مجله  رواق اندیشه  رواق اندیشه، شماره 8، خرداد -تیر 1381 

نویسنده : میرداداشی، سید مهدی
سید مهدی میرداداشی[1]

چکیده:
موضوع «حضانت» یکی از مباحث پیچیده حقوق خانواده می باشد و با وجود مطالعات گسترده پیرامون آن از سوی حقوقدانان، هنوز مسائلی از آن ناشناخته مانده است. نگارنده در این نوشتار ضمن پاسخگویی به برخی از چالشهای موجود در امر «حضانت» عمدتا به کاستی ها و نارسایی های قواعد و مقررات مربوط به آن با تکیه بر فقه و قانون مدنی پرداخته است.

مقدمه
هنگامی که اساس خانواده به هم می ریزد و کانون جوشان مهر و محبت به جایگاهی برای گروکشی و انتقام گیری از یکدیگر تبدیل می گردد، یا زمانی که مرگ گریبان یکی از والدین را می گیرد، مهمترین چالش پیش روی خانواده سرنوشت کودکان می باشد؛ کودکان را به چه کسی باید سپرد؟ شرایط سرپرست چیست؟ شکی نیست که قانون مدنی ایران بویژه در بخش احوال شخصیه از فقه امامیه الهام گرفته است و تردیدی وجود ندارد که علوم اهل بیت علیهم السلام با تلاشهای پی گیر و مجدّانه فقهای شیعه همچون چراغی پر فروغ در میان نظامهای حقوقی جهان نور افشانی می کند. با این حال، در اثر روند زمان و پیدایش فن آوری و موضوعات جدید که سست شدن بنیان خانواده ها و سرانجام جدایی بین زن و مرد را به دنبال داشته است، مسأله سرپرستی کودکان اهمیت ویژه ایی پیدا می کند. در این مقاله، سعی شده است تا «حضانت» در نظام حقوقی ایران و اسلام مورد بررسی قرار گیرد و احیانا اشکالاتی که در زمینه مقررات مربوط به حضانت از جمله مقررات موجود در باب دوم از کتاب هشتم قانون مدنی به چشم می خورد استخراج گردد.

مفهوم لغوی حضانت
حضانت به معنای نگهداری چیزی می باشد؛ همچون پرنده ایی که از تخمهایش در زیر بال خود نگهداری می کند «و حضَنَ الطائِرُ بیضَه یحضنُه»[2] و به زنی که سرپرستی طفل بر عهده اوست، حاضنه اطلاق می شود «و حاضنة الصبی: الّتی تقوم علیه فی تربیته»[3]

مفهوم فقهی حضانت
از تعریف فقهاء در مورد حضانت می توان گفت که مفهوم فقهی آن از معنای لغوی دور نشده است. شهید ثانی در تعریف حضانت می گوید: حضانت به فتح حا، سرپرستی بر طفل و دیوانه و انجام آنچه که به مصلحت وی است از قبیل نگهداری و گذاردن در رختخواب و برداشتن و شستن لباس او و مانند آن می باشد.[4]

دکتر وهبه الزحیلی در تعریف حضانت می نویسد: حضانت، شرعا تربیت فرزند به دست کسی است که حق حضانت از آن اوست. و یا به تربیت و نگهداری کسی مانند کودک خردسال و بزرگسال دیوانه ای که به خاطر درک ضعیف، به تنهایی نمی تواند امورش را اداره کند - حضانت گفته می شود. - به این صورت که شؤون آنها را رعایت کرده و تدبیر طعام و لباس و خواب و نظافت و شستشوی آنان و لباسشان و مانند آن را در سنّ معین عهده دار شود.[5]

مفهوم حقوقی حضانت
قانون تعریفی از «حضانت» ارائه نداده است، حتی قانون مدنی که بیشترین مباحث حضانت را مطرح کرده است نیز از کنار آن گذشته است. به عقیده برخی از حقوقدانان حضانت عبارت است از: «اقتداری که قانون به منظور نگهداری و تربیت اطفال به پدر و مادر آنان اعطا کرده است.»[6]

بدین ترتیب ملاحظه می شود که در تعریف «حضانت» دو عنصر دیده می شود یکی نگهداری و دیگری تربیت. از این رو نباید گمان کرد که واژه «سرپرست» مترادف با «حضانت» نیست بلکه با مفهوم «نگهداری» نیز مطابقت دارد؛ چرا که «نگهداری» یکی از عناصر حضانت است نه تمام آن، عنصر دیگر حضانت، «تربیت» است، به همین سبب عنوان «سرپرستی» در تمام ابعادش شامل هر دو عنصر حضانت می شود. چگونه می توان در مورد کسی که صرفا به «نگهداری» طفل مبادرت می کند و به مسائل «تربیتی» وی بی توجه است «حاضنه» اطلاق کرد؟ بدین جهت برخی از حقوقدانان کفالت (سرپرستی) را به عنوان مترادف «حضانت» در صدر عنوان بحث آورده اند.[7] و عنوان بحث حضانت در قانون مدنی نیز در «نگاهداری و تربیت اطفال» می باشد.

ماهیت حقوقی حضانت
آیا حضانت حق است یا تکلیف و یا هر دو؟

اگر حضانت را مطلقا حق بدانیم در آن صورت والدین در اعمال آن مختار خواهند بود و تعهدی در قبال اطفال نخواهند داشت، البته برخی، حضانت را حقی نه برای والدین، بلکه برای صغیر قلمداد کرده اند[8] که در واقع، همان تکلیف برای والدین خواهد بود.

و اگر حضانت را مطلقا حکم قانونگذار یا تکالیف ناشی از این حکم بدانیم، حضانت در زمره احکام یا قوانین امری قرار می گیرد و کسی که سرپرستی طفل بر او مقرر شده نمی تواند از این تکلیف، شانه خالی کند و یا اجرای آن را محدود سازد و یا به دیگری واگذارد.

بسیاری از حقوقدانان با توجه به ماده 1168 ق.م که می گوید: «نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است»

حضانت را دو وجهی دانستند به این معنی که هم چهره ایی از حق دارد و هم چهره ایی ازتکلیف.[9]

حق است به دلیل اختیاراتی که به سرپرست طفل می دهد و حق تقدمی را که برای او به وجود می آورد. از این رو ماده 1175 ق.م می گوید: «طفل را نمی توان از ابوین و یا از پدر و یا از مادری که حضانت با اوست گرفت مگر در صورت وجود علت قانونی.»

