بر دیگران تقدم دارد بدین مبنا که مى تواند مالش را بردارد. حالا مسأله اى که مطرح است ما رفتیم به دنبال مختلفى که فقها مطرح کردند و جرقه اى به ذهنمان زد که شاید بتوانیم استیناسى بکنیم به این صورت که محصولات این کارگرها هر چند عین مال آنها نیست تبلور یافته کارشان است. ابتدا به نظرمان رسید که نکند حرفهاى سوسیالیستى باشد به مورد بررسى (ید) که علامه حلى در حین مسأله (حق تقدم طلبکارى که حق عین در اموال بدهکار ورشکست دارد) مختلفى را مطرح مى کند و مى گوید اگر کسى لباس را به رختشوى در عوض یک درهم بدهد. در اینجا در مقام پرداخت بدهى، قصار حق تقدم دارد چون پاک شدن لباس تبلور کار اوست. که روایاتى در این زمینه نداریم ولى علامه با قریحه اجتهاداش آن را استنباط کرد.
ما هم باید مثل علامه در مورد حق کارگران همین حرف را بزنیم. نمى گویم مثل او بگوییم، بلکه همان کار علامه را انجام بدهیم. بنابراین از الفاظ روایات و آیات به شکلى استفاده بکنیم و مشکلهایى را حل بکنیم. مسلماً نیازهاى جدید راه حلهاى جدید را مى خواهد که یا چیزهایى را مى یابیم که با حل این مشکلات جور درنمى آید که چه بکنیم؟
یکى از کارها این است که بکوشیم در هر حال مشکلمان را با تعبیرهایى مختلف حل بکنیم چیزى که اسمش را (حیل شرعیه) تخلص از ربا مى نامیم. ما بر خودمان زحمت نمى دهیم که برویم روى این جهت فکر کنیم که شاید آن جهتى که شارع گفته و حرام کرده شاید اصلاً اینجاها صدق نکند یا لااقل آنها از مصادیقش نباشد. چرا مرتب به خودمان زحمت بدهیم و الفاظ را عوض بکنیم. ممکن است این لفظ بر این مطلب صدق نکند باید دید در واقع چه مورد نظر بوده است.
در فصلنامه جدید مجله اهل بیت دیدم که بحثى جالب داشت و آن اینکه، اگر زنى را شوهرش طلاق دهد باید سه ماه عده نگه دارد: (و الملطقات یتربصن بانفسهن ثلاثة قروه و لایحلّ لهنّ ان یکتمن ما خلق اللّه فى ارحامهن…) حکمش عدم اختلاط و طهارت نسل است و لذا زن یائسه و غیر مدخوله عده ندارد و آنجایى که شک و ارتیاب در حیض شدن و یا نشدن داریم: (واللاتى یئسن من المحیض من نسائکم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة اشهر و اللاتى لم یحض…) نمى توانیم سه طهر را حساب کنیم راه حل داده گفته سه ماه باید عده نگه دارد. اما اگر جایى مواجه شدیم که زن عادت ماهانه نمى بیند یا اصلاً حامله نمى شود یا هیچ گونه ارتباطى بین زن و مرد نبوده، غیر مدخوله هم نبود، مدخوله بود، یائسه هم نیست. یا لوله رحم را بسته اند و یا از طرق اطمینان بخش دیگر، حاملگى در کار نیست، مى توانیم بگوییم عده ندارید. چون عده نگه داشتن منحصر به یائسگى و غیر مدخوله بودن، بقیه باید بگوییم مثل وفات (که عده اش چهار ماه و ده روز است) عده دارد.
این مسأله اى بود که سخنى خلاف آن، خلاف شرع به حساب مى آید، اما خیراً بحثى باز شده است که در مورد زنانى که رحم ندارند رحمشان را برداشته اند آیا باید عده نگه دارند یا نه؟ نتیجه گیرى بحث تقریباً این شده بود که اینها عده ندارد و کوشیده بود اینها را مشمول (یئسن من الحیض) بکند. در روایات هم آمده که (لاتحیض و مثلها لاتحیض). آن کسى که رحم را برداشته مى توانیم بگوییم (مثلها لاتحیض).؟ در آن زمان چون رحم در آوردن نبود منظور این بود که زن در سنى است که معمولاً حیض نمى شود، اما در این زمان مى توان چنین زنانى مشمول این قسمت اخیر روایات دانست.
آیا نمى توانیم بگوییم این عده نداشتن به دلیل (لایحل لهن انما یکتمن ما خلق اللّه…) است. و وقتى جایى مسلم شد که اساساً زمینه اى وجود ندارد. تا بچه اى وجود داشته باشد آن استدلال (و مثلها لاتحیض) را نمى توانیم بیاوریم و آن لفظ را شاملش بکنیم بلکه باید به دنبال حکمى و مصلحت این کار بگردیم. اگر به همین شکل برداشت بکنیم خیلى از جاها مى توانیم همین طور استنباط کنیم و لازم نیست. به احکام ثانوى ـ که براى برهه از زمان است ـ رجوع کنیم.
بنابراین، باید افراد صالح و شایسته بنشینند اینها را بررسى کنند و فتوا بدهند و با این ،خدمت بزرگى به اسلام مى کنند و جلو گفته هاى کسانى را که مى گویند قوانین اسلام به درد امروز نمى خورد و قابل اجرا نیست، مى گیرند همان مطلبى را که امام(ره) فرمود: کارى نکنید که بگویند اسلام عاجز از اداره جامعه است.

مرعشى: به نظر مى رسد مسأله اى که باید قبل از هر چیز بررسى کنیم، مسأله (مقتضیات زمان) است، که ببینیم آیا براى آن، ملاکات شرعى داریم یا نه، و مقتضیات زمان را چگونه تفسیر مى کنیم و چه معنایى از آن اراده مى کنیم.
(مقتضیات زمان) گاهى به اعتبار موضوعاتى است که در زمان مطرح است. بدین معنا که فقها باید براى موضوعات جدید و مسائل مستحدثه، بر اساس مقتضیات زمان فتوا بدهند و نظریّات فقهى خودشان را اظهار کنند؛ مانند مسائل مربوط به بانک، حقوق بین الملل و امثال آن، اینها مسائلى هستند که در صدر اسلام وجود نداشت. علما و فقها که مروّج و مبلّغ احکام اسلام، و کارشناسان مسائل اسلامى هستند وظیفه دارند که نظریات اجتهادى خودشان را مطرح بکنند و آن را توجیه بکنند تا مردم بتوانند طبق موازین شرع نسبت به موضوعات جدید برخورد داشته باشند و دچار بلاتکلیفى نشوند. با توجه به تأکیداتى که حضرت امام راجع به این مسأله داشتند و از حوزه مى خواستند که این کارها را بکند، آن طور که باید و شاید، انجام نشده است، در حالى که حوزه قم بهترین حوزه ها در دنیاى کنونى است و علماى برجسته اى در آن هستند که در مسائل، بسیار روشن هستند و آگاهى دارند و کارهایى هم انجام داده اند، اما مى بایست در یک سطح گسترده تر انجام شود.
پس مراد از مقتضیات زمان در این معنا، این است که فقیه باید در (حوادث واقعه) سعى کند با سبک جدیدى احکام اسلام را پیاده کند. پس از انقلاب، امام به این مسأله توجه داشتند؛ یعنى در عرصه هاى مختلف، هم جهات شرعى رعایت شده است و هم اقتضائات زمانى؛ و بدین ترتیب، یک اصول کلى براى انقلاب تنظیم شده، با در نظر گرفتن اصول شرع در قالب و سبک جدید. بنابراین، رعایت مقتضایات زمان به معناى خروج از موازین شرع نیست؛ این، تهمت و شاید جهل است. مواردى را ذکر مى کنم که در آن، هم مقتضیات زمان رعایت شده و هم موازین فقهى و شرعى رعایت شده است. در نظام مقدس جمهورى اسلامى، اصل تشکیل حکومت، مسأله قوه مقننه، مجریه و قضائیه و تقسیم قوا به سه قوه، چیزى است که در صدر اسلام به این شکل مشخص و مرتب نبوده و این مسائل در چارچوب خاص خودشان در دنیاى کنونى مطرح است.
