مجله  پیام زن  فروردین 1377، شماره 73 

نویسنده : مهدی مهریزی
18
کودکان، مردان و زنان آینده اجتماعند و حیات انسانی بر آنها تکیه دارد. زیرا آنان امید و

آرزوی نسل حاضرند.

در شریعت اسلامی احکامی برای حفظ و بقای کودکان از زمان دمیده شدن روح بلکه قبل از آن تا هنگام جوانی و بلوغ تشریع شده است.

حقوق کودک پس از زاده شدن از مادر، عبارت است از: نسب، رضاع، حضانت، ولایت و نفقه. این حقوق پنجگانه تا دوران بلوغ، حراست مادی و معنوی کودک را تضمین می کند.

در فقه اسلامی در ضمن مباحث «نکاح» بسیاری از احکام مربوط به کودک و حقوق وی مورد گفتگو و بحث قرار می گیرد.

در عصر کنونی نیز، توجه به حقوق کودک در سطح جهانی مطرح است. «اعلامیه جهانی حقوق کودک»، مصوب مجمع عمومی سازمان ملل در 29 آبان 1338 (20 نوامبر 1959)، در ده اصل و «کنوانسیون حقوق کودک» مصوب مجمع عمومی سازمان ملل در 1368 (1989) در 54 ماده و «اعلامیه جهانی بقاء، رشد و حمایت از کودکان» مصوب اجلاس سران دولتها در 1369 (1990)، نشانگر این رویکرد است.(1)

با این حال تدوین مجموعه هایی که مستقلاً به بررسی حقوق کودک در فقه و قانون وضعی اختصاص داشته باشد، ضروری است و جای آن خالی می باشد.(2)

در این نوشته نظر به بررسی حقوق کودک به طور مستقل نیست، بلکه مسایلی مورد توجه و بررسی قرار می گیرد که به حقوق زن مربوط است. و از این میان نیز، آنچه مورد سؤال و پرسش است و یا تا کنون پژوهشی نسبت بدان صورت نیافته، مد نظر است.

بر این اساس، از میان مباحث حقوق کودک، مسأله حضانت و ولایت بر کودک را در اولویت پژوهش قرار داده و بررسی و پژوهش آن را دنبال می کنیم.

در این زمینه مسایلی چند نیازمند تأمل و تحقیق است و در آثار مربوط به حضانت و ولایت، تحلیلهای روشنی از آن نشده است.

مسأله قلمرو حضانت و ولایت و رابطه این دو، تعیین آغاز و فرجام حضانت و ولایت، مستحق حضانت و ولایت و ... از مباحث اصلی در این پژوهش است. بر این اساس مطالب این پژوهش به این صورت ارائه می گردد:

1ـ تعریف حضانت و تاریخچه فقهی آن

2ـ تعریف ولایت و تاریخچه فقهی آن

3ـ رابطه و قلمروی حضانت و ولایت

4ـ ولایت و حضانت از آن کیست؟

5ـ آغاز و پایان حضانت و ولایت

6ـ تحقیق مسأله

اینها مطالبی است که در این نوشتار بدان پرداخته می شود. از برخی به اجمال و نسبت به برخی دیگر، با شرح و تفصیل سخن خواهیم گفت.

1ـ حضانت و تاریخچه فقهی آن
حضانت به معنای پروردن و پروراندن است. ریشه این واژه، حِضْن است که زیر بغل تا تهیگاه و آغوش را می گویند. در بغل گرفتن، در کنار نهادن، زیر بال گرفتن نیز از معانی این واژه است. رشد جنین تخم با حرارت طبیعی یا مصنوعی، زیر بال گرفتن تخم برای جوجه شدن در معنای آن داخل است.(3)

حاضن و حاضنه، پدر و مادر را گویند که نگهداری و پرورش کودک را بر عهده دارند.(4)

در احادیث و روایات نیز به همین معنا استعمال شده است. ام ایمن «حاضنه»(5) پیامبر نامیده شده است. در حدیث آمده است: «وقتی مردمان عهد فرعون دانستند که پادشاه کودکی را به فرزندی گرفته، زنان خود را نزد او فرستادند تا کودک را نگهداری کنند؛ (تحضنه)».(6)

