مجله  رواق اندیشه  رواق اندیشه، شماره 11، آبان 1381 

نویسنده : هاشمی، سید حسین
سید حسین هاشمی[1]

چکیده:
مسأله صیانت از قانون اساسی به عنوان میثاق ملی، از دیرباز به عنوان یکی از بحث انگیزترین مسائل حقوق اساسی کشورهاست. أخیرا نیز تقدیم لایحه ای از سوی رئیس جمهور محترم، بار دیگر این مسأله را به یک مبحث حقوقی جدی تبدیل نموده است.

نوشتار حاضر، در صدد است تا در یک بررسی تطبیقی، حقوق کشورهای مختلف، از جمله حقوق ایران را در خصوص شیوه صیانت از قانون اساسی، مطرح نموده و به طور خاص، این مسأله را مورد بررسی قرار دهد که در حقوق ایران، علاوه بر این که صیانت از قانون اساسی از طریق نظارت بر مصوبه های قوه مقننه و برخی از مصوبه های قوه مجریه و انطباق آن با شرع و قانون اساسی، از اختیارات شورای نگهبان به شمار می رود، آیا قوه قضائیه هم از چنین اختیاری نسبت به قوه مقننه و مجریه برخوردار است یا خیر؟

الف) شیوه های رایج صیانت از قانون اساسی
در کشورهای مختلف، با توجه به ساختارهای حقوقی خاص هر کشور، شیوه های گوناگونی برای صیانت از قانون اساسی در نظر گرفته شده است که معمولاً سه شیوه رایجتر است: در شیوه اول، این تکلیف از طریق قوه قضائیه صورت می گیرد و در شیوه دوم، این امر به یک هیأت سیاسی مستقل از قوای سه گانه واگذار می شود و در شیوه سوم، این وظیفه به قوه مقنّنه محول می شود.[2]

1ـ کنترل قوه قضائیه بر قانون اساسی
بر اساس این شیوه، قوه قضائیه وظیفه صیانت از قانون اساسی را بر عهده می گیرد. این روش در کشورهای مختلف، خود به دو گونه قابل تقسیم است: در روش اول، این تکلیف به تمامی دادگاهها واگذار می شود و بر اساس روش دوم، فقط یک نهاد ویژه قضایی (معمولاً دیوان عالی آن کشور) دارای چنین صلاحیتی است.

1ـ2) کنترل از طریق یک نهاد ویژه قضایی
در این روش، امر صیانت از قانون اساسی و تشخیص انطباق قوانین عادی با قانون اساسی، به عهده یک دادگاه ویژه قضایی واگذار می گردد که ممکن است این نهاد، تحت عناوینی همچون «دادگاه کنترل انطباق قوانین با قانون اساسی» انجام وظیفه نماید و ممکن است این دادگاه ویژه، همان دادگاه دیوان عالی آن کشور باشد.

بر اساس این روش، درخواست رسیدگی به انطباق قانون عادی با قانون اساسی، منحصر به طرفین دعوی نخواهد بود بلکه هر ذینفعی می تواند چنین درخواستی را از نهاد مربوط بنماید.

در کشور ایتالیا، این روش پذیرفته شده است و تصمیم این دادگاه بر همه لازم الاتباع است.[3] در سوئیس نیز نسبت به قوانین کانتونها همین روش اعمال می شود، ولی در مورد مصوبات مجالس مقننه، دولت متحده چنین اختیاری ندارد. همچنین در کشور اتریش این اختیار بر اساس اصل 89 و 140 قانون اساسی، به دیوان عالی این کشور، محول گردیده است.[4]

در کشورهایی همچون، ترکیه و قبرس، نیز همین روش پذیرفته شده است.[5]

2ـ کنترل از طریق یک هیأت سیاسی مستقل
بر اساس این شیوه، وظیفه تشخیص انطباق قانون عادی با قانون اساسی، به عهده یک هیأت سیاسی مستقل که وابسته به هیچ یک از قوای سه گانه نیست، واگذار می شود.