پس مى توان گفت مقتضیات زمان ایجاب مى کند که در هر حکومتى این سه قوه وجود داشته باشد؛ اما اینکه گفتیم باید این سه قوه وجود داشته باشد، معنایش این نیست که موازین شرعى را باید زیر پا گذاشت. اگر ما بر اساس مقتضیات زمان چیزهایى تصویب کردیم و در قانون اساسى آوردیم، به معناى این است که مى خواهیم کارها را تقسیم بکنیم؛ و این تقسیم کار یک اصل عقلایى است و منع شرعى هم ندارد وضرورت دارد که در جامعه باشد و با هیچکدام از اصول اسلامى مغایرت ندارد. همه اینها زیر نظر مقام رهبرى و جهتى که باید رهبر به اینها بدهد که از موازین شرع خارج نشوند، قرار دارد. در مورد قوه مقننه ممکن است کسى اشکال مطرح کند و بگوید قوه مقننه حق قانونگذارى ندارد، چون این با موازین شرع سازگار نیست، زیرا در قوه مقننه قانونگذارى مى شود و در اسلام و در مذهب تشیع آنچه که اعتبار شرعى دارد و حجت است قول مجتهد است؛ باید نظام فتوا حاکم باشد. این حرفها در صدر مشروطه هم مطرح بود. عده اى با اساس مجلس مخالف بودند، حتى بعضى از اساتید ما مى گفتند مجلس یعنى کفر، بعضى از علما که با مشروطه مخالفت کردند، یا شیخ فضل اللّه نورى که بعداً با مشروطه مخالفت کرد، بر اساس همین طرز تفکر بوده است. اما در مقابل، علمایى هم بودند که نظریات اینها را رد مى کردند، و شیوه حکومتى اسلام را مطرح کردند.
بنابراین، اشکال این است که اگر ما خواسته باشیم یک قوه مقننه داشته باشیم، ـ چون مقتضیات زمان ایجاب مى کند که چنین قوه اى وجود داشته باشد ـ دیگر فتواى مراجع کنار مى رود و مرجعیت اهمیت خودش را از دست مى دهد. این مسأله از نظر تشکیل حکومت به این صورت قابل طرح است که آیا در نظام، باید روش فتوا وجود داشته باشد، یا روش قانون؟ به عبارت دیگر، باید ببینیم در حکومتى که تشکیل مى شود، انسجام و هماهنگى در قوانین آن لازم هست یانه؟ اگر بگوییم انسجام و هماهنگى لازم نیست و مى رویم سراغ فتوا، در مسائل قضایى هم مراجعه مى کنیم به روات حدیث و محدثین و مجتهدین، نتیجه این است که در موضوعات واحد، آراى متفاوت و مختلف صادر شود، اثر این کار در جامعه چه خواهد بود و جامعه را به کجا خواهد کشاند؟ این باعث مى شود که امنیت اجتماعى از بین برود، یک هرج و مرج در جامعه به وجود بیاید، زیرا دو نفر که با هم اختلاف دارند، هر کدام به یک مجتهدى که مراجعه کنند یک نظرى دارد. این فقیه یک نظر دارد و آن فقیه یک نظر دیگرى دارد. هر که را انتخاب کردند و حکمى صادر کرد، باید تعبداً بپذیرند؛ زیرا (الرّادُ علیهم کالرّاد على اللّه و هو فى حدّ الشرک باللّه). استنباط من از این روایت این است که این روایات در زمانى از امام ـ علیه السلام ـ صادر شده است که حکومت در دست طاغوت بوده است و خود امام هم حکومتى نداشته و این را در حال تقیه ذکر کرده است. شیعیان ناچار بودند به حکّام طاغوت مراجعه بکنند. در آن موقع، براى اینکه شیعه ها به حکام جور و به طاغوت مراجعه نکنند، فرمود که مراجعه کنید به روات حدیث. این یک چاره جویى بوده است براى شیعه در زمانى که حکومت نداشتند. ما نمى توانیم از این روایات چنین استفاده بکنیم که در زمانى که حکومتى تشکیل شد باید به همان سبک و به همان روش عمل کنیم و هر کس به مرجع تقلید خودش مراجعه کند و فتوا و حکم را از او بگیرد. آنها تقریباً به طور صریح در مقام بیان این نیستند که اگر حکومتى باشد چه باید کرد، ایشان مى فرمایند وقتى حکومت دست طاغوت است، پیش طاغوت نروید، بلکه به راویان حدیث مراجعه کنید؛ اصلاً آنها در مقام تشکیل حکومت و ولایت هم نیستند، فقط مى خواهند بگویند که در مسائل قضایى و مسائل مورد اختلاف، وقتى حکومت ندارید، مراجعه بکنید به روات حدیث. بنابراین، اصلاً نظرى به حکومت ندارند.
از آنجا که ما با تمام دنیا مى خواهیم ارتباط برقرار بکنیم و نمى توان بدون ارتباط با تمام دنیا، حکومتى تشکیل بدهیم و نمى شود براى خودمان دیوارى بکشیم و بگوییم این حکومت این جورى است و مراجع آن هم اینها هستند، مسائل قضایى هم باید از طریق فتوا حل بشود. این روش، یک روشى است که ما را در دنیاى امروز گرفتار مى کند؛ یعنى باعث مى شود که اصل حکومت از دست برود. ما نمى توانیم به غربیها بگوییم اگر بین ما و شما در رابطه با یک قراردادى اختلاف پیش آمد، بیاییم سراغ آقایى که در قم است، یعنى از روش فتوا استفاده کنیم. آیا این، عملى خواهد بود؟ یا اینکه یک سلسله قوانین و مقررات بین المللى وجود داشته باشد که هم مورد اعتماد و قبول ما باشد و هم آنها. لذا قانون اساسى ما این مسأله را مورد توجه قرار داده. مثلاً قانون اساسى، به این مسأله در امر قضا توجه داشه است و در اصل 167 قانون اساسى آمده است که قاضى باید حکم هر دعوا را در قوانین مدوّن بیابد؛ نمى گوید باید از مرجع تقلید یا از رهبر سؤال بکند؛ بلکه این را در قوانین مدوّن بیابد. اینها را امام امضا کرده است، و اگر در قوانین مدوّن نیابد به منابع فقهى مراجعه مى کند. البته در صورتى که قاضى، مجتهد باشد؛ و اگر مجتهد نیست به فتواى معتبر مراجعه مى کند.
ما از این استفاده مى کنیم که اصل با (قانون) است؛ و اگر در موردى قانون نبود باید به منابع فقهى مراجعه شود. زیرا غیر از این نمى شود حکومت کرد. مردم باید امنیت قضایى داشته باشند و با اختلاف و تشتت آرا، امنیت قضایى از بین مى رود، اما اگر قانون واحد باشد، وحدت رویه قضایى در جامعه به وجود مى آید و امنیت اجتماعى نیز در اثر وحدت رویه قضایى به وجود مى آید؛ ولى در جایى که قاضى قانونى را پیدا نکند، ناچار است به منابع فقهى مراجعه کند. پس اینکه مى گوییم قاضى باید مجتهد باشد، حرفى است که با مقتضیات زمان سازگار نیست باید ما فتواى آنهایى را بپذیریم که مى گویند قاضى لازم نیست مجتهد باشد.