در حدیثی دیگر، امام علی(ع) در معنای رحمان فرموده است: «از رحمت خداوندی است که قلب مادر را به رأفت واداشت تا به تربیت و حضانت کودک اقدام کند.»(7)

رسول خدا(ص) فرمود: کودکان در سایه عرش برای پدر و مادر خود استغفار می کنند. ابراهیم حضانت آنان را به عهده داشته و ساره به تربیت آنان همت می گمارد.»(8)

در کتب فقه و قانون نیز تعاریفی از حضانت شده که به برخی از آنها اشاره می شود. فقیه بزرگوار، صاحب جواهر از علامه حلّی و شهید ثانی نقل کرده که در معنای حضانت گفته اند:

«ولایة و سلطنة علی تربیة الطفل و ما یتعلق بها من مصلحة حفظه و جعله فی سریره و کحله و تنظیفه و غسل خرقته و ثیابه.»(9)

در کتاب «ترمنولوژی حقوق» چنین آمده است:

«حضانت در لغت به معنی پروردن است. و در اصطلاح عبارت است از نگهداری مادی و معنوی طفل توسط کسانی که قانون مقرر داشته است و قائم به ارکان ذیل است:

الف. حضانت، مخصوص ابوین و اقرباء طفل است و بین اقرباء رعایت طبقات ارث نمی شود.

ب. نسبت به ممتنع از نگهداری طفل، حضانت تکلیف است و نسبت به دیگران حق است.

ج. حفظ مادی (جسم) و تربیت اخلاقی و معنوی طفل مناسب شؤون او

د. اهلیت قانونی برای حضانت»(10)

تا اینجا به اختصار تعاریف لغوی، فقهی و حقوقی حضانت را برشمردیم. اینک نگاهی به تاریخچه آن در فقه شیعه می افکنیم و در پرتو این نگاه تاریخی با تطورات علمی مسأله و جایگاه کنونی آن آشنا شده و می توانیم بر اساس آن زمینه های پژوهش را بیابیم.

نخستین بار در کتاب خلاف شیخ طوسی (385 ـ 460ق) مبحثی با عنوان «مسائل الحضانة» طرح شده است.(11)

در کتاب مبسوط نیز مسایل حضانت آمده اما عنوان مبحث، حضانت نیست بلکه عنوان بحث، «فی ان الابوین احق بالولد» می باشد.(12)

در کتاب المهذب، تألیف ابن براج (400 ـ 481ق) نیز واژه حضانت به کار رفته است.(13)

پس از آن در کتاب اصباح الشیعه نوشته صهرشتی این تعبیر به کار رفته است.(14)

از زمان علامه حلّی به بعد، این عنوان در فقه شیعی جایگاه خود را یافته و با تعبیر حضانت طرح شده است.

پاره ای فروعات که ممکن است از مصادیق حضانت باشد مانند نکاح صغیر، نامگذاری، نفقه در کتب شیخ صدوق(15) (م329ق) و مراسم سلار(16) (م463ق) و اثر فقهی ابن براج(17) (400 ـ 481ق) مطرح شده است. جالب است دانسته شود که در کتب قدما از تقسیم دوره حضانت کمتر سخن رفته است و عده ای نیز آن را از هفت سالگی کودک به بعد مطرح می ساختند؛ مانند شیخ طوسی و صهرشتی. تقسیم دوران حضانت به دو سال در پسر و هفت سال در دختر، نخست در سخن ابن براج و ابن حمزه مطرح شد و پس از آن در کتب علامه آمده است. این نسبت که قدما مانند شیخ مفید، شیخ صدوق و ابن جنید سن حضانت را تا زمان بلوغ می دانستند، سند و مستندی ندارد.(18)

2ـ ولایت بر کودک و تاریخچه
فقهی آن

در بحث گذشته تعاریف فقهی، حقوقی حضانت بیان شد. و مختصری از تاریخچه فقهی آن را باز گفتیم. در این مبحث از تعریف ولایت و سابقه فقهی آن سخن می گوییم.

در «ترمنولوژی حقوق» در تعریف ولایت چنین آمده است:

«ولایت: (فقه ـ مدنی) نمایندگی قهری یا قانونی پاره ای از اشخاص نسبت به کسانی که به علت ضعف دماغ یا اعسار، امور آنها کلاً یا بعضا به دست آن نماینده اداره می شود. مانند: پدر و جد و وصی منصوب از طرف آنان و قیم و مدیر تصفیه یا اداره تصفیه و بستانکاران معسر...