قانون اساسی 1799 فرانسه، این اختیار را به هیأتی به نام مجلس سنای حافظ و نگهبان [6]واگذار نمود که اعضای این هیأت، مادام العمر انتخاب شده و قابل عزل و انتصاب به دیگر مشاغل دولتی نبودند. قانون اساسی سال 1852 و 1946 نیز هیأت مشابه ای را موظف به این امر نمود.[7] در قانون اساسی کنونی این کشور نیز «شورای قانون اساسی» موظف است به درخواست رئیس جمهور یا نخست وزیر یا رئیس یکی از دو مجلس، نظر خود را در آن مورد بیان کند و در صورتی که شورای مزبور، قبل از توشیح قانون، آن را مخالف با قانون اساسی اعلام نماید، مانع از توشیح و اجرای آن خواهد شد.[8]

3- کنترل از طریق قوه مقننه
در این روش، مصوبات قوه مقننه نه به عهده دادگاه هاست و نه به عهده یک هیأت سیاسی مستقل بلکه به عهده خود قوه مقننه واگذار می شود. طرفداران این شیوه، چنین استدلال نموده اند که، پارلمان مظهر اراده و حاکمیت ملت است و بنابر این دلیل ندارد که هیأت سیاسی مستقل یا دادگاهها که فاقد حاکمیت هستند، تصمیمات نمایندگان ملت را ابطال نمایند. بعلاوه، واگذاری این اختیار به قضات، خلاف اصل تفکیک قواست.[9]

در شوروی سوسیالیستی سابق، اگر چه رعایت سلسله مراتب در قوانین لازم بود، ولی تکلیف صیانت از قانون اساسی بر عهده خود مجلس بود. در قانون اساسی 1923 و 1936 نیز همین روش معمول بود و در سال 1923 اختیار اندکی به دیوان کشور اتحاد جماهیر در این خصوص، واگذار گردید که در قانون اساسی سال 1936 این اختیار محدود نیز سلب شد.[10]

در حقوق انگلستان نیز از همین روش تبعیت می شود؛ یعنی چنان که برخی از حقوقدانان انگلیسی استدلال نموده اند، دکترین «حاکمیت و برتری پارلمان»، مبنا و پایه حقوق اساسی در حقوق انگلستان است. به عبارت دیگر، حقوق انگلستان، در خصوص صیانت از قانون اساسی، «برتری پارلمان»[11] و قوه مقننه را به رسمیت شناخته اند.[12]

بنابراین، قوانین موضوعه که پارلمان تصویبمی کند، در این کشور، قانون برتر محسوب می شود. از این رو، اگر در قضیه ای یک قانون موضوعه وجود داشته باشد، باید همان قانون اعمال شود و هیچ دادگاهی حق ندارد قانون موضوعه ای را نادیده گرفته و یا آن را بی اعتبار و باطل اعلام نماید؛ به این دلیل که مثلاً قانون مزبور، برخی از دکترین های حقوق اساسی و یا برخی حقوق مهم مربوط به قانون اساسی را نقض نموده و یا به این دلیل که وضع قانون مزبور، خارج از اختیار پارلمان بوده است.[13]

ب) جایگاه تجدید نظر قضایی در حقوق ایران
بر اساس اصول 4، 91، 94 و 96 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، نظارت بر مصوبات قوه مقننه، از نظر مطابقت با شرع و قانون اساسی، از وظایف شورای نگهبان است، اما بحث در این است که آیا علاوه بر آن، قضات نیز در زمان صدور رأی، دارای اختیار نظارت قضایی هستند یا خیر؟

جهت بررسی این موضوع، باید میان مسائل شکلی و ماهوی تفکیک نمود بدین معنی که قاضی در زمان رسیدگی، بعضا با مسائل ماهوی مربوط به تطبیق قانون عادی با قانون اساسی مواجه است و گاه با مسائل شکلی مربوط به آن و در هر دو صورت، این پرسش مطرح است که میزان اختیار قاضی در تشخیص انطباق قانون عادی با قانون اساسی تا چه حدّ است؟