* رابطه شرع و قانونى که باید در جامعه اجرا شود، چگونه است؟
مرعشى: قانون باید مطابق شرع باشد؛ اما اینکه مطابق شرع باشد به چه معناست؟ آیا به این معناست که مطابق فتواى همه فقها باشد؟ این که جزو محالات است و اگر مطابق با فتواى یک نفر باشد، این یک نفر کیست و او را چه کسى باید تعیین کند؟ لذا براى اینکه هم شرعیت قانون در نظر گرفته شود و هم مقتضیات زمان رعایت شده باشد و هم وحدت رویه قضایى به وجود بیاید، یکى شورایى به نام (شوراى نگهبان) را ناظر بر قوانین قرار دادند. شرع به این وسیله نظارت دارد. پس شرع هست، گرچه فتواى همه مراجع نیست؛ اما این معنایش آن نیست که اگر فتواى مرجع نبود پس شرعى نیست. براى اینکه شرعیت قانون محرز شود، فقهایى عادل و با ایمان و آگاه به مسائل زمان و مکان، تعیین شده است که نظارت بکند بر این قوانین و هر چیزى را که مجلس تصویب مى کند اگر مطابق با شرع یافتند امضایش بکنند و اگر دیدند مخالف شرع است، آن را ردّ بکنند. پس هم مقتضیات زمان و هم شرع مراعات شده است.

* عده اى معتقدند چون این نوع تطبیق میان شرع و زمان نبوده است، اگر این مسائل در فقه مطرح شود، نوعى بدعت و نزدیک شدن به روش اهل سنت به شمار مى رود؛ نظر حضرتعالى در این باره چیست؟
مرعشى: اصلاً واژه (بدعت) نباید اینجا به کار رود، اگر فقط ما بودیم و قانون ـ اگرچه با شرع مغایرت داشته باشد ـ اشکال وارد بود. اما همین مطلب در یکى از اصول قانون اساسى آمده است که هر قانون، وقتى صورت قانونى پیدا مى کند که مطابق شرع باشد بر همین اساس است که اصل چهارم قانون اساسى هم مى گوید: اگر شوراى نگهبان یک قانونى را برخلاف شرع ببیند، مى تواند آن را ردّ بکند، حتى خود شوراى نگهبان هم معتقد است که نظرش منحصر نیست به قوانینى که در مجلس شوراى اسلامى مطرح مى شود؛ بله قوانینى هم که قبلاً وجود داشته، و مربوط به نظام سابق است، نسبت به آنها هم حق دارد که اظهار نظر کند و قوانین مغایر با شرع که در زمان طاغوت تصویب شده است را هم مى تواند نسخ بکند و از بین ببرد.
اگر ما بر اساس مقتضیات زمان عمل بکنیم و بیاییم یک حکومتى را تشکیل بدهیم که بگوید به قانون باید عمل کرد و روش فتوایى نمى تواند قوه قضائیه را اداره بکند و باید روش، روش قانونى باشد، و این را بر اساس یک سلسله مصالح مطرح بکند و بعد هم یک پشتوانه شرعى برایش در نظر بگیرد، این کجایش خلاف شرع است؟ در همین قانون اساسى آمده است که مرجع تمام تظلّمات دادگسترى است.

4
ـ نقش زمان و مکان را در احکام حکومتى و قانونگذارى و در نحوه تأثیر آن در استنباط احکام شرعى (مقام فعلیت نه حکومت) چگونه ارزیابى مى کنید؟ نقش عرف و بناى عقلاء را در تشخیص موضوعات چگونه مى بیند؟
عمید زنجانى: در بحث ما ناگزیریم که پیشفرضها را در نظر بگیریم و به تعبیر دیگر، (اصول مقبوله) را از اصول (مختلف فیه) جدا کنیم. یک بحث که قابل طرح و بررسى است، این است که اصولاً غیر از احکام اولیه و ثانوى، آیا چیزى به نام (حکم حکومتى) داریم یا نه؟ چون شما این را پیشفرضى مسلّم گرفتید، اما جاى گفتگو هست. بعضى معتقدند که آنچه تحت عنوان احکام حکومتى مطرح مى شود، همان احکام ثانویه است، یعنى در مواقعى که احکام اولیه با حرج مواجه مى شود تبدیل مى شود به احکام حرجى و چون ثانوى حرجى با ضرر مواجه مى شود تبدیل مى شود به احکام ضررى، اگر اهم و مهم در تزاحم قرار گیرند، تبدیل مى شود به تقدیم اهم به مهم، اگر با فاسد و افسد مواجه شود افسد فداى فاسد مى شود و همچنین است نظام و اختلال آن که وقتى حکم اولى موجب اختلال نظام باشد تبدیل مى شود به آن حکمى که نظام مى طلبد و نظیر اینها.
پس اگر ما تعدادى قاعده براى تبدیل احکام اولیه به احکام ثانویه داشته باشیم، در حقیقت اینها شأن حکومت و شأن فقیه است که مى تواند در آن شرایط خودش، شرایط حرجى، ضرر و مانند آن، احکام اولیه را متوقف کند و تبدیل کند به احکام ثانویه. منتها بنابراین نظر، فقط مصلحت نیست که تعیین کننده باشد. این قواعد هم باید با مصلحت همراه باشد، یعنى مصلحت توأم با حرج، مصلحت توأم با ضرر، مصلحت توأم با نظم الى آخر و غیر از این عناوین ثانویه ما چیزى دیگرى نه احتیاجى داریم و نه وجود دارد. وقتى که فقیه دستش باز است براى تبدیل احکام اولیه و احکام ثانویه، صرفاً بر اساس یک قاعده و ضابطه نیست، بلکه چندین قاعده و چندین ضابطه انجام مى گیرد و به عبارت خیلى صریحتر تبدیل احکام اولیه به احکام ثانویه قانونمند و ضابطه مند است. بنابراین شما موردى پیدا نمى کنید که خارج از احکام ثانویه باشد تا بتوان به آن احکام حکومتى گفت.
اجازه دهید یک مثال را مورد بحث قرار بدهیم؛ مثلاً جریان تنباکو. بسیارى از افراد، تحریم تنباکو از سوى میرزاى بزرگ از مصادیق احکام حکومتى دانستند؛ در صورتى که بنابراین نظریه ـ که بیان شد ـ حکم میرزاى شیرازى از احکام حکومتى نیست و حکم ثانوى است، یعنى مرحوم میرزاى بزرگ وقتى ملاحظه کردند که چنانچه این قرارداد اجرا شود ـ یعنى انطباق اصل (اوفوا بالعقود) با این قرار استعمارى تالبوت ـ موجب ضرر و زیان غیر قابل جبران براى اسلام و مسلمانان مى شود، حکم ثانویه از بابت لاضرر یا نه، حرج اجتماعى، سیاسى، اقتصادى ایجاد کرده، به حکم (لاحرج) ایشان گفته است که (اوفوا بالعقود) منتفى است؛ بنابراین قرارداد تالبوت ملغاست. یا خود استعمال دخانیات هم همینطور؛ چون آن زمان موجب ضرر و زیان بود یا موجب حرج سیاسى بود به حکم ثانوى تبدیل شد به حرمت. حلال مبدل شد به حرام. پس چه از نظر تئوریکى و چه از نظر مصداقى ما براى احکام حکومتى مصداقى نداریم و این همان احکام ثانویه است، حتى بسیارى معتقدند که مواردى در دوران حکومت امیرالمؤمنین ـ علیه السلام ـ هم به چشم مى خورد که دستورات صادره از سوى ایشان، به صورت حکم حکومتى در شریعت نبوده؛ مانند همان مثال که مى گویند بر اسبان زکات قرار دادند. خوب این هم باز حکم ثانوى است، نه یک چیزى مازاد بر حکم ثانوى این یک عقیده است.