ولایت به معنی اخیر را ولایت به معنی عام نامند که از فحوای ماده 1194 قانون مدنی دانسته می شود. در مقابل ولایت پدر و جد و وصی منصوب از طرف آنان که ولی خاص هستند و ولایت آنان ولایت به معنی خاص است.»(19)

پس از آن در تعریف ولایت اجباری گفته است:

«ولایت ذاتی و ولایت قهری هم نامیده می شود. مرادف ولایت به معنی خاص است.»(20)

و در تعریف ولایت به معنی خاص گفته است:

«ولایت پدر و جدصغیر و وصی منصوب از طرف آنان و نیز ولایت همان اشخاص بر مجنون و سفیهی که جنون و سفه آنان متصل به صغر باشد.»(21)

حضانت، ولایت و سلطنت است بر پرورش طفل و آنچه بدان ربط دارد، از قبیل: نگهداری، گذاردن در گهواره، نظافت، شستن لباس و ...

از این تعاریف، این نتیجه به دست می آید که ولایت خاص، ولایت ذاتی، ولایت اجباری و ولایت قهری، واژگانی هستند که به یک معنا به کار می روند، و آن نمایندگی قانونی و قهری پاره ای از اشخاص نسبت به کسانی که بر اثر ضعف دماغ، امور آنان به دست نماینده اداره می شود. و نیز مصداق خارجی این ولایت، پدر، جد و وصی منصوب از سوی آنان است.

مسأله «ولایت» و شؤون مختلف آن با آنکه کاربرد فراوان در حقوق و فقه دارد مع الاسف مورد بحث مستقل قرار نگرفته است. این امر در فقه شیعه و اهل سنت مورد غفلت قرار گرفته است.

استاد وهبه زحیلی در کتاب «الفقه الاسلامی و ادلته» مسأله را به شکل گسترده مطرح کرده و در بخشهای مستقل کتاب بدان پرداخته است. از آن رو که مسأله ولایت بخش مهم آن به ولایت بر کودک برمی گردد، طرح مسأله را آن گونه که ایشان آورده تلخیص کرده و نقل می کنیم:

ولایت در لغت یعنی عهده داری کاری و در اصطلاح قانونی یعنی اختیار قانونی که دارنده آن می تواند عقود را انشاء کرده و تنفیذ کند.

آنگاه رابطه ولایت را با عقد بیان کرده و تفاوتش را با اهلیت ذکر می کند. ولایت را به اصیل و نیابی تقسیم می کند و نیابی به اختیاری و اجباری منقسم می گردد. ولایت اجباری نیز یا بر نفس است یا بر مال.

ولایت بر نفس یعنی اشراف بر امور شخصی چون ازدواج، تعلیم، تأدیب، مداوا، آشنا ساختن با حرف می باشد. و ولایت بر مال یعنی اشراف بر امور مالی و حقوق مالی قاصر.(22)

وی از این دو نوع ولایت در جای دیگر با بسط بیشتری بحث کرده است. در آنجا ابتدا و انتهای ولایت، شرایط، حوزه و قلمرو ولایت را بیان کرده است.(23)

ایشان بحث ولایت را پس از حضانت آورده است و بسیار بجا بود که رابطه این دو را بیان می داشت؛ مع الاسف به این موضوع نپرداخته است؛ با اینکه مسکوت گذاردن این موضوع یعنی رابطه حضانت و ولایت، سبب ابهام هر دو مسأله و گاه تناقض مباحث مطروحه می شود. در مثل، انتهای حضانت برای دختران هنگام ازدواج دانسته می شود؛ و حضانت از آن مادر است. اما از سوی دیگر ولایت بر نفس کودک که شامل تعلیم و تربیت و ... می شود تا سن بلوغ یا ازدواج به پدر واگذار می شود. البته باید دانست که قبل از ایشان محمد ابوزهره نیز بحث ولایت و حضانت را به تفکیک مورد تأمل قرار داده است اما این گستردگی را ندارد.(24)