و تکلیف است به جهت این که هدف از ایجاد آن حفظ حقوق عمومی بویژه رعایت مصلحت کودک است. و در همین راستا ماده 1172 ق. م مقرر می دارد:

«هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل به عهده آنهاست از نگهداری او امتناع کنند، در صورت امتناع یکی از ابوین حاکم باید به تقاضای دیگری یا تقاضای قیم یا یکی از اقربا و یا به تقاضای مدعی العموم نگهداری طفل را به هر یک از ابوین که حضانت به عهده اوست الزام کند و در صورتی که الزام ممکن یا مؤثر نباشد حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده باشد به خرج مادر تأمین کند.»

به عقیده برخی از حقوقدانان، سابقه تاریخی قانون مدنی و برخی از مواد آن (مواد 1168 و 1172 و 1184 تا 1188) به خوبی مبین آن است که قانونگذار در تنظیم روابط پدر و مادر و فرزندان که مصالح اجتماعی قوانین را اداره می کند به شکلی دست به تدوین مواد زده است که همه چیز رنگ «تکلیف» دارد و اگر بعضا از «حق» صحبت می شود منظور توانایی است که قانون برای اجرای تکالیف خویش به پدر و مادر در برابر دیگران اعطا کرده است. به همین قیاس، آنچه در ماده 1168 ق.م. آمده است نباید ما را به این تصور وا دارد که قانونگذار دچار تردید و تناقض گویی شده است بلکه باید گفت که نگاهداری از کودک در زمره تکالیف پدر و مادر است، ولی چون اجرای هر تکلیف مستلزم داشتن اختیار است، پدر و مادر حق دارند تا آنچه را به عهده دارند انجام دهند و از سایرین بخواهند تا مانع اجرای وظیفه آنان نشوند و به لوازم آن گردن نهند.[10]

ماهیت فقهی حضانت
مشهور فقها معتقدند که از ناحیه مادر، «حضانت» تکلیف نیست بلکه صرفا یک حق است.[11]

علاوه بر این که، تکلیفی بودن عمل آثار و نتایجی از قبیل عدم جواز امتناع، جواز اجبار بر عمل، عدم جواز انتقال و واگذاری را در پی دارد که فقها به این نتایج ملتزم نشده اند.[12]و نیز کمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی در پاسخ به سؤالی، به عدم امکان الزام مادر به حضانت رأی داده است که متن پاسخ به شرح ذیل است:

«چنانچه زوجه، حاضر به قبول حضانت به طور مجانی یا در برابر اجرت المثل یا کمتر از آن باشد در این صورت مادر احق و اولی به حضانت است از هر کس دیگر حتی از جد پدری، گرچه ازدواج هم کرده باشد و اجرت حضانت و نفقه و کسوت طفل از مال پدر پرداخت خواهد شد و هرگاه در فرض فوق، زوجه نیز غیرمأمون باشد یا از قبول حضانت امتناع کند و یا بیشتر از دیگران اجرت بخواهد در این صورت مادر را نمی شود الزام به حضانت نمود.»[13]

تکلیف نبودن حضانت از ناحیه مادر مستند روایی نیز دارد: «المرأة احق بالولد الی ان یبلغ سبع سنین الا ان تشاء المرأة»[14]؛ زن - مادر - تا هفت سال برای سرپرستی فرزند، - از دیگران - سزاوارترست جز آن که بخواهد [به دیگری واگذارد].

فلسفه حضانت
از کلمات فقها و حقوقدانان این گونه استنباط می شود که مهمترین فلسفه نگاهداری کودک، رعایت غبطه و مصلحت وی است؛ برای مثال یکی از حقوقدانان می گوید:

کودک از زمان تولد به کسی احتیاج دارد تا نسبت به تربیت، رشد، نگهداری و انجام کارهایش اقدام کند تا زمانی که بی نیاز شود و سزاوارترین مردم نسبت به حضانت، مادرش می باشد، برای این که وی از همه نسبت به کودک مهربانتر است و از همه تواناتر، پس در درجه اول حق حضانت برای مادر ثابت است و بعد از مادر، زنان محارم کودک و خویش نزدیکتر طبعا مقدم خواهند بود.

چون ملاک حضانت اعمال مهربانی، شفقت، نگهداری و تربیت نیکو بوده است، از این رو مادر را سزاوارتر دانسته است.[15]

از استدلال برخی از فقها[16] پیرامون اصل وجوب حضانت به اطلاق آیه کریمه «لاتضار والدة بولدها»[17]

نیز می توان این معنی را استنباط کرد با این بیان که دور کردن طفل از دامن پرمهر مادر، ضرر به کودک است و اطلاق آیه آن را در بر می گیرد.

شهید ثانی می فرمایند: «... و هی بالأنثی ألیق منها بالرجل لمزید شفقتها و خلقها المعد لذلک بالاصل»[18]

زن برای حضانت، از مرد شایسته تر است، به جهت آن که مهربانی زن بیشتر است و نیز خلقت اصلی زن به گونه ایست که آماده پرورش و نگهداری است.

صاحب جواهر، در مورد علت فتوای مشهور مبنی بر اولویت حضانت نگهداری فرزندان ذکور تا 2 سال و فرزندان اناث تا 7 سال از سوی مادر، می نویسد: «اذا الوالد انسب بتربیة الذکر و تأدیبه کما ان الوالدة انسب بتربیة الانثی و تأدیبها»[19]

زیرا پدر نسبت به تربیت پسر و مادر برای تربیت دختر، سزاوارتر است.

بنابراین با توجه به مجموعه این مطالب، می توان گفت که هدف اصلی از حضانت، نگهداشت مصلحت کودک است. و در حقیقت از نظر شرعی در حضانت به گونه ای هماهنگی با طبیعت صورت گرفته است.[20]

اشخاص صالح جهت حضانت
الف) پدر و مادر
به موجب ماده 1168 قانون مدنی حضانت کودک حق و تکلیف والدین می باشد. از نظر فقهی نیز شکی نیست که حضانت حق انحصاری والدین می باشد، گرچه در تکلیف بودن آن از ناحیه مادر تشکیک شده است، با این حال، حق والدین مطلق نیست و در صورتی که دادگاه به این تشخیص برسد که ماندن طفل کنار خانواده، به سلامت و تربیت وی لطمه می زند و به مصلحتش نیست، می تواند در مورد حضانت او تصمیم دیگری اتخاذ کند. در جهت تأمین همین هدف، قانون گذار در ماده 1173 ق. م مقرر داشت:

«هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه می تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای مدعی العموم هر تصمیم را که برای حضانت طفل مقتضی بداند اتخاذ کند.»