صرف نظر از اینکه الآن مشهور است که احکام را به سه دسته تقسیم مى کنند: اولیه، ثانویه، احکام حکومتى، من اعتقاد شخصى ام این است که بین احکام ثانوى و احکام حکومتى کاملاً فرق هست یعنى با تمام توضیحاتى که داده شد در مورد احکام ثانوى، این شأن فقاهتى دولت است؛ حالا دولت به معناى امامت، (دولت امامت) ـ یا دولت امامت بالاصاله معصوم یا دولت امامت فقیه جامع الشرایط ـ این از شؤونات دولت است چون فقیه است و مى تواند بر اساس احکام ثانوى دستورات را صادر کند. همانطور که در دولت امامت ولى امرى، حاکم احکام اولیه را قانونى مى کند یعنى احکام اولیه را مى آورد قانونمند مى کند، احکام ثانویه را هم با تبدیل به حکم حکومتى قانونمند مى کند. اضافه بر اینها، دولت امامت دستش بسته نیست به اینکه فقط احکام اولیه و احکام ثانویه را قانونمند کند. در مواردى که حرج نیست ضرورت نیست ضرر نیست نظام اختلال پیدا نمى کند هیچکدام از آن محورهایى هم که قواعد احکام ثانویه مى گوید صدق نکند، امام مصلحت ملزمه اى در کار باشد ـ مصلحت ملزمه اى که ما در فقه از آن، گاه تعبیر مى کنیم به (ما لایَرضَى الشارعُ بِتَرکه) تشخیصش با کیست؟ تشخیصش با فقیه است تشخیص اگر بخواهیم یک خورده سربسته صحبت کنیم تشخیصش با دولت امامت است این دولت امامت است که باید تشخیص بدهد که این مصلحت، مصلحت ملزمه اى است. در چنین مواردى مى تواند در این جور احکام مصلحتى فرمان صادر کند و قانونمند کند یعنى جزو قوانین دولت امامت مى شود. به عبارت دیگر، من مى خواهم حرفم را منطبق کنم با آن سؤالى که جنابعالى فرمودید. احکام و قوانینى که در دولت هست گاه این قوانین مصداق احکام اولیه است، گاه مصداق احکام ثانویه است و گاه مصداق هیچکدام از اینها نیست و آن مواردى است که صرفاً مصلحت ایجاب مى کند؛ اگر چه در خیلى از موارد مصلحتى و احکام حکومتى قابل انطباق با یکى از عناوین قواعد ثانویه است؛ من از احکام حکومتى جدید مثال مى زنم. مثل قانون کار که بنا به تشخیص شوراى نگهبان موارد متعددى از آن که با احکام اولیه سازگار نبود رد شد، ولى وقتى در مجمع تشخیص مصلحت مطرح شد، بنابر ضرورت نظام یا مصلحت نظام قابل انطباق با عناوین ثانویه تشخیص داده شد، براى اینکه اگر این قانون کار تصویب نمى شد ضرر به نظام مى زد یا ضرر سیاسى یا ضرر اقتصادى با (لاضرر) هم مى شد این مسأله را حل کرد ولى این چنین نى
ست که همه جا که کاربرد احکام حکومتى هست، بشود آن را با احکام ثانویه منطبق کرد. بین احکام ثانویه و احکام حکومتى عموم و خصوص من وجه است، در حقیقت ما مى توانیم تصور کنیم مواردى هست که هم مصداق احکام حکومتى است هم مصداق احکام ثانویه است؛ مواردى هم هست که احکام ثانویه جدا مى شود. اصلاً مصلحت در آن نیست؛ بلکه به خاطر مسائل حرج، ضرر، نظم و نظایر اینهاست. مواردى هم هست که صرفاً مصلحت است. مصلحت به دو معنا که به خطر افتادن نظام سیاسى همانى که ما در تعبیر فقهى مى گوییم که کیان اسلام به خطر بیفتد، حاکمیت اسلام به خطر بیفتد، همانى که امام مى فرمود که اوجب واجبات است حتى مقدم بر واجبات عبادى هست آنقدر مقدم است که امام معصوم هم به خاطر آن فدا مى شود. خوب این اصلاً ربطى به مسائل احکام ثانویه ندارد. بنابراین، این پیشفرض را با همین بحث کوتاه مى توانیم بپذیریم که احکام حکومتى و راى احکام اولیه و احکام ثانویه است و همان طور که احکام اولیه منابع خاصى دارد که عبارت است از ادله اربعه، و احکام ثانویه هم منابعى دارد که عبارت است از قواعد فقهى، همین طور احکام حکومتى هم مبانى و منابعى دارد که در واقع رعایت مصلحت است؛ یا مصلحت به مفهوم مصلحت مردم در جهت رفاه، یا مصلحت نظام در بُعد سیاسى قضیه، که تشخیص آن هم با مقام امامت و دولت است. که از کانال مجمع تشخیص مصلحت مورد مشاوره امامت و دولت قرار مى گیرد و بعد از آن که از این مجمع گذشت خود ولیّ امر هم ملزم نیست که حتماً تصمیم مجمع تشخیص مصلحت را عمل بکند، رهبر دستش باز است که تأیید بکند یا تأیید نکند؛ اما اگر مى خواهد تأیید بکند حتماً باید از کانال مجمع تشخیص مصلحت بگذرد و به همین دلیل است که امام على رغم اینکه در قانون اساسى58 مجمع تشخیص مصلحت پیش بینى نشده بود، اقدام به تأسیس این مجمع کرد و در بازنگرى قانون اساسى سال 68 همین نهادى که امام بنیان نهاده بود به صورت رسمى و قانونى گنجانده شد.

* مى توان از بیانات حضرتعالى نتیجه گرفت که شما به نحوى قائل به (منطقه الفراغ) هستید که به دست امامت یا ولى فقیه واگذار شده است که در آن منطقه و در راستاى اداره کشور به قانونگذارى مى پردازد. در این صورت این سؤال پیش مى آید که روایات و حتى آیاتى که بعضى به آنها تمسک مى کنند مبنى بر اینکه خداوند هیچ حکمى را واگذار نکرده و همه چیز را خود بیان کرده است، چگونه توجیه مى شوند؟
عمید زنجانى: به نظر بنده، مسأله (منطقة الفراغ) به تعبیر مرحوم شهید صدر یا با تعبیر سنتى خودمان (ما لانَصَّ فیه) یا (قلمرو آزاد احکام)، اصلاً یک مقوله جدایى است و ربطى به احکام حکومتى ندارد. البته یک ارتباطى نهایتاً پیدا مى کنند اما مثل دو تا نظر است که در نهایت به یک نحوى با هم ارتباط پیدا مى کنند. آن مسأله احکام حکومتى یک مسأله جدایى است که در تقسیم بندى احکام بوده و ما احکام را به سه دسته تقسیم مى کنیم. اما مسأله منطقة الفراغ یا مسأله (ما لا نصَّ فیه) یک مقوله جداگانه اى است.
اگر اجازه بفرمایید این را مستقیماً به عنوان یک پیشفرض دیگرى که شما در سؤالتان مطرح کردید مورد بحث قرار دهیم. البته به نظر من بحث بسیار طولانى هست اما من سعى مى کنم که آن را مختصر بیان کنم.