رابطه حضانت و ولایت
پس از آشنایی اجمالی با تعاریف و تاریخچه موضوع یعنی حضانت و ولایت بر کودک، حال باید دید که این دو چه رابطه ای با یکدیگر دارند؟ تبیین روشنی از این موضوع در کتب فقه و حقوق دیده نمی شود، بلکه ابهام و عدم وضوح در آن بسیار است و صاحب جواهر بدان تصریح دارد. ایشان پس از آنکه تعریف حضانت را از شهید اول و ثانی که گفته اند حضانت، ولایت است نقل کرده، به آنان چنین اعتراض کرده است:

«اگر مراد آن است که حضانت مانند دیگر ولایات است که قابل اسقاط نیست و مادر باید بدون مزد آن را انجام دهد، دلیلی بر آن نیست. بلکه در ادله، خلاف آن دیده می شود، زیرا حضانت به خواست مادر معلق شده و او را «احق» دانسته اند. در این صورت بر او واجب نیست. می تواند آن را اسقاط کند و مزد مطالبه کند. مگر آنکه در این موضوع، اجماع قائم شود که چنین نیست، بلکه در سخن فقهاء تحریری از اصل مسأله نیست.»(25)

سپس سخنی از صاحب ریاض نقل می کند و در آخر می فرماید، این سخن نیز مسأله را واضح نمی سازد.

به نظر می رسد باید ابتدا تصویری از شؤون گوناگون کودک قبل از بلوغ ارائه دهیم و سپس به ادله فقهی نظر کنیم و ببینیم کدام یک حضانت است و کدام ولایت؟

کودک قبل از سن بلوغ این شؤون را دارد:

شیرخوارگی، نظافت و بهداشت و سلامت، تأمین نیازها (نفقه)، نامگذاری، تصرف در اموال، تعلیم و تربیت، رفت و آمدها، ازدواج قبل از بلوغ، فعالیتهای حقوقی (معاملات)، اعمال مذهبی. اینها موارد دهگانه ای است که در ارتباط با کودک به چشم می خورد.

واژه حضانت و ولایت در ادله ای که منبع حکم و قانون است بر هیچ یک اطلاق نگشته تا بتوان از سعه و ضیق مفهومی آن، ره به جایی برد بلکه هر کدام با عنوان خاص در ادله شرعی مطرح شده است. البته برخی تعابیر کلی در ضمن احادیث آمده که ممکن است مستند برخی قضاوتها باشد. در اینها نخست روایات عامه را که با تعبیر «احق به» و مانند آن، به مطلب اشاره شده، تجزیه و تحلیل می کنیم و سپس سراغ روایات و ادله خاصه می رویم. این بحث مهمترین بخش این نوشتار خواهد بود و مبنای پاسخگویی به سؤالات دیگر است.

یک. روایات عامه
1ـ احق به
1ـ عن ابی عبداللّه (ع) قال: و الوالدات یرضعن اولادهن قال: مادام الولد فی الرضاع فهو بین الابوین بالسویة فاذا فطم فالاب احق به من الام فاذا مات الاب فالام احق به من العصبة و ان وجد الاب من یرضعه باربعة دراهم و قالت الام لا ارضعه الا بخمسة دراهم فان له ان ینزعه منها الا ان ذلک خیر له و ارفق به ان یترک مع امه.(26)

امام صادق(ع) در تفسیر آیه «و الوالدات یرضعن اولادهن» فرمود: تا زمانی که کودک در شیرخوارگی است، میان پدر و مادر بالسویه است. وقتی از شیر گرفته شد پدر سزاوارتر به او است. هنگامی که پدر از دنیا رفت مادر سزاوارتر است از دیگران. اگر پدر، زنی را بیابد

که کمتر از مادر مزد ستاند، پدر می تواند کودک را از او گرفته به دایه دهد. لکن بهتر آنست که کودک نزد مادر باشد.

2ـ عن ابی عبداللّه (ع) قال: اذا طلق الرجل المرأة و هی حبلی انفق علیها حتی تضع حملها و اذا وضعته اعطاها اجرها و لا یضارّها الا ان یجد من هو ارخص اجرا منها فان هی رضیت بذلک الاجر فهی احق بابنها حتی تفطمه.(27)

امام صادق(ع) فرمود: اگر مردی زنش را طلاق داد و او حامله بود، باید به او خرجی دهد تا وضع حمل کند. و پس از آن مزد شیر دادن را به او دهد مگر آنکه زنی را بیابد که کمتر مزد بستاند. اگر مادر به قیمت کم حاضر بود نسبت به کودک اولی است.