در کلمات فقها نیز می توان نشانه هایی از مسأله یاد شده را به دست آورد، آن جا که از شرط بودن عدالت و یا شرط نبودن آن در سرپرست بحث می کنند. برخی از فقها عدالت را در سرپرست لازم دانسته اند؛ همچون شیخ طوسی،[21]، علامه حلی،[22]، صاحب حدائق[23].

بعضی نیز عدالت را معتبر نمی دانند و چنین استدلال می کنند که نگهداری کودک از مهربانی مادر سرچشمه می گیرد و ربطی به عدالت ندارد؛ مانند فخر المحققین[24]، صاحب جواهر[25].

و بالاخره شماری نیز فاسق نبودن را شرط دانسته اند، نه عدالت را؛ مانند شهید ثانی.[26]

به عقیده برخی از نویسندگان، از مجموع سخنان فوق روشن می شود که عدالت و عدم آن مستند به نص خاصی نیست بلکه فقها در پذیرش و عدم پذیرش عدالت بیشتر به فلسفه حضانت نظر داشتند.[27] و همان گونه که از مفهوم حضانت استفاده شد دو عنصر در آن وجود دارد یکی نگهداری و دیگری تربیت. بنابراین چگونه می توان طفل معصوم را در اختیار پدر و مادری فاقد اخلاق پسندیده و بی قید قرارداد و از حق بودن حضانت برای والدین صحبت کرد؟

البته همان گونه که برخی از حقوقدانان اشاره کرده اند، نباید گمان کرد که پدر و مادر مأموران دولت می باشند تا هرگاه دادگاه بخواهد بتواند کودک را از کانون خانواده جدا کند.[28] به همین خاطر ماده 1175 ق.م در بیان همین امر و جلوگیری از سوء استفاده دادگاه در مصلحت اندیشی برای کودک اعلام می کند:

«طفل را نمی توان، از ابوین و یا از پدر و مادری که حضانت با اوست گرفت مگر در صورت وجود علت قانونی.»

ب) جد پدری
شکی نیست که جد پدری نیز در کنار پدر بر طفل صغیر ولایت قهری دارد. در همین ارتباط ماده 1180 ق. م می گوید:«طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر و جدپدری خود می باشد.. .»

حال باید دید، آیا پدر بزرگی که به حکم قانون بر صغیر ولایت دارد حضانت او را نیز عهده دار است؟ البته معلوم است که این سؤال در جایی است که پدر و مادر وفات یافته باشند یا به دلیلی همچون خیانت یا ناتوانی در اداره امور صغیر، حق حضانت آنها از بین رفته باشد. می دانیم در حالی که «حضانت» ناظر به نگهداری و تربیت طفل می باشد، «ولایت» مربوط به نظارت بر اموال و ازدواج است، هر چند برخی از فقها از «حضانت» نیز به نوعی «ولایت» تعبیر کرده اند؛[29] لکن، اطلاق «ولایت» بر «حضانت» با «ولایت» اصطلاحی که بیان شد فرق دارد. گرچه بین حضانت و ولایت رابطه مستقیم وجود دارد، به این معنی که میزان توان مالی کودک و چگونگی مصرف آن در کیفیت حضانت، اثر مستقیم می گذارد، ولی با وجود این نمی توان «حضانت» را تابعی از «ولایت» دانست تا گفته شود «حضانت» جدّ نیز مانند «ولایت» او می تواند در عرض حضانت پدر و مادر مطرح شود.

برخی از فقها معتقدند که پس از فوت پدر و مادر، حضانت با جد پدری است.[30] مهمترین استدلال بیانی است از صاحب جواهر که می فرماید:

به جهت آنکه اصل حضانت از برای پدر است؛ چرا که فرزند متعلق به وی است و در صورت وجود مادر حق حضانت از پدر به مادر منتقل می شود به دلیل نص و اجماع. بنابراین اگر حضانت پدر و مادر هر دو منتفی شود، حضانت به پدر پدر (جد) می رسد؛ چرا که وی (جد) نیز پدر می باشد و فرزند از آن وی نیز هست. پس همان طوری که در امور مالیه ولایت دارد در حضانت نیز ولایت دارد.[31]

در مقابل، برخی دیگر از فقها، این استدلال را نپذیرفتند و می گویند جد پدری نیز در باب حضانت از طفل در زمره سایر خویشان است[32]. این عده در ردّ استدلال قائلین به حق حضانت برای جد پدری می گویند: اگر این جهت موجب تقدیم باشد، هر آینه اقتضاء می کند جد مادری را تقدیم کنیم؛ چرا که وی نیز به منزله مادر است.[33]

برخی دیگر نیز این گونه استدلال نموده اند که آوردن اجداد پدری در زمره پدر و مادر امری است خلاف اصل که از طریق شارع جعل شده. بنابراین در موارد خلاف اصل تنها به قدر متیقن اکتفا خواهد شد.[34]

به عقیده برخی از حقوقدانان، تردید فقیهان به نویسندگان قانون مدنی هم سرایت کرده است؛ چرا که به موجب ماده 1188 ق.م: «هر یک از پدر و جد پدری بعد از وفات دیگری می تواند برای اولاد خود که تحت ولایت او می باشد وصی معین کند تا بعد از فوت خود در نگهداری و تربیت آنها مواظبت کرده و اموال آنها را اداره کند.»

نه تنها نواده ها، اولاد جد پدری خوانده شده اند، دادن اختیار تعیین وصی برای حضانت از طفل نشان می دهد که جد پدری نیز مانند پدر حق حضانت دارد و الا چگونه می توان گفت که فاقد حق معطی آن باشد؟

و از سوی دیگر اطلاق ماده 1173 ق.م: «هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه می تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای رئیس حوزه قضایی هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند اتخاذ کند...» به این معنی است که با سقوط ولایت پدر و مادر، دادگاه در انتخاب کسی که عهده دار حضانت می شود آزاد است و جد پدری حق تقدمی در این باره ندارد.[35] و این دو ماده با یکدیگر متعارضند.

برخی از حقوقدانان در مقام جمع بین این دو ماده می گویند: به نظر می رسد که هرگاه پدر و مادر طفلی بمیرند، حضانت از طفل با ولی قهری او یعنی جد پدری است (م 1188 ق.م) و اگر بین زن و مرد جدایی بیفتد یا در موردی که تغییر در وضع حضانت طفل ضروری باشد، دادگاه باید مصلحت طفل را بر همه چیز مقدم بدارد و ناچار نیست که حق جد پدری را به حساب آورد (م 1173 ق.م).

