مجله  پیام زن  اردیبهشت 1377، شماره 74 

نویسنده : مهدی مهریزی
38
«قسمت دوّم»
اشاره:
«در قسمت نخست، ضمن اشاره به معنای حضانت و ولایت به تاریخچه فقهی آن دو
پرداخته شد. آن گاه رابطه حضانت و ولایت مورد بررسی قرار گرفت. سپس به روایاتی که به صورت عمومی موضوع حضانت و ولایت را در بر دارد در سه عنوان «احقیّت»، «مالکیت پدر» و «روایات تخییر» پرداختیم. اینک در ادامه به روایات خاص مسأله می پردازیم.»

دو. روایات خاصه
در آغاز این بحث گفته شد که شؤون کودک قبل از بلوغ ده امر است. بررسی ادله اینها از دو جهت ضروری و لازم است. یکی آنکه حکم کلی حضانت و ولایت از بررسی این موارد روشن می شود، زیرا دلیل عامی که به عنوان حضانت و ولایت باشد، موجود نیست و لذا سعه و ضیق این دو مسأله به بررسی موارد خاص بستگی دارد.

از سوی دیگر بررسی این موارد می تواند مقیِّد یا مخصّص دلیل عام (بر فرض وجود) باشد. یعنی اگر ادعا شد که در باب حضانت یا ولایت دلیلی عام، دلالت دارد، ادله خاصی می تواند مقیِد یا مخصِّص و یا تأکیدکننده و مبیّن آن باشد.

موارد دهگانه ای که به عنوان شؤون کودک ذکر شد، عبارت بود از:

شیرخوارگی، نظافت و بهداشت، تأمین نیازها (نفقه)، نامگذاری، تصرف در اموال، تعلیم و تربیت، رفت و آمدها، ازدواج قبل از بلوغ، فعالیتهای حقوقی و اعمال مذهبی.

مورد اول و دوم در ضمن قسمت اول از روایات عامه ذکر شد و مخالفی هم در مسأله نیست. بدین معنا که رضاع کودک و مراقبت از او در این ایام به مادر واگذار شده و می تواند بابت شیر دادن اجرت نیز مطالبه کند و پدر یا دیگران مجاز نیستند کودک را از وی بستانند. بدین جهت، در اینجا بحثی بدان اختصاص نمی یابد. ازدواج قبل از بلوغ نیز خود عنوان فصل مستقلی است، بویژه نسبت به دختران، که طبق برخی از آراء و انظار فقهی، مشکلاتی

نیز به همراه دارد. البته به اجمال باید گفت که رأی مشهور آن است که چنین ولایتی از آن پدر و جد پدری است. آنان می توانند نسبت به چنین ازدواجی مستقلاً تصمیم بگیرند. بحث و بررسی این مسأله را باید به فرصتی دیگر وا گذاشت.

عناوین هفتگانه دیگر را در اینجا مورد مطالعه قرار داده تا روشن شود در محدوده حضانت قرار می گیرد یا ولایت، و چه تفاوتهایی در این زمینه به چشم می خورد؟

1ـ نفقه کودکان
کودکان اگر صاحب ثروت و اموال باشند، نفقه آنان بر کسی واجب نیست ولی در صورتی که فاقد ثروت باشند و نتوان نیاز آنها را از این طریق مرتفع ساخت، بر پدر است که نفقه را تأمین کند.

روایات معتبری بر این مطلب دلالت دارد که به یک مورد آن اشاره می شود:

حریز عن ابی عبداللّه (ع) قال: قلت: له من الذی اجبر علیه و تلزمنی نفقته قال: الوالدان و الولد و الزوجة(1).

حریز گوید به امام صادق(ع) گفتم: نفقه چه کسانی بر من واجب است؟

فرمود: پدر و مادر، فرزندان و همسر.

و روایات دیگر بدین مضمون.

همچنین روایاتی که می گوید پدر باید اجرت شیر دادن را به زن پرداخت کند نیز بر این مطلب دلالت دارد.

برخی روایات دیگر نیز در قالب توصیه های اخلاقی بر این مطلب اشاره دارد؛ مانند این حدیث:

«مردی از دنیا رفت. رسول خدا(ص) از بستگان او پرسید با او چه کردید؟ گفتند: او را به خاک سپردیم. پیامبر(ص) فرمود: اگر می دانستم، اجازه نمی دادم او را در قبرستان مسلمانان به خاک سپارید؛ زیرا فرزندانش را رها کرده و گدایی می کنند.»(2)

این خبر حاکی از آن است که پدر برای آینده فرزندان نیز باید اندیشه کند.

از جهت آراء و انظار فقهی نیز مسأله، مورد اتفاق است. همه مذاهب فقهی بر این مطلب تأکید کرده اند که پدر باید نفقه کودکان خود را تأمین کند.

این مسأله در بحث حضانت و ولایت و تعیین قلمرو آنها نمی تواند مفید افتد. بدین معنا که از وضوح حکم این مسأله نمی توان قلمرو حضانت و ولایت را شناخت و حتی به طور قطعی نمی توان گفت پدر چون مخارج را می پردازد ولایت نیز دارد. زیرا تمام فرق فقهی بر این نظریه اتفاق نظر دارند اما نسبت به دوران حضانت مادر اختلاف نظر داشته و برخی تصریح کرده اند در دوران حضانت مادر تصمیم گیرنده است و ولایت را پس از سنّ حضانت دانسته اند. با اینکه نفقه کودک را از آغاز ولادت، پدر می پردازد.