3ـ فضل ابی العباس قال: قلت لابی عبداللّه (ع) الرجل احق بولده ام المرأة؟ قال: لا بل الرجل فان قالت المرأة لزوجها الذی طلقها ان ارضع ابنی بمثل ما تجد من یرضعه فهی احق به.(28)

فضل گوید: از امام صادق(ع) پرسیدم مرد سزاوارتر به کودک است یا زن؟ فرمود: مرد، اگر زن به شوهر گوید من فرزندم را با مزدی که دیگران می ستانند شیر می دهم، در این صورت وی اولویت دارد.

4ـ سُئل ابوعبداللّه (ع) عن الرجل یطلق امرأته و بینهما ولد ایهما احق بالولد؟ قال: المرأة احق بولد ما لم تتزوج.(29)

از امام صادق(ع) پرسیده شد: مردی زنش را طلاق داده و فرزندی دارند، کدام سزاوارتر است؟ فرمود: مادر، تا زمانی که شوهر نکرده باشد.

5ـ عن الحلبی عن ابی عبداللّه (ع) قال: الحلبی المطلقة ینفق علیها حتی تضع حملها و هی احق بولدها حتی ترضعه بما تقبله امرأة اخری ان اللّه یقول: لا تضار والدة بولدها و لا مولود له بولده.(30)

امام صادق(ع) فرمود: زن بارداری که طلاق داده شده، باید نفقه اش را به او دهند تا وضع حمل کند و او به کودکش سزاوارتر است تا زمانی که با مزد دیگران حاضر شود به کودک شیر دهد. خداوند فرمود مادران و کودکان، متضرر نگردند.

6ـ ایوب بن نوح قال: کتب الیه بعض اصحابه کانت لی امرأة و لی منها ولد و خلیت سبیلها فکتب(ع): المرأة احق بالولد الی ان یبلغ سبع سنین الا ان تشاء المرأة.(31)

مردی از یاران امام(ع) نامه نوشت و پرسید: همسری داشتم که او را طلاق دادم و از او فرزندی دارم، وظیفه چیست؟ حضرت نوشت: مادر سزاوارتر است تا سن هفت سالگی، مگر خودش غیر از این بخواهد.

7ـ ایوب بن نوح قال: کتبت الیه مع بشر بن بشار: جعلت فداک رجل تزوج امرأة فولدت منه ثم فارقها متی یجب له ان یأخذ ولده فکتب: اذا صار له سبع سنین فان اخذه فله و ان ترکه فله.(32)

ایوب بن نوح گوید: به امام هادی(ع) نوشته و پرسیدم: مردی با زنی ازدواج کرد و سپس او را طلاق داد اما از او فرزندی دارد؛ چه زمانی باید کودک را بستاند؟ فرمود: در سن هفت سالگی می تواند کودک را از مادر بگیرد و می تواند نزد او بگذارد.

8ـ ابی بصیر عن ابی عبداللّه (ع) قال: سمعته یقول:المطلقة الحبلی ینفق علیها حتی تضع حملها و هی احق بولدها ان ترضعه بما تقبله امرأة اخری؛ یقول اللّه عز و جل: «لا تضار والدة بولدها و لا مولود له بولده و علی الوارث مثل ذلک» لا یضار بالصبی و لا یضار بامه فی ارضاعه ... .(33)

ابوبصیر گوید: از امام صادق(ع) شنیدم که باید نفقه زن حامله طلاق داده شده پرداخت گردد تا زمانی که وضع حمل کند و او سزاوارتر است به شیر دادن کودک از دیگران، در صورتی که مزد برابر طلب کند. خداوند فرمود: مادر و کودک به سبب یکدیگر متضرر نشوند.

9ـ ابی ایوب عن الفضیل بن یسار عن ابی عبداللّه (ع) قال: ایما امرأة حرة تزوجت عبدا فولدت منها اولادا فهی احق بولدها منه و هم احرارفاذا اعتق الرجل فهو احق بولده منها لموضع الاب.(34)

امام صادق(ع) فرمود: هر زن آزاده ای که با برده ازدواج کند و از او فرزند داشته باشد، به فرزندش سزاوارتر است؛ مگر زمانی که پدر آزاد گردد و در این صورت او سزاوارتر است.