* ببخشید سؤال در همین تفاوتى است که بین دو تقسیم بندى دوگانه و سه گانه در مورد احکام بیان کردید، همان طور که فرمودید در نظر کسانى که تقسیم بندى ثنایى را مى پذیرند حکم یا اولى است یا ثانوى و یکى از مصادیقش را بحث اهم و مهم مى گیرند. یعنى مى گویند یکى از مصادیق حکم ثانوى همین است که یک حکم از دیگرى اهمّ است اما در قسمتى که به عنوان حکم حکومتى در تقسیم بندى ثلاثى مى پذیرند، معیارهایى که براى حکم حکومتى بیان مى شود (مصلحت) است حالا یا سیاسى یا مصلحت اقتصادى که این هم مسلماً از مصادیق اهمّ و مهم شمرده مى شود، سؤال این است که آیا با توجه به این نکته که ما اهمّ و مهم را در آن تقسیم بندى ثنایى یکى از مصادیق بدانیم ـ چون شاید بعضیها این اهمّ و مهم را از آن مصادیق ندانند یا بگویند در جاى خاصى اهمّ و مهم به عنوان حکم ثانوى حساب مى شود ـ آیا تفاوت ماهوى بین این دو نوع تقسیم بندى وجود دارد یا نه؟
عمید زنجانى: همان طورى که مى دانید، مسأله اهمّ و مهم راه حلى در باب تزاحم است، در مواردى که حکم اهمّ با حکم مهم در مقام عمل ـ نه در مقام تشریع ـ با هم تزاحم داشته باشند، راه حل عبارت است از مقدم داشتن اهمّ و چشم پوشى کردن از مهم به خاطر اهمّ، درست به عکس افسد و فاسد که چشم پوشى کردن از افسد به خاطر فاسد است. این یک مسأله جداگانه اى است و اصلاً ربط به مسأله مصلحت ندارد و مربوط است به این که بالاخره شرع در این دو مورد وقتى مقایسه مى شود به یکى بیشتر اهمیت داده و در بودِ مهم راضى به ترک اهمّ نیست ولى در بودِ اهمّ راضى به ترک مهم هست. در حقیقت این یک بحثى است که صرفاً ما ادله را بررسى کنیم و از ادله چیزى را استنباط مى کنیم که دقیقاً مربوط به مسأله فقاهت است؛ یعنى اصلاً در خلأ حکومت هم این مسأله انجام مى گیرد. وقتى که مسأله اهم و مهم مطرح مى شود، تشخیص اهمّ و مهم دست حکومت نیست که بیاید بگوید چه چیز مهم است و چه چیز اهم است، در اهمّ و مهم عناوین ثانویه، مجبورید به منابع فقهى مراجع کنید و ببینید خود شارع چه چیزى را اهمّ قرار داده و چه چیزى را مهم قرار داده است. یعنى ملاک اصلاً مصلحت نیست. ملاک همان است که شرع اهمّ و مهم کرده است. مثلاً گفته است: (لایُترَکُ الصلاةُ بحالٍ) اما در مورد صوم گفته است وجوبش با مرض ساقط مى شود. ما نظر شارع را باید در اینجا به دست آوریم. مثلاً در مورد وجوب حفظ نظام، اگر ما این را نداشتیم که حفظ نظام اوجب واجبات است، در عنوان ثانوى دچار مشکل مى شدیم. اینکه گفتم نسبت احکام ثانوى و حکومتى عموم و خصوص من وجه است براى همین بود که مواردى ممکن است پیش بیاید که شرع صراحتاً نگفته باشد.
مثال دیگرى از احکام حکومتى مى زنم که الآن هم عملى شده و در جمهورى اسلامى مصداق دارد و آن را مجمع تشخیص مصلحت تصویب کرده است. ولى در آن ابواب جا نمى گیرد. فرض بفرمایید این که اگر در دادگاهها وکیل گرفته نشدو این حکم صادره از سوى دادگاه ـ در مواردى که دادگاه اجازه وکیل گرفتن به شخص متهم نداده ـ این ارجاع مى شود به دیوان عالى کشور، در صورتى که ما مى دانیم آراى صادره از سوى قاضى فقیه عادل، قطعى است و لذا الآن در جمهورى اسلامى ایران تجدید نظر منحصر به دو سه موردى است که از نظر موازین فقهى قابل قبول است خارج از آن سه موردى که از نظر موازین فقهى قابل قبول باشد، اصلاً تجدید نظر پذیرفته نمى شود ولو آنکه دنیا به صورت عرفى موارد تجدید نظر را متعدد مى داند ولى ما در نظام قضایى فقط سه مورد را بیشتر نمى دانیم. اما آمدیم در مورد وکیل، خارج از آن سه مورد، شوراى نگهبان ایراد گرفته ولى مجمع تشخیص مصلحت تأیید کرده است. خوب اینجا نظام در خطر نیست که بگوییم حفظ نظام اوجب واجبات است؛ یک مصلحت قضایى است که در مملکت در نظر گرفته شده است اصلاً شارع هم در این زمینه چیزى نگفته است.
ییا فرض کنید که ما بر اساس قانون اساسى انفصال قضات را مبنى بر این مى دانیم که باید در دادگاه انتظام قضات محکوم بشود، قاضى وقتى که در دادگاه انتظامى قضات محکوم شد انفصال پیدا مى کند، اما بر اساس حکمى که مجمع تشخیص مصلحت تصویب کرده است، در بعضى از موارد رییس قوه قضائیه مى تواند در مواردى قاضى را منفصل کند ولو اینکه در دادگاه انتظامى قضات محاکمه هم نشده باشد. خوب این را شما جز یک مصلحت قضایى جامعه که در نصوص شرعى هم ذکر نشده نمى دانیم تا از اوجب واجبات باشد.
بنابراین مى شود گفت احکام حکومتى یک مقوله سومى شود. حتى در تقسیم ثنایى هم مى توانیم این جور بگوییم که موارد احکام ثانویه اى که مربوط به حکومت است احکام حکومتى است یعنى موارد احکام ثانویه هم دو دسته است یک دسته احکام ثانویه هستند که مربوط به غیر مسائل حکومتند و یک قسمتى مربوط به حکومت است که این باز یک نوع تقسیم ثلاثى مى شود. در احکام اولیه هم ما مى توانیم همین کار را بکنیم که از احکام اولى یا مربوط به مسائل فقه سیاسى است ـ اگر این تعبیر درست باشد ـ یا مربوط به مسائل عبادى است یا غیر ذلک. ولى به نظر ارجح همین است که ما احکام حکومتى را قسیم احکام اولیه و احکام ثانویه بدانیم، نه قسمى از آنها. اما در مورد مسأله (ما لانصّ فیه) به نظر مى رسد که اصلاً ربطى به احکام حکومتى ندارد. گرچه در بعضى از موارد مثل احکام ثانوى تلاقى پیدا مى کند با احکام حکومتى. احکام الزامى شرع دو دسته بیشتر نیست: یا احکام الزامى وجوبى است یا تحریمى. اگر بخواهیم براى اعمالى که یک انسان مسلمان در طول شبانه روز انجام مى دهد عددى فرض کنیم این چه میزان مى تواند باشد یعنى انسان معمولى که نه خیلى فعال باشد نه خیلى تنبل باشد به طور متوسط چه تعداد عمل جوارحى انجام مى دهد؟ یعنى آن اعمالى که موضوع حکم شرعى است، شاید هزارها باشد؛ از این حدود هزار عملى که انسان در بیست و چهار یا دوازده ساعت انجام مى دهد، یک بخش کوچکى مشمول احکام الزامى حلال و حرام است، یعنى حدود بیست در صد. اینجا یک بحث اساسى پیش مى آید فلسفه این چیست که اسلام با خیلى از اعمال انسان کار ندارد و مثلاً به انسان مى گوید تحصیل علم واجب است، اما ایستاده باشد، نشسته باشد از روى کتاب باشد، حفظ باشد، محضر استاد باشد، قدم زدن باشد و یا مکاشفه باشد، هیچ کدام را تعیین نکرده است؛ یا گفته این که اجراى عدالت واجب است اما شیوه هاى بسیارى که انسان در آن آزاد است. اینکه انسان در تعداد کم و معینى محدودیت دارد که خودش را با دستورات الزامى شرع منطبق کند و مثلاً هفتاد درصدى آزاد است که خودش انتخاب کند این فلسفه آزادى انسان را مشخص مى کند اینکه خداوند انسان را بالفطره آزاد آفریده، شاید اگر این احکام الزامى تمام اعمال انسان را شامل مى شد انسان نمى توانست زندگى کند، در تنگنا واقع مى شد. یعنى اگر لحظه به لحظه احکام الزامى داشته باشد و حتى پلک زدنهاى ما هم واجب و حرا
م داشت اصلاً زندگى امکان پذیر نبود. انسانى که آزاد آفریده شده باید یک فُرجه و میدانى براى تخلف داشته باشد که خودش اعمال نظر کند. اگر این اعمال نظر را احکام الزامى پر مى کرد خواه ناخواه انسان عاصى بود و اصلاً انسان معصومى نمى توانست وجود داشته باشد براى اینکه انسان یک موردى براى اعمال آزادى باید داشته باشد.