البته در بعضی قوانین، مانند قانون فرانسه تا زمانی که ریاست خانواده بر عهده مرد بود، مخارج کودکان هم بر عهده او بود اما پس از تغییراتی که در قانون صورت گرفته، مخارج کودک بر عهده پدر و مادر گذاشته شده است.

این نشان دهنده نوعی تلازم است، لکن در قوانین اسلامی به صراحت یا اشاره چنین دعوایی از سوی فقیهان نشده و منابع فقهی نیز دلالتی بر این امر ندارد.

2ـ نامگذاری
نامگذاری کودک از اموری است که در زمره مباحث حضانت و ولایت قرار می گیرد. در احادیثی که در زمینه تعلیم و تربیت در بند 4، نقل می شود، این امر به عنوان یکی از حقوق کودک بر پدر مطرح شده است.

این روایات را در ادامه خواهیم آورد و نتیجه ای که در آنجا گرفته می شود این است که نمی توان از این احادیث یک وظیفه و حق، به معنای فقهی و حقوقی استنباط کرد. بلکه این روایات به توصیه های اخلاقی نزدیکتر است تا بیان وظیفه های حقوقی.

آنچه در اینجا مناسب است بدان بپردازیم، داستان نامگذاری حضرت مریم(س) توسط مادرش می باشد. قرآن این داستان را بدون برخورد منفی چنین نقل کرده است:

«فلما وضعتها قالت رب انی وضعتها انثی و اللّه اعلم بما وضعت و لیس الذکر کالانثی و انی سمیتها مریم و انی اعیذها بک و ذریتها من الشیطان الرجیم.»(3)

چون فرزند خویش بزاد گفت: ای پروردگار من، این که زاییده ام دختر است. و خدا به آنچه زاییده بود داناتر است. و پسر چون دختر نیست. او را مریم نام نهادم. او و فرزندانش را از شیطان رجیم در پناه تو می آورم.

این احتمال که هنگام زادن مریم(س)، پدرش عمران زنده نبود، گرچه بعید نیست اما دلیلی هم بر آن اقامه نشده است. البته از این

آیه یک مطلب را بدون وسواس می توان استنتاج کرد که بر فرض نبود پدر، مادر حتما چنین اختیاری دارد. خلاصه آنکه از این مبحث نمی توان به سود حضانت و ولایت مطلبی استنتاج کرد.

3ـ تصرف در اموال کودک
یکی از محورهای اساسی در حقوق کودک، تصرف در اموال و اداره حقوق مالی او است. به اتفاق فقها و حقوقدانان اسلامی، این امر از آنِ پدر است و از آن تعبیر می شود به ولایت قهری بر اموال کودک. لکن دلیلی در کتب فقهی بر این مطلب اقامه نشده است. به تعبیر دیگر دلیل شرعی که به صراحت، این حق را برای پدر و سپس دیگر اولیاء اثبات کند اقامه نشده است. جالب است بدانیم از کسانی که از این مسأله به صورت مستقل بحث کرده، «وهبه زحیلی» است. وی فروع مختلف این مسأله را طرح کرده، اقوال فقهای مذاهب را آورده و به قانون سوریه نیز استشهاد کرده است؛ لکن در چهارده صفحه که به این بحث اختصاص یافته یک آیه یا حدیث که مستند این فروع باشد ذکر نکرده است.(4)

در کتب فقه شیعه نیز چنین است. با اینکه در فتاوا این مسأله با اتقان و استحکام نقل می شود اما هنوز مستدل نشده است. مثلاً امام خمینی(ره) در کتاب تحریر الوسیله فرموده است:

«ولایت، تصرف در اموال کودک و توجه به مصالح و امور وی از آنِ پدر و جدّپدری است و در صورت فقدان آنها به وصیّ آنان منتقل می شود و در صورت نبود وصیّ، حاکم شرعی عهده دار است.»(5)

البته می توان بر این مطلب چنین استدلال کرد:

1ـ روایاتی که دلالت دارد، وصیّ، اموال کودک را پس از بلوغ و رشد در اختیارش قرار دهد. با توجه به اینکه وصیّ از سوی پدر انتخاب شده است، بر این مطلب دلالت دارد، مانند:

عبداللّه بن سنان عن ابی عبداللّه (ع) فی رجل مات و ترک امرأة و معها منه ولد فالقته علی خادم لها فارضعته ثم جاءت تطلب رضاع الغلام من الوصی، فقال: لها اجر مثلها و لیس للوصی ان یخرجه من حجرها حتی یدرک و یدفع الیه ماله.(6)

ابن سنان گوید: از امام صادق(ع) پرسیدم: مردی از دنیا رفت و همسر و فرزندی از او باقی ماند. مادر، کودک را به خادمش سپرد تا شیر دهد. سپس نزد وصی آمد تا از او مطالبه اجرت کند. حضرت فرمود: زن مستحق اجرت المثل است و وصیّ نمی تواند کودک را از او بستاند تا اینکه به سن بلوغ رسد و آنگاه وصیّ، اموال کودک را به وی برگرداند.