10ـ داود الرقی قال: سألت اباعبداللّه (ع) عن امرأة حرة نکحت عبدا فاولدها اولادا اثم انه طلقها فلم تقم مع ولدها و تزوجت فلمّا بلغ العبد انها تزوجت اراد ان یاخذ ولده منها و قال: انا احق بهم منک ان تزوجت. فقال لیس للعبد ان یأخذ منها ولدها و ان تزوجت حتی یعتق هی احق بولدها منه مادام مملوکا فاذا اعتق فهو احق بهم منها.(35)

داود رقی گوید: از امام صادق(ع) پرسیدم: زنی آزاده، با برده ای ازدواج کرد و از او بچه دار شد. سپس او را طلاق داد. زن ازدواج کرد. برده خواست کودک را از مادر بستاند و گفت: من سزاوارترم. امام(ع) فرمود: برده حق ندارد کودک را از مادر بستاند گرچه ازدواج کرده است. مگر آنکه برده آزاد گردد. مادر تا زمانی که شوهرش برده است به کودک سزاوارتر است و وقتی آزاد شد، او سزاوارتر خواهد بود.

11ـ ابیه عن عبداللّه بن عمرو ان امرأة اتت النبی(ص) فقالت: یا رسول اللّه ان ابنی هذا کان بطنی له وعاء و حجری له حواء و ثدی له وقاء و زعم ابوه انه ینزعه منی قال: انت احق به ما لم تنکحی.(36)

عبداللّه پسر عمرو گوید: زنی نزد رسول خدا آمد و گفت: این کودک را در رحم پروراندم و او را شیر دادم و دامنم او را نگهبان بود. پدرش مرا طلاق داد. و می خواهد او را از من جدا کند. رسول خدا فرمود: تا زمانی که شوهر نکردی تو به کودک سزاوارتری.

12ـ روی ابوهریرة ان النبی(ص) قال: الام احق بحضانة ابنها ما لم تتزوج.(37)

ابوهریره گوید: پیامبر(ص) فرمود: مادر تا زمانی که شوهر نکرده به نگهداری و حضانت کودک سزاوارتر است.

در این احادیث صرف نظر از سند، که بدان اشاره خواهیم کرد، چند مطلب محتوایی باید مورد تأمل و بحث قرار گیرد، یکی آنکه مراد و مفهوم «احق به» چیست و دیگر آنکه در جمع بندی نهایی احادیث، احقیت از آن چه کسی است؟ و سوم آنکه دایره این حق تا کجاست؟

واژه «احق» در احادیث، بسیار به کار رفته است. در کتاب وسایل الشیعه بیش از صد و هفتاد بار این کلمه به کار رفته است. از موارد مشابه آن می توان به دست آورد که مراد از آن، اختیاردار بودن است که با ولایت نیز سازگار است. مثلاً تعبیرهای «احق بدیته»(38)، «احق بالمال»(39)، «مولاه احق به»(40)، «احق بالمتاع»(41)، «من سبق الی مکان احق به»(42)، «احق بمیراثه»(43)، و ... که در احادیث آمده، بر چنین معنایی دلالت دارد. بنابراین «احق بالولد» یعنی اختیاردار کودک است، امور کودک با او است.

به سخن دیگر، از این تعبیر فراتر از حضانت، یعنی ولایت بر امور کودک نیز قابل استفاده است. و چون در مقام بیان و تشریع است و قید و حدّی ندارد، شامل تمام امور کودک می شود؛ مگر آنچه دلیل بر خلافش باشد.

نتیجه آنکه مفهوم لغوی و عرفی حق و مشتقّاتش و همچنین کاربرد واژه «احق» در احادیث، ظهور در چنین معنایی دارد. حال باید دید این حق به چه کسی داده شده است؟ از این روایات پنج رأی مختلف و متعارض فهمیده می شود:

1ـ مادر احق است مطلقا تا زمانی که ازدواج نکرده باشد. ح4 و 11.

2ـ مادر احق است، نسبت به حضانت کودک، تا وقتی که شوهر نکرده باشد. ح12.