1ـ نظارت قضایی بر مصوبات قوه مقننه از نظر ماهوی
در قانون اساسی مشروطه، اساسا برای نظارت بر مصوبات قوه مقننه، هیچ گونه تعیین تکلیفی نشده بود و پیوسته این اختلاف وجود داشت که اختیار نظارت به عهده دادگاه است یا قوه مقننه.[14] اما در قانون اساسی پس از انقلاب، اگر چه این اختیار به عهده شورای نگهبان نهاده شده است، اما با این وجود، در میان حقوقدانان این اختلاف نظر همچنان وجود دارد که قاضی هنگام رسیدگی، آن گاه که قانون عادی را با یکی از اصول قانون اساسی، از جمله اصل قانونی بودن، در تعارض دید، آیا می تواند بر اساس قاعده تقدیم قانون عالی، قانون اساسی را مقدم بدارد؟ برخی از آنان چنین حقی را برای دادرس قایل نیستند و بعضی هم معتقدند دادرس دارای حق نظارت قضایی است.

1ـ1) دلایل مخالفین نظارت قضایی
برخی از حقوقدانان برای دادرس، اختیار ترجیح قانون اساسی بر قانون عادی قائل نیستند[15] و برای این نظریه، چنین استدلال نموده اند که اولاً قانون، ناشی از اراده عمومی است و هیچ مقامی حق محدود کردن آن را ندارد. ثانیا اصل تفکیک قوا ایجاب می نماید که قانون گذاری، در صلاحیت قوه مقننه باشد. ثالثا اعطای چنین اختیاری به دادرس، موجب از بین رفتن ثبات قراردادها و روابط اقتصادی است. رابعا در قانون اساسی این اختیار به شورای نگهبان واگذار گردیده است و روح قانون اساسی، با دخالت دادرس در امر نظارت بر مصوبات قوه مقننه مخالف است.[16]

دکتر کاتوزیان در نقد دلایل فوق چنین اظهار نموده اند:

اولاً قانون، ناشی از اراده عمومی و برتر از همه قدرتها نیست بلکه تصمیم کسانی است که توانسته اند اکثریت را در مجالس قانون گذاری بدست آورند و اعتبار تصمیمات این جمع ناشی از قانون اساسی است؛ بنابر این تصمیمات قوه مقننه، زمانی ارزش دارد که در حدود صلاحیت آنها و مطابق با قانون اساسی باشد و تشخیص این نکته که آیا آنان از حدود صلاحیت خود تجاوز کرده اند، یک مسأله قضایی است و در زمره وظایف عادی دادرسان؛ زیرا دادرس، مأمور اجرای قوانین (اعم از قانون اساسی و عادی) است و هنگامی که در رسیدگی، با دو متن معارض روبرو می گردد که یکی از این دو، مربوط به قانون اساسی است و دیگری از جمله قوانین عادی، منطق حکم می کند که قاعده عالی بر مقررات پایین تر حاکم باشد.

ثانیا قوه قضائیه نیز دارای استقلال است و این استقلال، ایجاب می کند که دادرس بتواند آزادانه در برابر قوانین متعارض، مطابق اصول حقوقی تصمیم بگیرد و ناگزیر نباشد که در تجاوز به قانون اساسی، با قوه مقننه هم داستان شود.

ثالثا از نظر اقتصادی نیز مشکل چندانی از نظر امکان ایراد به قوانین در دادگاه به وجود نمی آید؛ زیرا قانون اساسی حاوی پاره ای از اصول کلی است که کمتر امکان تعارض آنها با قوانین مربوط به معاملات می رود و وجود دیوان کشور نیز بسیاری از اختلاف سلیقه ها را از بین می برد.