2ـ در برخی احادیث تعبیر ولیّ آمده که ممکن است منطبق بر پدر شود مانند:

هشام عن ابی عبداللّه (ع) قال: انقطاع یتم الیتیم بالاحتلام و هو رشده و ان احتلم و لم یؤنس منه رشد و کان سفیها او ضعیفا فلیمسک عنه ولیه ماله.(7)

امام صادق(ع) فرمود: پایان کودکی، احتلام است و همان سنّ «رشد» است اما اگر محتلم شد، ولی سفیه و ناتوان بود، ولیّ باید اموال کودک را نگه دارد.

3ـ روایاتی که دلالت دارد پدر می تواند با مال فرزند تجارت کند مانند:

روی محمد بن الفضیل قال: سألت اباالحسن الرضا(ع) عن صبیة صغار لهم مال بید ابیهم او اخیهم هل یجب علی مالهم زکاتٌ فقال لا یجب فی مالهم زکات حتی یعمل به فاذا عمل وجب الزکاة، فاما اذا کان موقوفا فلا زکاة علیه.(8)

محمد بن فضیل گوید: از امام رضا(ع) پرسیدم، دخترانی خردسال مالی در دست پدر یا برادر دارند. آیا زکات بر آنان واجب است؟ فرمود: واجب نیست مگر با آن پول کار شود؛ در آن صورت زکات دارد. ولی اگر اموال، راکد بود زکاتی در آن نیست.

4ـ روایاتی که دلالت دارد پدر می تواند جاریه کودک خویش را قیمت گذاری کرده و خریداری کند. مانند:

عن داود بن سرحان قال: قلت لابی عبداللّه (ع) رجل یکون لبعض ولده جاریة و ولده صغار قال: لایصلح له ان یطأها حتی یقوّمها قیمة عدل ثم یأخذها و یکون لولده علیه ثمنها.(9)

داود بن سرحان گوید: به امام صادق(ع) عرضه داشتم، مردی است که فرزندان خردسالش کنیز دارند. فرمود: حق ندارد با کنیز فرزندانش آمیزش کند. مگر آنکه کنیز را عادلانه قیمت گذاری کند و بهای آن را به کودکان بپردازد.

5ـ روایاتی که دلالت دارد کودک و مال او از آن پدر است. این روایات در قسمت قبلی مقاله آورده و نقد کردیم.

به نظر می رسد در دلالت این روایات، نکاتی است که استناد به آنها را دچار مشکل می کند:

1ـ روایات دسته پنجم، قابلیت استناد حقوقی را نداشت یا بر امر اخلاقی حمل می شد و یا در اثر معارضه با احادیث و ادله دیگر از دور خارج می گشت.

روایات دسته سوم نیز، دلالتش روشن نیست زیرا سؤال از تصرف پدر و برادر است. با اینکه برادر هیچ گونه ولایتی بر اموال کودک ندارد. مگر آنکه از جانب ولی، وصیّ باشد که این مطلب در حدیث نیامده است. بنابراین نمی توان استفاده کرد که پدر ولایت در تصرّف دارد.

به همین صورت است دسته دوم، زیرا تعبیر ولیّ، بر کسی تطبیق نشده است. می تواند ولیّ در اموال، پدر باشد یا مادر و یا غیر آنها. از این رو به این دسته از احادیث نیز نمی توان استناد جست.

2ـ دلالت دسته اول و دسته چهارم بر ولایت پدر روشن است. لکن جای این تأمل هست که در جامعه آن روز پدر اختیاردار فرزند بود و این احادیث در آن فضا و شرایط صادر گشته است، بویژه که همه به صورت پرسش و پاسخ نقل شده که به افراد خاص و قضایای خاص نظر دارد. با این وصف استفاده یک حکم قانونی آسان نیست.

علاوه بر آن خطاب قرآن کریم، در این زمینه عام است مانند:

«و اتوا الیتامی اموالهم و لا تتبدلوا الخبیث بالطیب و لا تاکلوا اموالهم الی اموالکم انه کان حوبا کبیرا.»(10)

مال یتیمان را به یتیمان دهید و حرام را با حلال مبادله نکنید و اموال آنها را همراه با اموال خویش مخورید که این گناهی بزرگ است.

«و ابتلوا الیتامی حتی اذا بلغوا النکاح فان آنستم منهم رشدا فادفعوا الیهم اموالهم و لا تأکلوا اسرافا و بدارا».(11)

یتیمان را بیازمایید تا آنگاه که به سنّ زناشویی رسند، پس اگر در آنان رشدی یافتید اموالشان را بناحق و شتاب مخورید.

4ـ تعلیم و تربیت
نسبت به تعلیم و تربیت فرزند و اینکه بر عهده کیست، بحث منسجم و مستقلی از جهت فقهی و دینی صورت نگرفته است. به تعبیر دیگر، گرچه پدر و مادر در تعلیم کودک خویش به طور متعارف تلاش می کنند، اما اینکه از نظر حقوقی وظیفه کیست و اگر اختلاف سلیقه پیدا شد کدام یک باید نظر نهایی را اعمال کند، مورد مداقه قرار نگرفته است.

در اینجا نخست منابع مورد استدلال را ذکر کرده و آنگاه به تجزیه و تحلیل می پردازیم.

1ـ قرآن: «قوا انفسکم و اهلیکم نارا».(12)

در ذیل این آیه احادیثی نقل شده که می تواند در تبیین دلالت آیه مؤثر باشد.