3ـ مادر نسبت به رضاع، احق است. ح1، 2، 3، 4، 5 و 8.

4ـ مادر تا هفت سال احق است. ح6 و 7.

5ـ پدر مطلقا احق است. ح9 و 10.

جالب است دانسته شود که این احادیث به جز روایت 9، همه مربوط به دوران جدایی و طلاق می باشد. و نیز در این احادیث تفاوتی از جهت جنسیت کودک مطرح نیست. لذا رأی مشهور که می گویند پسر تا دو سال در اختیار مادر و دختر تا هفت سال، هیچ گونه روایتی وجود ندارد. شهید ثانی بر این مطلب اخیر در کتاب «مسالک» تصریح کرده است:

«فقیهان نسبت به کسی که حق حضانت دارد اختلاف کرده اند، زیرا روایات مختلف است. در برخی روایات، مادر مطلقا صاحب حق شناخته شده تا زمانی که شوهر نکرده است. در برخی، مادر تا هفت سال صاحب حق است. در برخی، تا نُه. در برخی دیگر پدر صاحب حق شناخته شده است. در تمام اینها تفاوتی میان پسر و دختر گذاشته نشده است.»(44)

حاصل آن است که چهار دسته نخست احقیت را برای مادر اثبات کرده است. و چون همه جنبه اثباتی دارند مفهوم اخص را باید ملاک قرار داد و بقیه، تأکید آن می باشد. مفهوم اخص آن است که مادر احق است تا زمانی که شوهر نکند.

این مطلب با دسته پنجم سازگاری ندارد. ولی چون این دسته شمولش بیش از حاصل چهار دسته اول است، باید چنین مقید شود که: مادر احق است تا زمانی که شوهر نکند ولی پس از شوهر کردن، پدر احق خواهد بود.

این گونه نسبت سنجی، با آنچه در علم اصول به عنوان «انقلاب نسبت» مطرح است چندان سازگار نیست اما رویه عقلا و عرف، در جمع کلمات متعارض، از یک گوینده چنین است. یعنی ابتدا کلمات مختلف را به صورت موضوعی جمع بندی کرده و سپس با مطلب و

موضوع مخالف می سنجند. البته به نظر ما جمع دیگری باید کرد که در پایان این بحث بدان می پردازیم.

از جهت سند، احادیث اول، دوم، سوم، پنجم، ششم و نهم معتبر است و در فقه، قابل استناد می باشد.

احادیث چهارم، هفتم، یازدهم و دوازدهم مرسل می باشند. حدیث دهم نیز مورد تأمل است، زیرا داود رقی را برخی از علمای رجال تضعیف کرده و برخی دیگر او را توثیق نموده اند. با توجه به این معارضه، وضع معلومی ندارد و مشکل است بتوان حدیثش را معتبر دانست.(45)

در حدیث هشتم گرچه طریق صدوق به علی بن ابی حمزه صحیح است و لکن علی بن ابی حمزه در علم رجال مورد مناقشه و تردید است از این رو نمی توان بر آن تکیه کرد.(46)

طبق این بررسی، احادیثی که بر احقیت مادر در رضاع و تا هفت سال دلالت دارد معتبر است، و نیز یک حدیث که بر احقیت پدر دلالت دارد.

اگر بخواهیم بر اساس اعتبار سند، دلالت روایات را جمع بندی کنیم نتیجه این می شود که مادر تا هفت سال احق است مطلقا و پس از آن کودک در اختیار پدر قرار می گیرد، بدون آنکه تفصیلی از جهت جنسیت در میان باشد.

2ـ مالکیت پدر
1ـ عبیدبن زرارة عن ابی عبداللّه (ع) قال: انی لذات یوم عند زیاد بن عبداللّه اذ جاء رجل یستعدی علی ابیه، فقال: اصلح اللّه الامیر، ان ابی زوّج ابنتی بغیر اذنی. فقال زیاد لجلسائه الذین عنده: ما تقولون فیما یقول هذا الرجل؟ فقالوا: نکاحه باطل. قال: ثم اقبل علیَّ فقال: ما تقول یا اباعبداللّه ؟ فلما سألنی اقبلت علی الذین اجابوه فقلت لهم: أ لیس فیما تروون انتم عن رسول اللّه (ص) ان رجلاً جاء یستعدیه علی ابیه فی مثل هذا فقال له رسول اللّه (ص) انت و مالک لابیک؟ قالوا: بلی فقلت لهم: فکیف یکون هذا و هو و ماله لابیه و لایجوز نکاحه؟ قال: فاخذ بقولهم و ترک قولی.(47)