در واقع، ایشان سبب و مورد از بین رفتن حق حضانت را عاملی جهت توجیه اتّخاذ مواضع دو گانه در دو ماده فوق الذکر می دانند. اما به نظر می رسد سبب زوال حق حضانت پدر و مادر نمی تواند وجه تمایز تلقی شود. این که پدر و مادر بمیرند یا آن که صلاحیت حضانت را از دست بدهند در این جهت فرق نمی کند، مهم از بین رفتن حق حضانت پدر و مادر است حال به هر دلیلی که باشد.

اولویت پدر و مادر در حضانت
تا زمانی که کانون خانواده سیر طبیعی خود را طی می کند و فرزندان در کنار پدر و مادر خویش زندگی می کنند نگهداری و تربیت طفل حق و تکلیف مشترک آنان است (م 1168 ق.م) و زن و شوهر مکلف به تشیید مبانی خانواده اند (م 1104 ق.م) چنانکه والدین در حدود تأدیب، حق تنبیه کودک را دارند (م 1179 ق.م) با این حال ممکن است در چگونگی مواظبت از کودک و تربیت او اختلاف سلیقه ایجاد شود، یا کانون گرم خانواده از هم پاشیده شود و بین زن و مرد جدایی بیفتد، در این صورت تکلیف و حق مشترک حضانت کودک بر عهده کدام یک از والدین است؟ برای این منظور قانونگذار در ماده 1169 ق.م مقرر داشته است:

«برای نگهداری طفل، مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او اولویت خواهد داشت. پس از انقضاء این مدت حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم حضانت آنها با مادر خواهد بود.»

هم اکنون که در حال تدوین این سطور هستیم کمیسیون حقوقی و قضایی مجلس شور دوم طرحی را تصویب کرده است و بزودی در صحن علنی مجلس به بحث گذاشته خواهد شد که به موجب آن، حضانت فرزندان اعم از ذکور و اناث تا 7 سال بر عهده مادر باشد و پس از 7 سال این دادگاه خواهد بود که در مورد سرپرستی فرزندان تصمیم خواهد گرفت.[36]

در این که مادر تا دو سال حق حضانت دارد اختلافی نیست تمام کلام و اختلاف در بعد از انقضای دو سال می باشد که آن هم مولود اختلاف روایات وارده می باشد. اخباری که لسان برخی از آنها بدون تفصیل و فرق گذاشتن بین پسر و دختر مبین آن است که مادر تا مادامی که ازدواج نکرده، به حضانت طفل سزاوارتر است. و در بعضی از اخبار، مادر تا 7 سال مقدم است و بالاخره برخی دیگر تا 9 سال را گفته اند و در تعدادی از روایات آمده است که پدر مقدم است. فقهایی که بین دختر و پسر تفصیل داده اند خواسته اند به نحوی این اخبار متعارض را جمع کنند و عمدتا اخباری که به 7 سال اشاره دارند را به خاطر کثرت ترجیح داده اند.[37]

ممکن است پدر یا مادر فوت کرده باشند در این صورت ماده 1171 ق.م می گوید:«در صورت فوت یکی از ابوین حضانت طفل با آن که زنده است خواهد بود هر چند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده باشد.»

این حکم در موردی هم که پس از فوت پدر ولایت به جد پدری می رسد قابل اجراست، البته در متن ماده، واژه «قیم» مسامحةً بکار رفته است؛ چرا که قیم را دادگاه تعیین می کند نه پدر و آنچه پدر تعیین می کند «وصی» است. بنابراین مراد از «قیم» در ماده فوق، «وصی» است.

ماده واحده قانون واگذاری حق حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آنها مصوب 8 دی ماه 1360 نیز حضانت کودک یا محجوری را که پدر ندارد بر عهده مادر قرار می دهد، خواه محجور پیش از فوت پدر در ولایت او باشد یا حجر بعد از بلوغ و رشد، یعنی پایان ولایت، عارض شود.

موانع حضانت
قانون مدنی در ماده 1170 می گوید: «اگر مادر در مدتی که حضانت طفل با اوست مبتلا به جنون شود یا به دیگری شوهر کند حق حضانت با پدر خواهد بود.»

ماده فوق از جهاتی قابل بحث و بررسی است: اولاً در این ماده صرفا از جنون و ازدواج مادر به عنوان موانع یاد شده، ولی به موانع دیگر از جمله «کفر» اشاره ای نشده است در حالی که فقها به آن تصریح کرده اند.[38] چنانکه برخی از حقوقدانان نیز معتقدند هر چند قانون در این مورد ساکت است، اما با توجه به فقه امامیه، اصل 167 قانون اساسی، ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379، ماده 597 قانون مجازات اسلامی و ملاک برخی از مواد قانونی مدنی می توان گفت «کفر» نیز از موانع می باشد.[39]

ثانیا آنچه در ماده 1170 ق. م آمده است صرفا دو مورد از موانع حضانت مادر است، اما به موانع اعمال حق حضانت پدر، اشاره ای نشده است، در حالی که «جنونی» که در این ماده آمده است و نیز «کفر» و برخی موارد دیگر، در کتب فقهی به عنوان موانع مشترک بین پدر و مادر شمرده شده اند.[40]

حقوقدانان نیز در شرح ماده 1170 ق.م موانع حضانت را مختص به مادر ندانسته و حکم ماده مذکور را در مورد جنون پدر نیز جاری دانسته اند.[41]

در اصلاحی که نسبت به ماده 1173 ق. م در سال 1376 به عمل آمد، مصادیق عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی برای هر یک از والدین ذکر شده است، اما نسبت به اشتراک پدر و مادر در موانع حضانت (جنون و کفر) سخنی به میان نیامده است.

ثالثا آیا موارد مذکور در ماده 1170 ق.م مانع اجرای حق هستند یا عامل سقوط حق؟

اگر از موانع تلقی شوند به این معنی خواهد بود که پس از زوال مانع می توان به اعاده حق امیدوار بود در حالی که اگر از عوامل سقوط تلقی شوند چنین امری ممکن نخواهد بود. در فقه، مشهور فقها قائل به بازگشت حق حضانت، در صورت زوال مانع می باشند.[42]

با لحاظ مطالب سه گانه یاد شده، لزوم اصلاح ماده 1170 ق.م جهت رفع اشکال خلاء و سکوت آن، ضروری جلوه می کند. بویژه آن که هم اکنون کمیسیون حقوقی و قضایی مجلس طرح اصلاح موادی از قانون مدنی از جمله ماده 1169ق.م که به اولویت نگهداری مربوط است را در دست بررسی دارد.