2ـ عن علی(ع): «علّموا انفسکم و اهلیکم الخیر و ادّبوهم».(13)

حضرت علی(ع) فرمود: خودتان و خانواده تان را با نیکی آشنا سازید و فرزندانتان را تأدیب کنید.

3ـ جاء فی الحدیث: «رحم اللّه رجلاً قال: یا اهلاه! صلاتکم، صیامکم، زکاتکم، مسکینکم، یتیمکم جیرانکم، لعل اللّه یجمعکم معهم فی الجنة».(14)

در حدیث آمده: خدا بیامرزد مردی که به اهلش گوید: نمازتان را، روزه تان را، زکاتتان را، ناتوانانتان را، یتیمانتان را، همسایگانتان را، تا خدا شما را با آنها در بهشت جای دهد.

4ـ و روایاتی که دلالت دارد یکی از حقوق فرزند بر پدر، تأدیب و تعلیم او است، مانند:

«عن ابی عبداللّه (ع) فی حدیث قال: قال رسول اللّه (ص) حق الولد علی الوالد اذا کان ذکرا ان یستفره امه و یستحسن اسمه و یعلمه کتاب اللّه و یطهره و یعلمه السباحة و اذا کانت انثی ان یستفره امها و یستحسن اسمها و یعلمها سورة النور و لا یعلمها سورة یوسف و لا ینزلها الغرف و یعجل سراحها الی بیت زوجها».(15)

امام صادق(ع) از پیامبر نقل می کند که: حق پسر بر پدر آنست که ... و نام نیکو بر او نهد و کتاب خدا را به او بیاموزد، او را تطهیر کرده و شنا بیاموزد. و حق دختر بر پدر آنست که ... نام نیکو برایش برگزیند، سوره نور به او بیاموزد. سوره یوسف را به او تعلیم نکند و او را در خانه های بلند اسکان ندهد. و او را زود به خانه شوهر بفرستد.

این روایات بسیار است و تنها به ذکر یک نمونه اکتفا شد.

5ـ امام سجاد(ع) در دعا برای فرزندان می فرمود:

«و اعنّی علی تربیتهم و تأدیبهم و برهم».(16)

خدایا مرا بر تربیت و تأدیب و نیکی به فرزندان یاری ده.

6ـ در برخی روایات والدین نسبت به تأدیب فرزندشان ترغیب شده است. مانند:

«رحم اللّه والدین اعانا ولدهما علی برهما.»(17)

خدای بیامرزد پدر و مادری را که، کودک خود را بر خیر و نیکی یاری دهند.

7ـ در احادیث دیگری مسأله تعلیم فرزندان و خردسالان به طور عام ذکر شده که نمی توان آن را به پدر یا مادر مختص کرد، مانند:

«عن علی(ع) فی حدیث الاربعماة قال: علموا صبیانکم من علمنا ما ینفعهم اللّه به، لا تغلب علیهم المرجئه برایها.»(18)

امیر مؤمنان(ع) فرمود: از دانش ما بدان پایه به کودکان خود بیاموزید که فرقه های باطل آنان را تحت تأثیر قرار ندهند.

و مانند:

«مروا اولادکم بالصلاة و هم ابناء سبع سنین واضربوهم علیها و هم ابناء عشر سنین و فرقوا بینهم فی المضاجع.»(19)

کودکانتان را در سن هفت سالگی به نماز، فرمان دهید و آنان را در سنّ ده سالگی در این امر، تنبیه کنید و آنان را در خوابیدن جدا سازید.

8ـ برخی از روایات، مادر را مسؤول دانسته است، مانند:

«و الرجل راع علی اهل بیته و هو مسؤول عنهم و المرأة راعیة علی بیت بعلها و ولده و هی مسؤولة عنهم.»(20)

مرد، اهل خود را مراقبت و اداره می کند و نسبت به آنان مسؤول است. زن از اهل بیت شوهر و فرزندان مراقبت می کند و نسبت به آنان مسؤول است.

در فتاوای فقهی شیعه و اهل سنت این امور از وظایف و اختیارات پدر دانسته شده است. البته بحث استدلالی در این زمینه صورت نگرفته است.

امام خمینی(ره) در تحریر الوسیله فرموده است:

«جایز است ولیّ کودک او را نزد امینی بفرستد تا صنعت، نوشتن، خواندن، حساب، علوم عربی و جز آن، که برای دین و دنیایش سودمند است، فرا بگیرد. و بر ولیّ لازم است کودک را از آنچه به اخلاق و عقیده اش آسیب می رساند حفظ کند.»(21)

فقیهان اهل سنت گفته اند: در زمانی که کودک به سنّ تمیز رسیده ولی نزد مادر به سر می برد باید شبها نزد مادر بوده و روزها را نزد پدر بیاید تا به تعلیم و تربیت او همت گمارد.(22) البته یادآوری می شود که آنان این دستور را نسبت به پسر صادر کرده اند و نسبت به دختر سکوت کرده اند.

می توان از این سکوت استفاده کرد که وظیفه تعلیم دختران بر عهده مادر است.