خوب با این توضیح، آن هشتاد یا هفتاد درصد آزادى عمل انسان، همان (لا نَصَّ فیه) است من باز هم تأکید مى کنم که مستحبات، مکروهات، مباحات را ما گذاشتیم کنار چون اگر آنها را در نظر بگیریم همه اعمال انسان را پر مى کند، بالاخره اعمال انسان یا مباح است یا مستحب است یا مکروه است یا واجب است یا حرام است؛ اما مى دانیم که آن سه احکام الزامى نیستند آن که الزام آور است حکم وجوبى و تحریمى است. اینجا اختلافى است که آیا ما مى توانیم در این هفتاد درصد هشتاد درصد باز یک احکام الزامى خودمان ایجاد کنیم و تمام اعمالمان را با احکام الزامى و وجوبى و تحریمى پر بکنیم؟ خوب اگر این جور بود و این مصلحت بود، خدا این کار را مى کرد. بعضى معتقدند که این جایز نیست و استناد مى کنند به آن حدیث نهج البلاغه که (انَّ اللّهَ سَکَتَ عن اشیاء لالِتَغافلٍ و لانسیان فَلا تَتَکَلَّفوها)1 خداوند سکوت کرده از خیلى از جاها نه حرام کرده نه واجب کرده، خوب شما نباید به خودتان واجب کنید یا بر خودتان حرام کنید (فلا تَتَکلَّفوها) کلفَت و تکلیف براى خودتان ایجاد نکنید و الاّ مثل اول مى شود؛ باز آزادى از شما گرفته مى شود این یک نظر که نتیجه اش خلاف نظر مرحوم شهید صدر است؛ یعنى در این (منطقة الفراغ) یا (ما لانَصَّ فیه) ما حق نداریم قانونگذارى کنیم خدا خواسته ما آزاد باشیم و آزاد هم زندگى کنیم اگر ما از اصطلاحات سیاسى و اقتصادى هراس نداشته باشیم مى شویم لیبرالیزم، یک لیبرالیزیم منتها منتسب به اسلام، منتسب به شرع که شما زندگیتان به صورت اجتماعى یا دولت امامت فقط در حدود واجبات و محرمات الزامى مى کند و بیشتر از آن مردم را آزاد مى گذارد. خدا آزاد گذاشته مردم هم آزادند (فلا تَتَکَلَّفوها) یک لیبرالیزم اسلامى از داخل این نظریه بیرون مى آید. نظر دیگر این است که نه این که من با آزادى خودم را به واجب و حرامى که آزادانه انتخاب کردم مقیّد کنم با آزادى منافات ندارد.(الامتناع بالاختیار لاینافى الاختیار) الآن هم که قانون وضع کردم در منطقة الفراغ و (ما لانَصَّ فیه) این هشتاد درصد را چهل درصدش را الزامى مى کردند و چهل درصدش را تحریمى کردند. هنوز من آزادم چون با اختیار خود این کار را کردم. (فلا تتکلفوها) معنایش این نیست که کلفت و تکلیف براى خودتان ایجاد نکنید، (فلا تتکلفوها) در نهج البلاغه معنایش این است که، یعنى نگردید یک چیزى که حرام نى
ست در بیاورید به شکلى که آنهایى که خیلى احتیاط کارند انجام دهند.
شیوه هایى هم که در فقه هست بگوییم (فلا تتکلَّفوها) شریعت، شریعت سمحه سهله است سخت نگیرید؛ چیزى را که خدا حرام نکرده نگویید خدا حرام کرده است، چیزهایى که خدا واجب نکرده شما نگویید خدا واجب کرده است. در این صورت در (ما لانص فیه) ما مى توانیم قانونگذارى کنیم. یعنى دولت امامت مى تواند قانونگذارى کند. این قانونگذارى را مى توانیم به وسیله مثلاً امامت صورت بدهیم یا نهادهاى وابسته به امامت مثل قوه مقننه اى که الآن در نظام جمهورى اسلامى ایران است و ما آن را به عنوان یک نهاد وابسته به نظام امامت مى شناسیم، مى تواند بیاید اینها را قانونمند کند. حالا قانونمند کردن بنابر نظریه دوم در مورد (ما لانص فیه) دو حالت دارد، یک حالت این است که قانونمند بر اساس مصالح اجتماعى باشد؛ آن طور که قوه مقننه تشخیص مى دهد. یک بار هم این است که ولیّ امر مسلمین و دولت امامت تشخیص ضرورت مى دهد؛ یعنى مى تواند این قانونمندى یک بار برود در حیطه قوه مقننه یک بار هم باید برود در حیطه احکام حکومت. یعنى آن گونه که مرحوم شهید صدر مى گوید که استناد به (اطیعوا اللّه و اطیعوا الرسول) مى کنند.
بنابراین، در منطقة الفراغ لزومى ندارد همه این (ما لانص فیه) از مصادیق احکام حکومتى باشد و ممکن است از احکام عرفى هم باشد؛ یعنى نمایندگان مردم جمع شده اند به نیابت از طرف مردم یک قاعده اى را اینجا وضع مى کنند و توافق مى کنند در این (ما لانص فیه) که این کار را انجام بدهند، که در حقیقت جزو موارد میثاق ملّى مى شود. یعنى مردم مى توانند در (ما لانص فیه) با هم توافق کنند؛ در یک قراردادى که چیزى را امتناع داشته باشند یک چیزى را الزام داشته باشند؛ مصداقش هم قانون اساسى است. منتها گاهى در این (مالا نص فیه) احکام اولیه و ثانویه هم ضممیه مى شود که اشکالى ندارد. مثلاً فرض کنید قوه مقننه مى آید احکام اولیه را هم به صورت قراردادى جزو قانون مى کند، احکام ثانویه را هم جزو قانون مى کند؛ در (ما لانص فیه) هم قوانین وضع مى کند و ضمیمه مى کند. اتفاقاً در قوانین جارى کشور هم اگر نگاه کنیم، همان نسبت وجود دارد؛ یعنى از نظر شرعى حدود بیست ـ سى در صد از قوانین کشور باید و نباید شرعى است هفتاد ـ هشتاد درصد قوانین کشور هم باید و نباید شرعى ندارد؛ باید و نباید به اصطلاح قراردادى دارد؛ میثاق ملى است که چون مردم به وسیله نمایندگانشان توافق کردند که به آن عمل کنند التزام پیدا مى کنند. ملاحظه مى فرمایید که مسأله (ما لانص فیه) هم ارتباط با مسأله حکم حکومتى ندارد، گرچه مى تواند در بعضى از موارد حکم حکومتى باشد. باز عرض مى کنم که بین (مالا نص فیه) ، احکام حکومتى عموم ، خصوص من وجه است. بعضى از (مالا نص فیه) ربطى به حکومت ندارد مثل آن موارد میثاق ملى؛ بعضى از موارد احکام حکومتى اصلاً در (مالا نص فیه) نیست و دقیقاً در احکام اولیه است. در مواردى هم (مالا نص فیه) هم حکم حکومتى است.
حکومت و دولت امامت دو وظیفه دارد:1ـ اجراى احکام الزامى است؛ 2ـ اجراى قراردادهاى میثاق ملى (قراردادهاى مردمى). از یک سو چون نمایندگى از طرف شریعت دارد ملزم به اجراى احکام اولیه و ثانویه است؛ از آن نظر که نمایندگى از مردم دارد چون الآن در نطام فعلى جمهورى اسلامى ایران حتى رهبرى هم به واسطه اى منتخب مردم است نمایندگى که از طرف مردم دارد موظف به اجراى میثاقهاى ملّى است یعنى آنچه را توافق کردند و در رفراندم تأیید کردند. در این میان مى تواند الزام را هم اضافه کرد که همان احکامى حکومتى است.

* آیا نقش عرف و بناى عقلا در تشخیص موضوعات چیست؟ بویژه در شناخت مسائل و مشکلات جامعه که حکومت باید براى آنها ـ با توجه به پیشفرض منطقة الفراغ ـ احکام و باید و نبایدهایى وضع کند.