در نهایت به اعتقاد ایشان، از دیدگاه نظری، هیچ مانع مهمی در راه شرکت این گروه از خردمندان جامعه (قضات)، در پاسداری از ارزشهای برتر (قانون اساسی) وجود ندارد، ولی در عمل، اعطای چنین اختیاری را وسیله تجاوز به قوه مقننه دانسته است.[17]

1ـ2) دلایل موافقین نظارت قضایی
در قوانین عادی، مواردی یافت می شود که به باور پاره ای از حقوقدانان خلاف قانون اساسی است؛ به عنوان نمونه می توان به ماده 289 قانون اصلاح موادّی از قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1361 اشاره نمود، که بعضی، اجرای آن را به دلیل مخالفت با قانون اساسی(اصل قانونی بودن)، معلّق دانسته اند.[18]

حقوقدانان در توجیه این نظریه، همان گونه که قبلاً اشاره گردید چنین اظهار نموده اند، با توجه به اصل تفکیک قوا که در حقوق اساسی ایران نیز در اصل 57 و 156، صراحتا بیان گردیده است و نیز با توجه به این که قاضی در تعیین و تمییز قانون حاکم بر دعوای مطرح شده، صلاحیت دارد و از طرفی از لوازم منطقی وظیفه قاضی در اجرای قانون این است که به مشروع بودن مبنای آن نیز یقین حاصل نماید، می توان چنین نتیجه گرفت که از نظر تئوری و نظری، هیچ گونه منعی برای اعطای اختیار نظارت قضایی برای دادرس وجود ندارد. به اعتقاد بسیاری از نویسندگان، حکومت قضات در امر نظارت قضایی ترجیح دارد و اساسا تشخیص مطابقت قوانین عادی و اساسی مسأله ای قضایی است و دادرس با تربیت دماغی ویژه خود، بهتر از هر مقام دیگر می تواند با بی طرفی کامل و دور از اغراض سیاسی، در باره آن تصمیم بگیرد.[19]

از همه مهمتر این که، دادرسیهای مهم در یک مرحله تمام نشده و از نظر دادرسان متعددی می گذرد و در نتیجه از اتقان و استحکام حقوقی بیشتری برخوردار است.[20]

پیش بینی نهاد شورای نگهبان نیز منافاتی با صلاحیت دادرس در تمیز قانون حاکم بر دعوی و بعضا ترجیح قانون اساسی بر قانون عادی، ندارد؛ زیرا تشخیص شورای نگهبان مبنی بر عدم انطباق قانون عادی با قانون اساسی، نوعی و کلی است، ولی تشخیص دادرس، مربوط به دعوای خاص و شخصی بوده و برای دیگر قضات الزام آور نیست.[21]

در اصل 166ق.1. ایران آمده است: «احکام دادگاهها باید مستدل و مستند به مواد قانون و اصولی باشد که بر اساس آن حکم صادر شده است.»

پرسش این است که مقصود از کلمه «اصول» در این اصل چیست؟

به نظر می رسد مقصود از کلمه «اصول» در اصل 166 ق.ا. که بر مبنای آن احکام دادگاهها باید مستدل و مستند به «مواد قانونی» و «اصولی» باشد که بر اساس آن حکم صادر شده است، همان اصول قانون اساسی است، در مقابل «مواد قانون»؛ زیرا «مواد قانون»، به قوانین عادی انصراف دارد و به اصول قانون اساسی، مواد قانون اطلاق نمی شود؛ بدین جهت، قانون گذار علاوه بر قانون عادی، قاضی را موظف به استناد به اصول قانون اساسی نموده است. علاوه بر آن، «قوانین مدونه» در اصل 167 ق.ا. اعم است از قوانین عادی و اساسی؛ و به همین جهت، در صورت سکوت قانون عادی و وجود حکم قضیه در قانون اساسی، قاضی نمی تواند بر اساس اصل 167، به منابع یا فتاوی معتبر اسلامی، مراجعه نماید. حال که قاضی حق استناد به قانون اساسی را داراست، به تبع آن حق تشخیص قانون حاکم را نیز دارد.