ابن تیمیه سخنی دارد که از آن استفاده می شود تعلیم و تربیت وظیفه پدر و مادر است:

«اگر یکی از والدین تعلیم و تربیت را رها ساخت، معصیت کرده و بر کودک ولایت ندارد ... حق حضانت و کفالت کودک، مانند میراث نیست که به ارث برده شود. خواه وارث فاسق باشد یا صالح، بلکه از سنخ ولایتی است که قدرت و دانایی در انجام کار لازم دارد.»(23)

فقیهان رأی خود را مستدل نساخته اند و بر آن دلیلی و سندی ارائه نکرده اند. اگر بتوان رأی بدون دلیل عرضه کرد، رأی اخیر به واقع نزدیکتر و معقول تر است. که پدر و مادر هر دو ولایت دارند و این ولایت، امری موروثی نیست. تا زمانی دوام دارد که بدان بها داده شود و به لوازم آن پای بند باشند.

پیرامون احادیث یادشده صرف نظر از ارزیابی سند، نکاتی را باید یادآور شد:

الف. در این احادیث گاه تصریح شده که پدر و مادر بر تربیت فرزند اقدام کنند و گاه پدران مورد خطاب قرار گرفته اند.

ب. تعبیر «والد» در زبان عرب اگر تنها ذکر شود، بسیار باشد که مراد از آن والدین است.

ج. این احادیث، نظر بر دوران جدایی و اختلاف پدر و مادر ندارد. بدین معنا که چنین اطلاقی از این احادیث مستفاد نیست تا بتوان وظیفه دوران جدایی را از آن استفاده کرد.

د. این احادیث در صدد توصیه هایی اخلاقی هستند تا ذکر وظایف حقوقی؛ و گرنه، کسی مدعی نیست تعلیم شنای کودک بر پدر لازم است، یا اینکه آموختن سوره نور، یکی از وظایف پدران نسبت به دختران است.

با توجه به مطالب یادشده در نقد اقوال فقها و نکاتی که در بررسی احادیث بیان شد، مشکل است بتوان در این زمینه نظر روشنی ارائه کرد. بدین معنا که از این احادیث و اقوال نمی توان تکلیف حضانت و ولایت را روشن ساخت و نقاط ابهام آن را از این طریق زدود، زیرا این مسأله خود از این جهت، مبهم است.

5ـ رفت و آمدها
در این مسأله به منبع شرعی (قرآن و سنت) دست نیافتم که بتوان با تکیه بر آن سخن گفت. از سوی دیگر، این مسأله به یک معنا از لوازم عنوانهای دیگر است، زیرا رفت و آمد، یا برای تعلیم و تربیت است، یا برای انجام فعالیتهای حقوقی و یا برای انجام امور مذهبی. این هر سه عنوان، خود مستقلاً مورد بحث و گفتگو قرار گرفت و می گیرد.

رفت و آمدی که جز اینها باشد اندک است و باز هم به مسأله تربیت برمی گردد. زیرا یا مفید به حال او است و در تکوین شخصیت کودک اثر مثبت دارد و یا مخرب شخصیت او است و برایش مضر است. و در هر دو حال، کسی که وظیفه تربیت او را بر عهده دارد در این زمینه باید تصمیم بگیرد. بنابراین، اگر سه مسأله یادشده حکم فقهی و حقوقی اش روشن گردد، این مسأله نیز حکمش روشن است. در عین حال از برخی دیدگاههای فقهی که به اشارت و کنایه به این موضوع نظر دارد، یاد می کنیم:

نویسنده جواهر الکلام از قواعد شهید اول نقل می کند که حضانت مادر با مسافرت پدر ساقط می شود، زیرا پدر می تواند کودک را به همراه برد. و از مبسوط شیخ نقل می کند که، یکی از شرایط حضانت مادر، مقیم بودن او است به گونه ای که اگر سفر کند به مقدار مصافت شرعی، حق حضانتش ساقط می گردد. و نیز شیخ طوسی از برخی نقل کرده که اگر پدر سفر کند، کودک نزد مادر می ماند و اگر مادر سفر کند و از روستا به شهر برود باز کودک همراه مادر خواهد بود، ولی اگر از شهر به روستا رود کودک نزد پدر می ماند زیرا در روستا زمینه آموزش کمتر است.(24)

و نیز در فقه شیعه این مسأله مطرح است که اگر والدین، فرزند را از سفر منع کنند، سفر وی معصیت خواهد بود و گروهی قید زده اند که این امر در فرضی است که سفر فرزند سبب اذیت والدین گردد.(25)

البته این نظریه گرچه مطلق است و صورت بلوغ و قبل از بلوغ کودک را فرا می گیرد، اما به گمان قوی به دوران پس از بلوغ مربوط است، زیرا عصیان قبل از زمان تکلیف جای تأمل است.

در هر صورت این مسأله تابع عناوین دیگر است و حکمش به تبعیت از آنها روشن می گردد.

6ـ فعالیتهای حقوقی
فقیهان، برخی فعالیتها را که جنبه حقوقی دارد، برای کودکان منع کرده و منوط به اذن و اجازه پدر دانسته اند. و یا اینکه گفته اند با منع پدر، شکسته می شود. مانند خرید و فروش، مضاربه، مزارعه، مساقات، اجاره، شرکت، ضمان، حواله، وصیت و ...(26)

این مطلب مسلّم دانسته شده که تصرف کودک قبل از بلوغ، اعتبار حقوقی ندارد. این مطلب از روایات و آیات عدیده ای استفاده شده است؛ مانند:

1ـ «و ابتلوا الیتامی حتی اذا بلغوا النکاح فان آنستم منهم رشدا فادفعوا الیهم اموالهم.»(27)

کودکان را بیازمایید، زمانی که به سنّ ازدواج رسیدند و رشد را در آنها یافتید، اموالشان را به آنها باز گردانید.