برخی از حقوقدانان با تقسیم موانع، به موارد مصرّح در قانون و موانعی که به ارزیابی دادگاه نیاز دارد، در مورد اخیر به ماده 1173 ق.م اشاره کرده و گفته اند: این دادگاه خواهد بود که تشخیص خواهد داد آیا طفل در معرض خطر صحت جسمانی و تربیت اخلاقی قرار گرفته است یا خیر؟ این عده بر این باورند که وجود چنین خطری تنها سبب باز ستاندن طفل از پدر و مادر نالایق نیست بلکه مانع از سپردن کودک به آنان نیز هست[43]. به نظر می رسد با اصلاحیه 1376 مجلس شورای اسلامی و تعیین مصادیق عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی در ماده 1173 ق.م مبنای تقسیم مذکور از بین خواهد رفت؛ چرا که با تعیین مصادیق در ماده فوق، دیگر تعیین مصادیق به ارزیابی دادگاه منوط نخواهد بودو دادرسی صرفا می بایستی در چهارچوب مصادیق مصرّح در ماده 1173 ق.م اقدام به صدور حکم کند.

مجلس شورای اسلامی، موارد ذیل را از مصادیق عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی دانسته است. ماده 1173 ق.م می گوید:

«... 1- اعتیاد زیان آور به الکل، مواد مخدر و قمار.

2- اشتهار به فساد اخلاق و فحشا.

3- ابتلا به بیماریهای روانی با تشخیص پزشکی قانونی.

4- سوء استفاده از طفل یااجبار او به ورود در مشاغل ضد اخلاقی مانند فساد و فحشا، تکدی گری و قاچاق.

5. تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف.»

مباشرت در حضانت
آیا مباشرت در حضانت ضروری است تا با عدم امکان مباشرت، حق حضانت ساقط شود یا آن که مباشرت لازم نیست و در صورت عدم امکان مباشرت، می توان نایب گرفت؟ و در صورت جواز استنابت، آیا این جواز مطلق است یا مشروط بر این است که دارنده حق حضانت، قدرت بر حضانت نداشته باشد؟

قانون مدنی در این مورد ساکت است.

فقها معمولاً نایب گرفتن را در صورتی جایز دانسته اند که حضانت کننده، قدرت بر مباشرت نداشته باشد و این مسأله را ذیل بحث مریض بیان نموده اند.[44]

اما برخی از فقها تصریح کرده اند که مباشرت در حضانت شرط نیست و می توان این حق را از طریق سپردن فرزند به شخص دیگر یا مؤسسات نگهداری کودکان اعمال کرد و در این صورت گرچه شخص، در حضانت مباشرت ندارد، اما حق حضانت ساقط نمی گردد.[45]

به نظر می رسد همان گونه که در بحث ماهیت حقوقی «حضانت» گفتیم جنبه تکلیفی بودن حضانت نمود بیشتری دارد، ولی از آنجا که اجرای هر تکلیفی مستلزم داشتن اختیار است، پدر و مادر حق دارند تا آنچه را بر عهده دارند انجام دهند و کسی حق ندارد در نحوه اجرای این وظیفه در کار آنها دخالت کند. بنابراین چگونه می توان به سقوط حق حضانت مادری حکم داد که به علت اشتغال شخصا نمی تواند در تمام ساعات روز از فرزندش نگهداری کند و وی را به مهد کودک می سپارد، بویژه آن که «حضانت» صرفا نگهداری نیست، بلکه عنصر تربیت هم در خودش دارد و نظارت و تربیت توسط مادر حتی در فرض فوق هم ممکن است، امری که در تاریخ 23/3/1363 مورد تأیید شورایعالی قضایی نیز قرار گرفته است[46]

علاوه بر این که عرف جاری، سقوط حضانت را در فرض فوق به طور جدی انکار می کند.

اجرت حضانت
آیا مادر می تواند برای نگهداری و زحمتی که نسبت به حضانت فرزند متحمل می شود جدای از نفقه فرزند، اجرت حضانت را مطالبه کند؟

قانون مدنی همچون مورد قبل، در این باره حکمی ندارد.[47] از طرفی در کلام فقها نیز اختلاف آرا دیده می شود. برخی، مادر را مستحق اجرت نمی دانند و دلیل آن را واجب بودن حضانت بر مادر دانسته اند.[48] برخی دیگر استحقاق اجرت مادر در مورد حضانت را با واجب بودن عمل متنافی نمی دانند.[49] بعضی دیگر هم، حق مادر در حضانت فرزند را همچون حق وی در رضاع دانسته و می گویند وی می تواند در برابر حضانت فرزند، اجرت مطالبه کند.[50]

درباره مقدار اجرت گفته شده است در صورتی که مادر به مقدار اجرت المثل یا کمتر از آن طلب کند استحقاق دارد و بیشتر از اجرت المثل را نمی تواند مطالبه کند.[51]

و بالاخره در مورد پرداخت کننده اجرت حضانت نیز برخی گفته اند: اگر فرزند خودش مالی داشته باشد، اجرت المثل را از اموال او بر می دارند و اگر مالی ندارد از پدر یا جد پدری مطالبه می شود.[52]

نگارنده بر این باور است که با توجه به فراق شرع، بتوان گفت مادر مستحق اجرت حضانت می باشد؛ زیرا شارعی که برای زن بابت شیر دادن حق دریافت اجرت قرار داده،[53] و اجرت المثل کارهای زن در خانه شوهر را از نظر دور نداشته است[54]، چگونه از کنار اجرت حضانت مادر می گذرد؟ علاوه بر این که اصل، عدم تبرّع می باشد.

مسؤولیت سرپرست صغیر
گفتیم حضانت حق و تکلیف مشترک والدین است. پس همان گونه که حق نگهداری از آن پدر و مادر است تکلیف آنان نیز می باشد که از این موهبت الهی و ودیعه اجتماعی به شایستگی مواظبت کنند. تخلف از این تکلیف، مسؤولیت ایجاد می کند و ضمان آور است، ضمان در برابر کودک و کسانی که از کاهلی پدر و مادر زیان می بینند.[55]

در این مورد می توان بحث را در دو قسمت مطرح کرد:

الف) سرپرست کودک در نگهداری و تربیتش در مدّت حضانت کوتاهی می کند و به این وسیله صدمه ای به کودک می رسد که در این صورت مسؤول خسارات ناشی از اقدام خود می باشد.