بنابراین، از دیدگاه قانون اساسی نیز قاضی دارای اختیار نظارت قضایی در قضیه مطرح شده است و اصل 170 ق.ا.، که قضات دادگاهها را مکلف نموده است تا از اجرای تصویب نامه ها و آیین نامه های دولتی که مخالف با قوانین و مقررات اسلامی یا خارج از حدود اختیارات قوه مجریه است، امتناع نمایند[22]، منافاتی با اختیار نظارت قضایی بر مصوبات قوه مقننه برای دادرس ندارد؛ مگر آن که ادعا شود این اصل، نشانگر آن است که قانون گذار اساسی، در مقام بیان بوده است و با وجود آن که نظارت قضایی بر قوه مجریه را صریحاً پذیرفته، در مورد تعیین تکلیف نظارت قضایی بر مصوبات مجلس شورای اسلامی، سکوت اختیار کرده است.

پرسش مهمی که در ارتباط با دیدگاه نظارت قضایی مطرح می شود عبارت است از این که طبق اصل 4، 91، 94 و 96 ق.ا.، شورای نگهبان علاوه بر انطباق قوانین عادی با قانون اساسی، باید قوانین عادی را با «موازین شرع» نیز تطبیق دهد. و بر اساس اصل 170 ق.ا.، قضات دادگاهها موظف اند علاوه بر انطباق تصویب نامه ها و آیین نامه های دولتی با «قوانین»، این تصویب نامه ها و آیین نامه ها را با «مقررات اسلامی» نیز تطبیق داده و در صورت مخالفت با مقررات اسلامی، از اجرای آن امتناع نمایند.

حال پرسش اساسی این است که آیا لازمه موافقت با نظریه نظارت قضایی بر مصوبات قوه مقننه، این نیست که قاضی در صورت مخالفت قوانین عادی با «موازین شرع» نیز باید از عمل به قانون عادی امتناع نماید؟

به نظر می رسد با توجه به اصل 167 ق.ا.، که قاضی فقط در صورت سکوت، اجمال، تعارض یا نقص قوانین کیفری، حق مراجعه به منابع یا فتاوی معتبر را دارد، می توان چنین استنباط نمود که، قاضی نمی تواند قانون عادی را با موازین شرع نیز تطبیق دهد؛ زیرا بر مقررات شرع، «قانون مدون» صدق نمی کند. علاوه بر آن، فرض این است که شورای نگهبان، قبلاً انطباق قانون عادی را با موازین شرع که خود یک امر کاملا تخصّصی است، اعلام نموده است و ورود قضات در مسأله ای که در محدوده تخصص آنان نیست (به استثنای قضات مجتهد)، امری منطقی و معقول نخواهد بود.

2- نظارت قضایی بر مصوبات قوه مقننه از نظر شکلی
در صورتی که قانون از نظر شکلی و از لحاظ طی مراحل و شرایط تصویب، دارای اشکال و نقصی باشد؛ مثلاً قانون به تصویب اکثریت نمایندگان نرسیده باشد، این پرسش مطرح است که آیا قضات، حق نظارت بر قانون را از این لحاظ نیز دارند؟

کسانی که نظارت قضایی را از نظر ماهوی پذیرفته اند، معمولاً حق نظارت شکلی را نیز برای دادرس ثابت دانسته اند؛ با این استدلال که استقلال قوه قضائیه ایجاب می کند دادرس بر اساس قوانین، اقدام به صدور حکم نماید و بر فرض که حق اظهار نظر درباره خوب و بد قوانین را نداشته باشد، برای تشخیص قواعدی که باید به عنوان قانون اجرا نماید، صلاحیت دارد و می تواند درباره این مسأله که آیا قانون به وجود آمده است یا نه، اظهار نظر نماید.[23]