2ـ احادیث «رفع القلم عن الصبی.» کودک تکلیفی ندارد.(28)

3ـ حدیث «عمد الصبی و خطاه واحد.» عمد و اشتباه یکسان است.(29)

4ـ حدیث عبداللّه بن سنان: «سأله ابی و انا حاضر عن الیتیم متی یجوز امره؟ قال حتی یبلغ اشده. قال: و ما اشده؟ قال: احتلامه.»(30)

عبداللّه پسر سنان گوید: پدرم از امام(ع) پیرامون زمان جواز تصرفات کودک پرسید و من نیز حضور داشتم. حضرت فرمود: زمانی که به سنّ «أشُدّ» رسد، یعنی محتلم شود.

و ادله دیگر.

حال چه کسی بر این قبیل فعالیتها ولایت دارد؟ در کتب فقهی، این امر بر عهده پدر و جد گذارده شده است.

بر این مطلب دلیل صریح و روشنی اقامه نشده است لیکن در کتاب «انوار الفقاهه» به سیره متشرعه و سیره عقلا و پنج دسته از روایات استدلال شده است:

1ـ روایاتی که دلالت دارد پدر می تواند نسبت به اموال کودک وصیت کند.

2ـ روایاتی که دلالت دارد بر جواز تجارت پدر با اموال کودک.

3ـ روایاتی که دلالت دارد پدر می تواند جاریه کودک را قیمت گذاری کرده و خریداری کند.

4ـ روایاتی که دلالت دارد بر ولایت بر تزویج قبل از بلوغ.

5ـ روایاتی که دلالت دارد کودک و مال او از آنِ پدر است.

نویسنده، دلالت سه دسته اخیر را نپذیرفته، اما به سیره عقلا و دو دسته اول از روایات استناد کرده است.(31)

به نظر می رسد در این مسأله با پرسشهایی روبه رو هستیم که این ادله در حسابگری از آن قصور دارد. زیرا ظهور این دسته احادیث، مربوط به دوران زندگی مشترک پدر و مادر است. اما نسبت به دوران جدایی آنها، این روایات ظهوری ندارد و اطلاق آنها نسبت به دوران پس از جدایی مورد اشکال است زیرا از این جهت در مقام بیان نیست.

البته دسته اول جهت اثبات مدعا از دلالت روشنتری برخوردار است، زیرا پدر برای پس از وفات خویش وصیت می کند و این خود یک نوع جدایی میان پدر و مادر است. ولی در این دسته نیز جای تأمل و تردید وجود دارد. زیرا در برخی از احادیث وصیت، به وصیت کننده و چگونگی وصیت اشاره نشده و نمی توان از آن استفاده کرد که پدر وصیت کرده است. از سوی دیگر در این احادیث، بیان شده که پدر می تواند وصیّ بر اموال خود که پس از وفات به وارث می رسد برگزیند. اما نمی توان از آن استفاده کرد که پدر می تواند نسبت به اموال موجود کودک هم وصیت کند.

خلاصه مطلب این است که سه دسته اخیر را نویسنده نیز نپذیرفته است و دو دسته اول نیز به نظر ما نمی تواند دلالت قوی بر مدعا داشته باشد. و اگر دلیلی جز اینها نباشد اثبات مدعا با اینها آسان نیست.

و اما سیره عقلا و متشرعه نیز چندان وضوح ندارد. زیرا در میان عقلا، رویّه های گوناگون وجود داشته و در این دوره های جدید، سیره های تازه و نویی در این زمینه ها شکل گرفته است. تحولاتی که در قوانین رخ داده بسیاری از عادات و رسوم گذشته را ملغی کرده است.

و اما سیره متشرعه با وجود این ادله بدان برمی گردد و آن نیز مورد تأمل بود. گذشته از آنکه ممکن است گفته شود برخی از این سیره ها قبل از اسلام نیز وجود داشته و تأیید اسلام به معنای پذیرش یک حکم قطعی تا ابد نیست که نتوان در آن تردید روا داشت.

در نهایت باید گفت دلیل قطعی و روشن بر این موضوع نمی توان اقامه کرد.

در پایان این مبحث، مسأله اذن پدر را در نذر و قسم نیز یادآور می شویم و دلالت آنها نیز مورد تردید است.

7ـ انجام امور مذهبی
برخی از امور دینی چون حج و روزه را برخی از فقها موکول به اذن پدر کرده اند:

عن ابی عبداللّه (ع) ... و من بر الولد ان لا یصوم تطوعا و لا یحج تطوعا و لا یصلی تطوعا الا باذن ابویه و امره.(32)

از نیکی فرزندان به والدین این است که بدون اذن و فرمان آنها، روزه، حج و نماز مستحبی به جای نیاورند.

در حدیث دیگر چنین آمده است:

و من بر الولد بابویه ان لا یصوم تطوعا الا باذن ابویه و امرهما.(33)

از نیکی فرزند به والدین است که بدون اذن و فرمان آنها روزه مستحبی به جای نیاورد.