در همین راستا ماده 1178 ق.م می گوید: «ابوین مکلف هستند که در حدود توانایی خود به تربیت اطفال خویش بر حسب مقتضی اقدام کنند و نباید آنها را مهمل بگذارند»

بر خلاف زعم برخی از حقوقدانان[56] ضمانت اجرای مدنی و مسؤولیت ناشی از تخلف سرپرست، در ماده 1173 ق.م مبنی بر اتخاذ هر گونه تصمیم از سوی دادگاه به مصلحت کودک، و در ماده اول قانون مسؤولیت مدنی آمده است.

ب) طفل تحت حضانت مرتکب عمل ضمان آوری بشود.

در این ارتباط ماده 7 قانون مسؤولیت مدنی مقرر می دارد:

«کسی که نگاهداری یا مواظبت مجنون یا صغیر قانونا یا بر حسب قرارداد بر عهده او می باشد، در صورت تقصیر در نگاهداری یا مواظبت، مسؤول جبران زیان وارده از ناحیه مجنون یا صغیر می باشد. و در صورتی که استطاعت جبران تمام یا قسمتی از زیان وارده را نداشته باشد، از مال مجنون یا صغیر زیان جبران خواهد شد و در هر صورت جبران زیان باید به نحوی صورت گیرد که موجب عسرت و تنگدستی جبران کننده زیان نباشد.»

ملاحظه می شود که در ماده فوق، «تقصیر در نگهداری و مواظبت» مبنای مسؤولیت سرپرست کودک و دیوانه قرار گرفته است. به عقیده برخی از حقوقدانان، این مسؤولیت منافاتی با ضمان صغیر و مجنون نسبت به خسارتی که به دیگران می زنند ندارد. ماده 1216 ق.م می گوید:

«هرگاه صغیر یا مجنون یا غیر رشید باعث ضرر شود ضامن است.»

این عده بر این باورند که قانون مسؤولیت مدنی ناسخ ماده 1216 ق.م نمی باشد بلکه زیان دیده می تواند از هر دو ضمان برای جبران خسارت خود استفاده کند، از صغیر یا مجنون مستندا به ماده 1216 ق.م و از کسی که حضانت را بر عهده دارد بر مبنای تقصیر در حضانت به استناد ماده 7 قانون مسؤولیت مدنی البته ماده اخیر الذکر اقامه دعوی نخستین (علیه صغیر یا مجنون) را منوط به عدم استطاعت سرپرست در جبران تمام یا قسمتی از زیان وارده دانسته است، به این معنی که در صورت تقصیر سرپرست، ضمان او بر مسؤولیت صغیر و مجنون مقدم است.[57]

پایان حضانت
مطابق ماده 1168 ق.م که مقرر می دارد: «نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است.» در این که طفل، تحت حضانت است سخنی وجود ندارد، اما این که آیا می توان از ماده فوق مفهوم گیری کرد و معتقد شد که پس از رسیدن طفل به سن بلوغ، حضانت نیز پایان می پذیرد، به نظر می رسد که برخی از حقوقدانان چنین پنداشته اند که تکلیف والدین برای حضانت، با بلوغ به پایان می رسد. امّا بعضی دیگر از حقوقدانان بر این عقیده اند که داوری عادات اجتماعی و اخلاق، بر خلاف موازین حقوقی است و باید به نفع اخلاق و عدالت تفسیر کرد و قاعده حقوقی را منعطف ساخت. چگونه می توان دختر 9 ساله ای را که به سن بلوغ رسیده و در حال تحصیل است از دلالت و حضانت خارج ساخت و او را به حال خویش در جامعه رها کرد؟[58]

به عقیده ما، قانونگذار اصلاً در مقام بیان پایان حضانت نبوده است بلکه در ماده 1168 ق.م فقط خواسته جهت ایجابی حضانت را بیان کند، هر چند این ایده، اشکال بر قانون و قانونگذار را برطرف نمی کند، اما از تالی فاسدی که ممکن است با مفهوم گیری از ماده فوق بدست آید رهایی خواهیم یافت. بنابراین تا رفع خلأ قانونی در این جهت، بر اساس اصل 167 ق.ا، محاکم موظفند بر اساس فتاوای معتبر رأی صادر کنند. مشهور فقها بر این باورند فرزند در صورتی از حضانت خارج می شود که بالغ و رشید شود.[59] با این وضعیت اشکال آن دسته از حقوقدانان نیز مرتفع می شود، علاوه بر این، بعد از رسیدن به سن بلوغ و رشد نیز، فرزند مختار است در کنار والدین باشد یا دیگران.[60]

در پایان لازم است به سؤال دادگستری شیراز از مرکز تحقیقات فقهی قوه قضاییه در مورد این مسأله توجه شود.[61]

خلاصه
عمده ترین کاستی ها و اشکالات در حوزه قوانین مربوط به «حضانت» را می توان موارد ذیل دانست:

1- عدم تعریف روشنی از «حضانت».

2- عدم ذکر برخی از موانع حضانت مورد اتفاق در فقه امامیه؛ همچون کفر.

3- عدم تصریح در مورد موانع حق حضانت پدر.

4- سکوت در مورد لزوم مباشرت در حضانت و عدم آن.

5- عدم تعرّض نسبت به اجرت حضانت.

6- عدم اتخاذ موضع در مورد پایان مدت حضانت.

امیدواریم کاستی های فوق با انگشت تدبیر قانونگذار هر چه سریعتر برطرف شده و ما بیش از پیش در سایه مقررات و قوانین عادلانه، شاهد بسط و گسترش عدالت و نظم در جامعه باشیم.

پی نوشت ها:

[1] محقق و کارشناس ارشد حقوق خصوصی.

[2] شیخ فخرالدین الطریحی، مجمع البحرین، انتشارات مرتضوی، تهران، چاپ سوم، 1375، ج 6، ص 237؛ ابن منظور، لسان العرب، دار صادر، بیروت، چاپ اول، 1997م، ج 2، ص 105.

[3] شیخ فخرالدین الطریحی، پیشین، ص 238.

[4] زین الدین بن علی العاملی شهید ثانی، مسالک الافهام، مؤسسة المعارف الاسلامیه، قم، چاپ اول، 1416 ق، ج 8، ص 421.