امّا برخی دیگر از حقوقدانان، در فرض مزبور، بر این عقیده اند که اگر ایرادهای شکلی مربوط به قوانین عادی، به اساس قانون عادی تصویب و ابلاغ شده لطمه ای وارد نسازد؛ مثلاً هیأت رئیسه، پیش از ارسال لایحه یا طرحی به کمیسیون، در جلسه علنی از اعلام وصول آن خودداری نماید، دادرس حق امتناع از قانون را ندارد، امّا در صورتی که اشکال قانون در حدی باشد که نتوان بر آن اطلاق قانون نمود؛ مثلاً پس از تصویب قانون مستقیما و بدون اعلام نظر شورای نگهبان ابلاغ شود، دادرس حق امتناع از آن را خواهد داشت.[24]

پی نوشت ها:

[1] مدرس حوزه، محقق و نویسنده، کارشناس ارشد حقوق جزا و جرمشناسی.

[2] قاسم زاده، حقوق اساسی، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ ششم، 1334، ص 238.

[3] ریکاردو گواستنی، تأملی پیرامون ضمانتهای حقوق اساسی و نظریه تفسیر، ترجمه اردشیر امیر ارجمند، مجله تحقیقات حقوقی، شماره 10، بهار و تابستان 1371، ص 375.

[4] قاسم زاده، پیشین، ص 241.

[5] رنه داوید، پیشین، ص 103.

[6] Sénat conservateur .

[7] قاسم زاده، پیشین، ص 239.

[8] ناصر کاتوزیان، فلسفه حقوق، پیشین، ص 160.

[9] قاسم زاده، پیشین، صص 239-238.

[10] علی پاشا صالح، سرگذشت قانون (مباحثی از تاریخ حقوق)، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ اول، 1348ش.، صص 716-715.

[11] "parliamentary supremacy"

[12] Almon Leroy Way, op cit.

[13] Wilson, Geoffrey, Op.cit., pp. 212-213: "The constitutional cornerstone of English law is the doctrine of the sovereignty of parliament. statutes enacted by parliament are the superme law of the land. If there is a statutory provision relevant to a case it is to be applied. No court has the power to ignore a statute or declare it invalid on the grounds, for example, that it infringes some basic constitutional doctrine or basic constitutional right, or that it exceeds the power of parliament."

[14] سید جلال الدین مدنی، حقوق اساسی تطبیقی، گنج دانش، چاپ اول، 1374، ص166؛ ناصر کاتوزیان، فلسفه حقوق، پیشین، ج2، ص164.

[15] سید جلال الدین مدنی، حقوق اساسی در جمهوری اسلامی ایران، سروش، تهران، چاپ اول، 1369، ج 6، ص80.

[16] ناصر کاتوزیان، فلسفه حقوق، پیشین، ج2، صص166-165.

[17] همان، صص 169-165.

[18] ناصر کاتوزیان، جایگاه حقوق اساسی در نظم حقوقی، مجله کانون وکلا، شماره 10، 1375، ص 46.

[19] ناصر کاتوزیان، فلسفه حقوق، پیشین، ج 2، ص79،160.

[20] همان، ص 161.

[21] همان، ص 170.

[22] اصل 170 ق.ا.: «قضات دادگاهها مکلفند از اجرای تصویب نامه ها و آیین نامه های دولتی که مخالف با قوانین و مقررات اسلامی یا خارج از حدود اختیارات قوه مجریه است خودداری کنند و هر کس می تواند ابطال این گونه مقررات را از دیوان عدالت اداری تقاضا کند.»

[23] ناصر کاتوزیان، مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران، شرکت انتشارات با همکاری بهنشر، چاپ سیزدهم، شهریور 1370، ص 153.

[24] سید جلال الدین مدنی، حقوق اساسی در جمهوری اسلامی ایران، پیشین، ج 6، صص82-81.