در این احادیث، اولاً اذن پدر و مادر طرح شده و تعجب است که چرا در فتاوای فقیهان انجام این امور به اذن پدر موکول شده و اذن مادر را به صورت الحاقی یاد کرده اند. ثانیا «ولد» به معنای کودک نیست بلکه به معنای فرزند است. و غرض، توصیه فرزندان به رعایت احترام والدین است.

جمع بندی
در این بررسیها نشان داده شد که دلیلی بر تعیین قلمرو ولایت و حضانت در دست نیست که بتوان به وضوح حکم مسأله را از آنان به دست آورد. روایات عامه که سه دسته بودند هیچ کدام بر واژه روشن و صریح، حکمی را مترتب نکرده اند. البته از دسته اول احادیث عام، استظهار امر ولایت شد، بدین معنا که کودک در اختیار هر کس باشد او صاحب اختیار است. خواه برای رضاع و شیردادن، کودک را به کسی بسپاریم و خواه برای مراقبت یا امور دیگر.

گذشته از آنکه تفکیک حضانت و ولایت در یک دوره از زندگی کودک به نزاع بیشتر منجر می شود. زیرا تمام این گفتگوها در فرض جدایی پدر و مادر است. و چگونه می توان گفت دختر یا پسر تا چند سال در اختیار مادر باشد به عنوان حضانت، لکن در همان زمان، پدر بر او ولایت دارد و هر گونه تصمیمی را می تواند نسبت به وی اتخاذ کند. و همین طور است عکس این صورت.

بنابراین نمی توان این دو را در مقابل هم قرار داد. ولایت را هر گونه تفسیر کنیم حضانت، شاخه ای از آن است و نمی توان این دو را از هم جدا کرد، بدین صورت که حضانت به یکی از والدین و ولایت به دیگری سپرده شود.

در روایات تخییر نیز چنین تفکیکی نبود، همان گونه که در روایات مالکیت پدر، چنین امری مطرح نشد. البته این سه دسته از احادیث نوعی تهافت و تضاد با یکدیگر دارند. زیرا دسته ای مادر را احق می داند مگر اینکه شوهر کند. دسته دیگر فرزند را ملک پدر می داند، دسته سوم کودک را مخیر می سازد که خود انتخاب کرده و یکی را برگزیند.

البته این تضاد، صرف نظر از ایرادهای سندی و دلالی که قبلاً بیان شد با چند احتمال قابل ارتفاع است:

1ـ اینکه دسته اول، اختیار کودک را در غیر اموال به مادر سپرده اما اختیار اموال بر حسب روایات دسته دوم از آن پدر است. و دسته سوم حکم قضایی و حکومتی را بیان می دارد. و این نشان دهنده آن است که حاکم می تواند بر طبق مصلحت، نظری غیر از حکم اولی داشته باشد.

2ـ اینکه روایات دسته اول، اختیار کودک را تا هفت سال به مادر سپرده و پس از آن به پدر تعلق دارد. دسته دوم به توصیه اخلاقی نظر داشته و متکفّل امر حقوقی نیست و در دسته سوم، حاکم می تواند از اختیارات خود استفاده کرده و کودک را مخیر سازد و حق پدر را ملغی کند.

در روایات خاصه نیز، همان گونه که در جمع بندی آخر هر کدام دلیل روشنی که تعیین کننده قلمروی ولایت و حضانت باشد، در دسترس نبود.

آنچه مسلّم است اینکه حضانت کودک تا دوران تمیز، که غالبا هفت سالگی است به مادر تعلق دارد. در این دوران نمی توان امور دیگر کودک را از مراقبت و نگهداری جدا کرد. همه امور کودک در این دوران با مادر است.

البته برخی از امور که به حاکم و قانون منوط است، باید در بحث نکاح صغیر، بدان پرداخته شود. در این دوره تفاوتی در جنسیت نیست. این مطلب با طبیعت زنان و کودکان سازگار است. عقلا بر آن صحه می گذارند. مذاهب فقهی اسلامی نیز همین نظر را دارند. تنها فقیهان شیعه پسر را از این قاعده استثنا می کنند ولی هیچ یک از ادله این رأی را تأیید نمی کند. کسانی چون شهید(قده) و برخی فقیهان دیگر نیز بر این مطلب اعتراض کرده اند.

بنابراین تا سن تمیز، امور کودک با مادر است مگر آنکه صلاحیت نداشته باشد. پس از این دوران برخی از روایات امور کودک را به پدر واگذار می کرد و برخی دیگر کودک را مخیر می ساخت. در این دوران هم هر کدام از پدر و مادر، کودک در اختیارشان بود امور کودک نیز با او است. زیرا اگر مادر صلاحیت مراقبتهای دینی و شخصیتی کودک را دارد، چگونه نمی تواند نسبت به اموال کودک تصمیم بگیرد. اگر زن، خود می تواند مستقلاً در اموال خویش دخل و تصرف کند، بنابراین از نظر قانون هیچ گونه محجوریتی ندارد، بنابراین اگر امور کودک به او واگذار شد و فرض بر آن است که صلاحیت اداره کودک را نیز دارد، امور مالی کودک نیز به او مربوط می شود. تفکیک امور، دلیلی ندارد. به تعبیر دیگر اگر امور کودک را در چهار زمینه محصور کنیم: مراقبتهای مربوط به سلامت جسمانی، تربیت و تعلیم، امور مالی و حقوقی، ازدواج؛ به جز ازدواج که جداگانه مورد گفتگو است، در سه امر تفاوتی میان پدر و مادر نیست. اگر به کلام فقیهان نگاه کنیم و تحلیل آنها را به دقت بنگریم، آنها بر این باور بودند که زنان آگاهیهای لازم و کافی را ندارند و نمی توانند نسبت به امور مالی و حقوقی تصمیم بگیرند زیرا بر اثر ناتوانی آنان، حقوق کودک تضییع می شود. پس باید کودک را در اختیار پدر نهاد و مادر، تنها به شستشو و تر و خشک کردن کودک بپردازد. بر اساس همین ذهنیت ادله و نصوص را تفسیر می کردند.