[5] وهبة الزحیلی، الفقه الاسلامی و ادلته، دار الفکر، دمشق، چاپ چهارم، 1418 ق، ج 10، ص 7295.

[6] ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی خانواده، شرکت انتشار، چاپ چهارم، ج 2، ص 139؛ نیز ر.ک: سید حسن امامی، حقوق مدنی، کتابفروشی اسلامیه، تهران، چاپ یازدهم، 1375، ج 5، ص 187.

[7] وهبة الزحیلی، پیشین، ص 7295.

[8] توفیق حسن فرج، احکام الاحوال الشخصیه، الدار الجامعیة، بیروت، ص 368.

[9] سید حسن امامی، پیشین، ص 192؛ سید حسین صفایی، مختصر حقوق خانواده، نشر دادگستر، تهران، چاپ اول، 1376، ص 344.

[10] ناصر کاتوزیان، پیشین، ص 128.

[11] السید احمد الخوانساری، جامع المدارک، مؤسسه اسماعیلیان، قم، چاپ دوم، 1364، ج 4، ص 472؛ محمد حسن الطوسی، المبسوط، المکتبه المرتضویه، ج 6، ص 37؛ السید عبدالاعلی الموسوی السبزواری، مهذب الاحکام، مؤسسة المنار، قم، چاپ چهارم، 1417 ق، ج 25، ص 282؛ السید علی الطباطبایی، ریاض المسائل، دار الهادی، بیروت، چاپ اول، 1412 ق، ج 7، ص 254. الشیخ محمدحسن النجفی، جواهر الکلام، المکتبة الاسلامیه، تهران، چاپ دوم، 1366، ج 31، ص 283؛ سید ابوالقاسم الخویی، منهاج الصالحین، مدینة العلم، قم، چاپ بیست و هشتم، 1410 ق، ج 2، ص 286: «حق الحضانة الذی یکون للام یسقط باسقاطها بخلاف حق الحضانة الذی یکون للأب او الجد فانه لا یسقط باسقاطه»؛ الشیخ جعفر السبحانی، نظام النکاح، مؤسسه الامام الصادق علیه السلام، قم، چاپ اول، 1417 ق، ج 2، ص 330.

[12] محمدحسن النجفی، پیشین، ص 283؛ سید احمد خوانساری، پیشین، 472؛ سید علی طباطبایی، پیشین، 254؛ سید عبدالاعلی الموسوی السبزواری، پیشین، ص 282؛ محمدجواد مغنیه، الفقه علی المذاهب الخمسه، مؤسسة الامام الصادق، تهران، چاپ پنجم، 1377، ص 382.

[13] پاسخ و پرسش کمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی، روزنامه رسمی، تهران، چاپ اول، 1363، ج 2، ص 43.

[14] الحر العاملی، وسایل الشیعه، کتابفروشی اسلامیه، تهران، چاپ ششم، 1367، ج 15، ص 192.

[15] عبدالکریم زیدان، احکام الذمیین و المستأمنین فی دار الاسلام، جامعة بغداد، چاپ دوم، 1976، ص 450.

[16] سید عبدالاعلی الموسوی السبزواری، پیشین، ص 276.

[17] بقره / 233.

[18] شهید ثانی، پیشین، ص 421.

[19] محمدحسن نجفی، پیشین، ص 291.

[20] سید عبدالاعلی الموسوی السبزواری، پیشین، ص 276. «الحضانة هی حمایة الطفل و رعایته و انها فی الجملة من الامور الطبیعة اللتی جعلها الله تعالی - بین الام و اولادها لحنانها - فی الحیوان فضلاً عن الانسان کلٌ بحسبه.»

[21] شیخ طوسی، پیشین، ص 40.

[22] العلامة الحلی، تحریر الاحکام، کتاب النکاح، مؤسسه طوس، مشهد، چاپ سنگی، ص 44.

[23] الشیخ یوسف البحرانی، الحدائق الناضره، مؤسسه النشر الاسلامی، قم، ج 25، ص 93.

[24] فخرالمحققین، ایضاح الفوائد، مؤسسه اسماعیلیان، قم، ج 3، ص 265.

[25] محمدحسن نجفی، پیشین، ص 289.

[26] شهیدثانی، پیشین، ص 424.

[27] حائری ابراهیمی، حق حضانت و نگهداری کودک، کاوشی نو در فقه، دفتر تبلیغات اسلامی، شماره 15 و 16، ص 141.

[28] ناصر کاتوزیان، پیشین، ص 161.

[29] محمدحسن نجفی، پیشین، ص 283؛ وهبة الزحیلی، پیشین، ص 7296.

[30] محقق حلی، شرائع الاسلام، اسماعیلیان، چاپ دوم، ج 2، ص 290؛ محمدحسن نجفی، پیشین، ص 295؛ علامه حلی، قواعد الاحکام، مؤسسة النشر الاسلامی، چاپ اول، ج 3، ص 102.

[31] محمدحسن نجفی، پیشین، ص 195.

[32] علامه حلی، مختلف الشیعه، مکتب الاعلام الاسلامی، قم، چاپ اول، 1375، ج 7، ص 310؛ شهید ثانی، پیشین، ص 430؛ سید علی طباطبایی، پیشین، ص 253.

[33] همان.

[34] محمدحسن نجفی، پیشین، ص 295.

[35] ناصر کاتوزیان، پیشین، ص 163.

[36] روزنامه جمهوری اسلامی، مورخ 1/3/81.

[37] شهید ثانی، پیشین، ص 421؛ سید ابوالقاسم الخویی، منهاج الصالحین با حواشی سید محمدصادق روحانی، 1363، ص 310.

[38] شهید ثانی، پیشین، ص 422؛ سید علی طباطبایی، پیشین، ص 248؛ «و کذا لاحضانة للکافرة مع الاب المسلم لکون الولد حینئذ مسلما باسلام ابیه و لم یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلا، بناء علی انها ولایة بل و ان قلنا انها أحقّیه فان الاسلام یعلو و لا یعلی علیه و المسلم احق من الکافر الذی یخشی علی عقیدة الولد ببقائه عنده و نموه علی اخلاقه و ملکاته نعم لو کان الولد کافرا تبعا لابویه فحضانته لها الی ان یفطم ان ترافعوا الینا...» محمدحسن نجفی، پیشین، ص 287؛ و نیز ر. ک: سید احمد خوانساری، پیشین، ص 472؛ شیخ یوسف بحرانی، پیشین، ص 90.