عمید زنجانى: باز تأکید مى کنم که مسأله عرف و بناى عقلا یک مقوله دیگرى است خارج از آن مقوله هاى احکام حکومتى و (ما لانصَّ فیه). برمى گردیم به آن تقسیم بندى متعارفى که در فقه انجام مى گیرد که احکام به دو دسته تقسیم مى شود: امضایى و تأسیسى. در احکام امضایى معتقدیم که بسیارى از احکام عرفى را شرع تأیید کرده و با تأییدش قواعد عرفى تبدیل شده به قواعد شرعى؛ یعنى بعد از بعثت پیامبر دیگر قاعده عرفى (لزوم وفا به عهد) یک قاعده عرفى نیست (اوفوا بالعقود) آمده همان را شرعى کرده یعنى یکى از احکام شرعى را اصل لزوم وفاى به عهد مى گوییم. اما در واقع، مى دانیم که این تأسیسى نیست، بلکه یک حکم امضایى است.
پس منافات ندارد که یک قاعده عرفى که مورد امضاى شرع قرار گرفته حکم شرعى هم باشد. حالا اینکه چند درصد از احکام شرعى تأسیس هستند و چند درصد، احکام امضایى هستند یک بحثى است که کمتر مطرح شده و جا دارد که این مسأله باز بشود. به عنوان مثال، مى دانید که بعضى از حقوقدانهاى غربى شبهه کرده اند در فقه اسلامى و گفته اند که بخش عظیمى از فقه اسلامى متّخذ از قانون روم قدیم است. دلیلى هم که اینها آورده اند این بوده که بالاخره روم شرقى در شامات حکومت داشتند و با مردم عرب در تماس بودند و با ارتباطات تجارى که بین مکه و بین شاهان وجود داشته که در دوران قبل از بعثت پیامبر(ص) هم مواردش را مى بینیم، عرب اصولاً با قواعد حقوقى روم قدیم آشنایى داشته و این آشنایى را توسعه داده اند، بعد مى گویند که وقتى اسلام ظهور کرد از این قواعدى که از روم شرقى در میان اعراب انتقال پیدا کرده بود پیامبر اسلام هم استفاده کرده، خوب ما هم جواب مى دهیم که اینها از مقوله مشابهت است و مشابهت هیچ گاه دلیل نمى شود بر اتخاذ یکى از دیگرى. این مثال آن است که بگوییم روم قدیم و رومیها از اسلام گرفتند؛ و اتفاقاً قرائن و موارد خاصى هم داریم که در طول جنگهاى صلیبى ـ قبل و بعد از آن ـ رومیان با بسیارى از احکام اسلامى آشنا شدند و در منابع و مدارک حقوقى که الآن در اختیار هست آثارى از این احکام اسلامى دیده مى شود. اما این نکته را مى توانیم بپذیریم که وقتى اسلام بناى عقلا و عرف را تأیید مى کند، برایش مهم نیست که این بناى عقلا و عرف در جاهلیت عرب باشد، در قبایل باشد یا در روم باشد؛ هر کجا باشد فرقى ندارد.
بنابراین، با آن سعه صدرى که اسلام دارد این را ما امتیاز اسلام مى دانیم نه اینکه اسلام التقاطى بوده است نه این سعه صدر اسلام بوده و کلید قواعدى که عقلا و عرف آن را پذیرفته اند و با موازین واقعى مخالف نیست یعنى مصلحتها و مفسده ها در آن رعایت شده. این را مورد تأیید قرار داده است. بنابراین، ما جاى پاى عرف و بناى عقلا را در احکام امضایى کاملاً مى بینیم. منتها مشکلى که ما در پاسخ به سؤالى که مطرح کردید داریم این است که آن احکام امضایى که داریم عبارت است از قواعد عرفى زمان رسالت؛ حالا از نظر فقه شیعه توسعه داده مى شود تا زمان ائمه با آن تعبیر فقهى که مى گوییم در مرئى و مسمع معصوم بوده و معصوم نهى نکرده است. این مى شود احکام امضایى بناى عقلایى که مورد تأیید واقع شده است. بحث در اینجاست که آیا این قابل توسعه به زمان ما هم هست یا نه؟ دو نظریه در این مسأله وجود دارد: یک نظریه این است که احکام امضایى مخصوص زمان معصوم است. بعد از زمان معصوم دیگر احکام امضایى وجود خارجى ندارد، چون شرط احکام امضایى این است که در مرئى و مسمع معصوم باشد و معصوم هم از آن، ردع و منعى نکرده باشد و این قواعدى که بعداً حادث شده (قواعد عرفى عام یا قواعد عرفى خاص) اینها معیارها و ملاکهاى احکام امضایى را ندارد؛ زیرا نه در مرئى و در مسمع امام بوده و نه مسأله عدم ردع احراز شده است. اما نظریه دیگر آن است که در احکام امضایى فرقى نیست بین زمان معصوم(ع) و غیر زمان معصوم. اجازه بدهید جنبه دیگر بحث را هم عرض کنم. در کجاى فقه این بیشتر بحث مى شود؟ یک مورد از این بحث خیلى مهم را مرحوم نائینى در رابطه با (اوفوا بالعقود) مطرح کردند که آیا (اوفوا بالعقود) فقط شامل عقود زمان معصوم است یا نه. مى بینیم که مرحوم نائینى در این مسأله و خیلى از محققین و تا آنجا که من به نظرم مى آید حضرت امام ـ قدس اللّه سره ـ توسعه مى دهند (اوفوا بالعقود) را به کل عقد عرفى چه در زمان معصوم این عقد وجود داشته باشد یا در زمان معصوم وجود نداشته باشد. براى اینکه (اوفوا بالعقود) یک قضیه حقیقیه است؛ قضیه خارجیه نیست. اگر (اوفوا بالعقود) را منحصر در عقود عرفى زمان معصوم بدانیم قضیه خارجیه مى شود یعنى آن عقدهایى که در خارج هست؛ و حال آنکه اصلاً ماهیت و مفهوم منطقى این قضیه، نشاندهنده قضیه حقیقیه است.
در حقیقت، (اوفوا بالعقود) آمده یک عدم ردعى در برابر عقود آینده قرار داده است. نتیجه فرض کنید خیلى از شرکتهاى فعلى را که از مقوله شرکتى که در وکالت و ضمان و امثال آن ذکر مى کنیم، نیست. امروز در دنیا مالکیت تعاونى، نوع دیگرى است، در قانون اساسى ما هم مالکیت تعاونى، قسیم مالکیت خصوصى، دولتى و عمومى آمده است. پس این شرکتها مصداق مالکیت تعاونى نیست، چون یا سرمایه اش مال مردم است و مربوط به بخشى خصوصى است یا مال دولت است که بخش دولتى است. شرکت تعاونى اصلاً یک عقدى است که پیش بینى نشده قبلاً هم نبوده است و نیز مصداق یک شرکتى که از باب مضاربه و ربا انواع عقودى که در فقه داریم نیست. همه اینها را مى شود بر اساس این تحلیل، با (اوفوا بالعقود) تصحیح کرد.
اگر احکام امضایى را با این قرینه اى که فقهایى مثل مرحوم نائینى و امام ـ رضوان اللّه تعالى علیه ـ فرمودند معیار قرار بدهیم، بناى عقلا و عرف شامل زمان ما هم مى شود و اگر به مرور زمان یک عرفى شکل بگیرد ـ مخصوصاً در مسائل بین المللى مصداق خیلى روشن دارد ـ یا در مسائل نظام سیاسى یک سلسله عرف بشود که از اختیارات دولت است دیگر لزومى ندارد برویم ادله ولایت فقیه را زیر و رو کنیم ببینیم آیا دولت این اختیارات را دارد یا ندارد. وقتى عرف دنیا و عقلا این باشد که دولت چنین اختیاراتى را دارد از باب عرف و از باب بناى عقلا، ما مى توانیم از آن استفاده کنیم. مصادیق عرف و بناى عقلا بالاخص در مسائل حکومتى و سیاسى، مسائل امنیتى، مسائل حقوق عمومى و آزادیها الآن در دنیا دارد شکل مى گیرند؛ به این صورت که عقلا براى آن احترام قائل هستند، اما خیلى از مسائلى که در فصل سوم قانون اساسى تحت عنوان حقوق ملت آمده حدود بیست اصل است که مربوط به حقوق عمومى است. شما اینها را در روایات نمى توانید بیابید پس چرا در قانون اساسى آمده؟ یقیناً زیربناى این مسأله همین عرف بین المللى، عرف سیاسى، عرف حکومتى است که بالاخره حکومتى که تشکیل مى شود باید این اختیارات را به مردم بدهد، این حق را براى مردم قائل بشود، بنابراین حوزه مسائل حکومتى، آزادیهاى عمومى، حقوق عمومى یا در مسائل بین الملل مى تواند موارد و مصادیق بسیار پیدا کند و این رسالت فقه است که این موارد عرفى و بناى عقلا را که شکل مى گیرد استغنا کند. یعنى ما ناگزیریم اینجا یک بحث علمى داشته باشیم ببینیم عقلا در مسائل حکومتى چه فکر مى کنند بله در سیستمهاى حکومتى الآن عقلا بناى واحدى ندارند؛ در دنیا حکومت مشروطه داریم، سلطنتى داریم، جمهورى داریم، جمهورى ریاستى داریم، جمهورى پارلمانى داریم، انواع و اقسام حکومت داریم که در حال حاضر یک عرف خاصى مستقر نشده است؛ اما حقوق عمومى در داخل یک نظام سیاسى حالت عرفى دارد پیدا مى کنند و یک قاعده اى مى شود.