اگر فرض را بر این بگذاریم نتیجه اش آن است که نصوص، مؤید عرف آن زمان بود که چنین ناتوان بودند، اما اگر در دوره ای تحولی عمیق و گسترده در جامعه ها رخ داد و زنان بر اثر تعلیم و تعلم این ناتوانیها را از کف دادند، پس نصوص و ادله دیگر در این زمینه ساکت است و بر چنین جامعه ای نظر ندارد. یا اگر روشن شد ذهنیت یادشده از اساس، باطل بوده بنابراین نصوص را نمی توان آن گونه تفسیر کرد.

به عنوان نمونه برخی از تحلیلهای فقیهان را یاد می کنیم تا صفت تحلیل و استدلال آنان روشن گردد.

کاشانی از فقیهان اهل سنت در تعلیل اینکه ولایت مالی از آن پدر است گفته است:

«پدر چون کمال رأی و عقل دارد و نسبت به کودک مهربان است اولویت در ولایت مالی دارد.

پس از او، وصیّ او این حق را دارد و سپس نوبت به جد می رسد.»(34)

صاحب جواهر در ضمن بررسی شروط حضانت، شرط عدالت را نمی پذیرد و تعلیل می کند به اینکه غالب زنان فاسقند و عدالت در میان آنان به ندرت یافت می شود.(35)

بنابراین اگر در ادله، دلیلی صریح و روشن نداشتیم، و از طرف دیگر ذهنیت فقیهان چنین است که نقل شد، نمی توان به تفکیک ولایت و حضانت تن داد. خواه نسبت به امور مالی و خواه غیر آن.ادامه دارد.

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1ـ الحر العاملی، وسایل الشیعه، ج15، ص237، ح3.

2ـ الحمیری، عباس، (اول: مؤسسة آل البیت، قم، 1413ق)، ص31.

3ـ سوره آل عمران، آیه 36.

4ـ الزحیلی، وهبة، الفقه الاسلامی و ادلّته، ج7، ص749 ـ 762

5ـ الخمینی، روح اللّه ، تحریرالوسیله، (مؤسسة النشر الاسلامی، قم)، ج2، ص12، مسأله5.

6ـ الحر العاملی، پیشین، ج15، ص179، ب71، ح1.

7ـ همان، ج13، ص141، ب1، ح1.

8ـ همان، ج6، ص57، ب2، ح4.

9ـ همان، ج14، ص544، ب40، ح4.

10ـ سوره نساء، آیه2.

11ـ همان، آیه6.

12ـ سوره تحریم، آیه6.

13ـ الطباطبایی، محمدحسین، المیزان، (پنجم: مؤسسة الاعلمی، بیروت 1403ق ـ 1983م) ج19، ص341.

14ـ المراغی، احمدمصطفی، تفسیر المراغی، (دوم: دار احیاء التراث العربی، بیروت، 1985م) ج28، ص162.

15ـ الحرالعاملی، پیشین، ج15، ص199، ح7.

16ـ الامام زین العابدین(ع)، علی بن الحسین، صحیفه سجادیه، دعاؤه لولده، 25.

17ـ الحرالعاملی، پیشین، ج15، ص199، ح4.

18ـ همان، ص197، ب84، ح5.

19ـ المجلسی، محمدباقر، بحارالانوار، (دوم: مؤسسة الوفاء، بیروت، 1043ق/1983م)، ج101، ص98، المفصل فی احکام المرأة، ج10، ص116.

20ـ احمد بن حنبل، مسند، ج2، ص54 ـ 55.

21ـ امام خمینی، پیشین، ج2، ص13.

22ـ الفصّل فی احکام المرأة، ج10، ص75، عبدالکریم، زیدان.

23ـ همان، ص120.

24ـ النجفی، محمدحسن، جواهر الکلام، ج31، ص289 ـ 288.

25ـ الطباطبایی، محمدکاظم، العروة الوثقی، (دوم: اسماعیلیان، قم، 1412ق/1372)، ج1، ص734.

26ـ مهریزی، مهدی، بلوغ دختران، مجله فقه، کتاب اول، ص229.

27ـ سوره نساء، آیه6.

28ـ الحرّالعاملی، پیشین، ج19، ص307، ح2.

29ـ همان، ج1، ص32، ب4، ح11.

30ـ همان، ج13، ص143، ح5.

31ـ مکارم الشیرازی، انوار الفقاهة ـ کتاب البیع، ص425 ـ 427.

32ـ الحرّالعاملی، پیشین، ج7، ص396، ح3.

33ـ همان، ح2.

34ـ الفصل فی احکام المرأة، ج10، ص317، عبدالکریم، زیدان.

35ـ النجفی،محمدحسن، پیشین، ج31، ص289.