[39] سید حسن امامی، پیشین، ص 197؛ سید حسین صفایی و اسدالله امامی، پیشین، ص 134.

[40] سید علی طباطبایی، پیشین، ص 249. «لا اختصاص للشروط بالام فان الاب شریک فیها حیث یثبت له الحضانة اجماعا الا الشرط الرابع فلا ینافیها فی حقه تزویجه بامرأة اخری»؛ شهید ثانی، پیشین، ص 428. «ما تقدم من الشرایط المعتبرة فی الام آت هنا غیر التزویج»؛ و نیز ر. ک: محمدحسن نجفی، پیشین، 294؛ سید عبدالاعلی موسوی سبزواری، پیشین، ص 279.

[41] ناصر کاتوزیان، پیشین، ص 170؛ سید حسین صفایی و اسد الله امامی، پیشین، ص 133.

[42] شهید ثانی الروضة البهیة، دفتر تبلیغات اسلامی، قم، چاپ دهم، 1376، ج 2، ص 141. «و لو تزوجت الام بغیر الاب مع وجوده کاملاً سقطت حضانتها للنص و الاجماع فان طلقت عادت الحضانة علی المشهور لزوال المانع منها و هو تزویجها - و اشتغالها بحقوق الزوج اللتی هی اقوی من حق الحضانة»؛ و نیز ر. ک: شیخ طوسی، کتاب الخلاف، مؤسسة النشر الاسلامی، قم، چاپ چهارم، 1416 ق، ج 5، ص 133؛ الامام الخمینی، تحریرالوسیله، مؤسسة النشر الاسلامی، قم، چاپ هشتم، 1420 ق، ج 2، ص 279؛ شهید ثانی، مسالک، پیشین، ص 429.

[43] ناصر کاتوزیان، پیشین، ص 174.

[44] شیخ یوسف بحرانی، پیشین، ص 91 «و فی الحاق المرض المزمن الذی لا یرجی زواله کالسل و الفالج بحث یشقل الامّ عن کفالته و تدبیر امره به وجهان من اشتراکهما فی المعنی المانع من مباشرة الحفظ و اصالة عدم سقوط الولایة مع امکان تحصیلها بالاستنباته و لعل هذا ارجح»؛ و نیز ر. ک: شهید ثانی، مسالک، پیشین، ص 423؛ محمدحسن نجفی، پیشین، ص 287.

[45] سید عبدالاعلی موسوی سبزواری، پیشین، ص 280. «لا تعتبر المباشرة فی الحضانة بل یجوز الاستنابة فیها للاطلاق و ظهور الاتفاق...»؛ امام خمینی، استفتائات، ج 2، ص 113. «سؤال: اگر پدر قدرت بر حضانت نداشته باشد آیا مادر باید حضانت را بپذیرد یا او هم پس از تمام شدن مهلت مقرره یا در فرض اسقاط حق اگر قابل اسقاط باشد مانند دیگران است؟ جواب: در هر صورت مادر ملزم به حضانت و نگهداری طفل نیست بلکه رسیدگی به امور طفل بر عهده پدر است و امکان مباشرت شرط نیست قدرت بر تهیه وسایل و یا اجیر کردن کسی برای نگهداری طفل کافی است».

[46] پاسخ و سؤالات از کمیسیون استفتائات و مشاورین حقوق شورایعالی قضایی، چاپ روزنامه رسمی کشور، ج 2، ص 42.

[47] بلکه در ماده 1172 ق. م آمده است که در صورت فوت پدر، حضانت به خرج مادر خواهد بود، «... و در صورتی که الزام ممکن یا مؤثر نباشد حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده باشد به خرج مادر تأمین کند.».

[48] سید عبدالاعلی موسوی سبزواری، پیشین، ص 280. «لو توقفت الحضانة علی بذل المال لا یجب علی الام بذله، للاصل، بعد عدم الدلیل علی الخلاف، بل لها ان تطلب اجرة الرضاع کما مرّ و ان لم تستحق الاجرة علی الحضانة»؛ و نیز ر.ک: شهید ثانی، پیشین، مسالک، ص 435.

[49] سید ابوالقاسم خویی، منهاج الصالحین، قم، نشر مهر، 1410 ق، ج 2، ص 3. «الظاهر ان الام تستحق الاجرة علی الحضانة الا اذا کانت متبرعة بها او وجد متبرّع بالحضانة.»

[50] محمدحسن نجفی، پیشین، ص 283. «بل ظاهرها کون هذه الاحقیة مثلها فی الرضاع، و حینئذ لا یکون ذلک واجبا علیها و لها اسقاطه و المطالبة باجرته»؛ و نیز ر. ک: سید احمد خوانساری، پیشین، ص 472.

[51] یوسف صانعی، مجمع المسائل، انتشارات میثم تمار، قم، چاپ اول، 1376، ج 1، ص 462.

[52] لطف الله صافی گلپایگانی، جامع الاحکام، انتشارات حضرت معصومهع، قم، 1419 ه.ق، ج 2، ص 38.

[53] سید عبدالاعلی موسوی سبزواری، پیشین، ص 280؛ و نیز ر.ک: ماده 1176 ق.م.

[54] ر.ک: بهجت، سیستانی، صافی، مجموعه آرای فقهی قضایی در امور حقوقی، مرکز تحقیقات فقهی قوه قضاییه، 1381، چاپ اول، قم، ص 149.

[55] ناصر کاتوزیان، الزامهای خارج از قرارداد ضمان قهری، دانشگاه تهران، تهران، چاپ دوم، 1378، ج 1، ص 557.

[56] ناصر کاتوزیان، حقوق خانواده، پیشین، ص 177.

[57] ناصر کاتوزیان، حقوق خانواده، پیشین، ص 180.

[58] ناصر کاتوزیان، پیشین، ص 151.

[59] شهید ثانی، الروضة البهیة، پیشین، ص 141. «اذا بلغ الولد رشیدا سقط الحضانة عنه لانها ولایة و البالغ الرشید لا ولایة علیه لأحد...»؛ و نیز ر. ک: امام خمینی، پیشین، ص 280؛ محمدحسن نجفی، پیشین، ص 301.

[60] محمدحسن نجفی، پیشین، ص 301. «... و کان الخیار الیه فی الانضمام الی من شاء منهما أو من غیرهما...».

[61] مجموعه نظریات مشورتی فقهی در امور حقوقی، مرکز تحقیقات فقهی قوه قضاییه، چاپ اول، 1381، قم، ج 1، ص 13.