امروزه وقتى دمکراسى را معنا مى کنند تنها دموکراسى به معناى این نیست که دولت تمام امورش متکى به آراى عمومى باشد؛ بلکه در دموکراسى یک پارامتر دیگرى اضافه شده و آن اینکه دولت حداکثر سعى خود را براى کسب رضایت مردم داشته باشد و آراى مردم را همواره پشتوانه خودش بداند و به گونه اى مشى کند که مردم را راضى نگه دارد. یعنى حقوق عمومى مردم را حفظ کند حق اعتراض به مردم بدهد، حق تحصّن و حق اعتصاب به مردم بدهد و اینها جزو لوازم دمکراسى است.
بنابراین اگر در دنیاى سیاست و حکومتدارى و دولتمدارى یا نظام بین المللى یک سلسله قواعدى جا افتاده ما نمى توانیم بگوییم که خیلى از این قواعد حقوق بین الملل در فقه ما نیامده است، اما وقتى عرف بین المللى باشد مثل خیلى از اصول و آداب و رسوم دیپلماسى، ما در بعضى از این اصول پیشگام هم هستیم. پیامبر(ص) به سفیر فرمود اگر نبود که در شریعت اسلام سفیر کشتن جایز نبود هر آینه چنین و چنان مى کردم. خوب احترام و مصونیت دادن به سُفرا و نمایندگان کشورهاى خارجى یک اصلى است اما خیلى از کنوانسیونهایى که ما در زمینه حقوق کُنسولى داریم در فقه مطرح نشده؛ ولى اینها به تدریج وارد عرف بین الملل و بناى عقلا در سطح بین المللى مى شود. ما اینها را به چشم غربى و شرقى نمى توانیم نگاه بکنیم؛ اینها اصول انسانى است. اصلاً غربیها هم پیشقدم نیستند. غربیها هم ریشه در شرق دارند از شرقیها گرفتند مقتضاى زندگى اجتماعى است که در طول تاریخ از آدم تا حالا داشته ایم به اینجا رسیده که این را به صورت یک قواعد عرفى و بناى عقلا شکل گرفته درآورده و مى تواند براى ما معیار و مبنا باشد.

* آیا مى توان این بنائات عقلایى را که در طول زمان شکل مى گیرد، به آن صبغه شرعى زد؟
عمید زنجانى: اینکه بگوییم این آداب و رسوم بین المللى و این کنوانسیونها که دارد جبنه عرفى بین المللى پیدا شده در رساله ها جزو احکام شرعى ذکر کنیم، این یک مقدار مشکل است و این را الآن نمى توانم در این باره اش نظرى بدهیم؛ نه نفى مى کنم و نه اثبات مى کنم؛ اما جاى بحث دارد. اجازه بدهید براى استشهاد مسأله، از خودم چیزى نگویم که بضاعتى ندارم؛ از کلام امام(ره) استشهاد مى کنم. امام یک بحث بسیار بِکرى در (تحریر الوسیله) دارد و یک بار هم من به مناسبت بحث دخانیات و سیگار به این استناد کردم. خیلیها پسندیدند و خیلى ها هم رد کردند. امام یکى بیانى در تحریرالوسیله دارند به صورت احکام عقلى (احکام واجب عقلى و احکام حرام عقلى)، شرعى نمى گویند مى فرمایند هر چیزى که ضرر دارد براى انسان، (حرام عقلى) است؛ چیزى که بیمارى انسان را علاج مى کند، مصرف کردن آن دارو واجب است، ولى (واجب عقلى). حالا آیا مى شود به این واجبات عقلى، یک صبغه شرعى زد و گفت که عقلى شرعى یا اصلاً عقلى اش را برداریم بگویم دارو خوردن شرعاً واجب است یا بگوییم که سیگار کشیدن شرعاً حرام است؟ امام در تحریرالوسیله اینچنین تعبیر نمى کنند و بخصوص عنایت دارند بگویند (احکام واجب عقلى)، (احکام حرام عقلى)؛ منتها ما یک قاعده اى داریم که بالاخره چیزى را که عقل حکم مى کند شرعاً هم مراعات کرده تا آنجا که من در درس امام حضور داشتم، ایشان یکى دو جا نقطه نظرى خاص داشتند که همین مطلب را تأکید مى کردند و مى فرمودند گاه پوشش حکم یک چیز است و درون حکم یک چیز دیگر است. خود امام مثال مى زدند و مى گفتند اگر مثلاً فرزندتان یا از بستگانتان بیمار هستند خوب بشوند نذر کنید که ده شب نماز شب بخوانید، نماز شب واجب نمى شود؛ نماز شب مستحب است؛ چیزى که واجب است (اوفوا بالنذر) است، آن که شرعى است وجوب وفا به نذر است، اما خود نماز شب را شما به نیت واجب نمى توانید به جا بیاورید؛ نماز نافله شب مستحبى را به نیت مستحبى به جا مى آوریم. چرا، تا وفا به نذر کرده باشیم که این بر ما واجب است. اینجا هم دقیقاً همینطور است واجب عقلى شرعى نیست؛ شرعاً واجب نیست. اینکه (حکم عقلى قطعى را باید عمل کرد) شرعى است، من حکم عقلى را به خاطر عقل عمل مى کنم (انجام مى دهم یا اجتناب مى کنم) تا به آن حکم شرعى عمل کرده باشم که حکم عقلى را باید شرعاً عمل کرد؛ خوب اگر این مبناى امام را ما به قواعد عرفى و بناى عقلاى جدید و مستحدثه سرایت دهیم، نمى توانیم بگوییم اینها احکام شرعى است؛ بله، حکم شرعى این است که به عرف باید احترام گذاشت و به بناى عقلا باید عمل کرد. این شرعى اما خود اینکه بناى عقلا چیست و عرف چه مى گوید، این همان عرفى است و بناى عقلاست. اما اگر نظر مشهور را عمل کنیم، وقتى نذر مى کنید حج عمره را، عمره واجب مى شود و یا نذر کنید زیارت حضرت اباعبداللّه(ع) را، این زیارت واجب مى شود؛ نذر کنید نافله شب را، واجب مى شود. اگر این را بپذیریم، آنگاه تمام قواعد عرفى را مى توان احکام شرعى دانست.

منبع: / فصلنامه / نقد و نظر / 1374 / شماره 5، زمستان ۱۳۷۴/۱۱/۰۰
گفت و گو شونده : ناصر مکارم شیرازی
گفت و گو شونده : حسین مهرپور
گفت و گو شونده : سید کاظم حائرى
گفت و گو شونده : عباسعلی عمید زنجانی
گفت و گو شونده : محمد هادى معرفت
گفت و گو شونده : سید محمد حسن مرعشی شوشتری
گفت و گو شونده : ابوالقاسم گرجی
گفت و گو شونده : سیدمحمد موسوى بجنوردى