زراره از امام صادق(ع) نقل کرده است: روزی نزد زیاد بن عبداللّه بودم. مردی آمد و علیه پدرش شکایت کرد و گفت: امیر به سلامت باد. پدرم دخترم را بدون اذن من به عقد کسی در آورده است؟

زیاد رو به مجلسیان کرد و پرسید: در باره این مرد چه نظر دارید؟ گفتند: عقد پدر باطل است. سپس رو به من کرده و از من پرسید؛ من رو به حاضران مجلس کرده و گفتم: آیا شما این حدیث را از پیامبر(ص) نقل نمی کنید، که مردی نزد پیامبر آمد و همین شکوا را داشت و پیامبر(ص) در جواب فرمود: تو و اموالت از آن پدرت هستی؟ گفتند: چرا. گفتم پس چرا عقد پدر باطل است؟

ولی زیاد سخن مجلسیان را پذیرفت و رأی مرا رها ساخت!

2ـ علی بن جعفر عن اخیه موسی بن جعفر(ع) قال: سألته عن رجل اتاه رجلان یخطبان ابنته فهوی ان یزوج احدهما و هوی ابوه الاخر ایهما احق ان ینکح؟ قال: الذی هوی الجد احق بالجاریة لانها و اباها للجد.(48)

علی بن جعفر گوید: از برادرم موسی بن جعفر پرسیدم: دو خواستگار از دختری خواستگاری کردند. پدر دختر به یکی از خواستگاران تمایل دارد و جد دختر به دیگری. کدام سزاوارتر است که دختر را به ازدواج درآورد؟ حضرت فرمود: خواستگاری که جدّ برگزیده اولی است، زیرا دختر و پدرش به جد تعلق دارند.

مورد این روایات، گرچه مسأله ازدواج است لکن تعلیلی که در آنها آمده عام است و می تواند مورد استدلال قرار گیرد.

در حدیث اول تصریح شده که فرزند و اموالش به پدر تعلق دارد. در حدیث دوم نیز همین مطلب به صورت مطلق بیان شده است. به هر میزان که تعلیل عام باشد، دلالت آنها نیز شمول دارد. این روایتها گذشته از ضعف سند، با شمول و عمومیت تعلیل، مورد استناد واقع نشده است. زیرا همه فقیهان اتفاق دارند که کودک پس از بلوغ و رشد، تحت ولایت کسی نیست. و خود می تواند در اموال خویش دخل و تصرف داشته باشد. همچنین پسران بالغ، خود تصمیم گیرنده در امر ازدواج اند. نسبت به دختران بالغ نیز رأی مشهور بر این است که والدین باید خواست او را در نظر گیرند و رضایت او در صحت ازدواج دخالت دارد.

بدین جهت برخی از فقها گفته اند، این قبیل احادیث یا بیانگر حکم اخلاقی است بدین معنا که فرزند احترام پدر را داشته و جانب او را در نظر بگیرد، و یا اینکه نظر به صورت نیازمندی پدر دارد، که فرزند باید نفقه او را بپردازد.(49)

در غیر این صورت این احادیث با روایاتی که چنین حقی را از پدر سلب کرده معارضه دارد و ترجیح با آن روایات است چرا که با قرآن و سنت و اصول عامه فقهی موافقت دارد.

3ـ روایات تخییر
1ـ عن ابی هریرة ان النبی(ص) خیر غلاما بین ابیه و امه.(50)

ابوهریره می گوید: پیامبر(ص) کودکی را میان پدر و مادر مخیر ساخت.

2ـ عن امرأة جاءت الی النبی(ص) فقالت یا رسول اللّه : ان زوجی طلقنی و یرید ان یذهب بابنی فقال زوجها من یحاقنی فی ولدی و قال النبی(ص) للغلام: هذا ابوک و هذه امک فخذ بید ایهما شئت فاخذ بید امه فانطلقت به.(51)

زنی نزد رسول خدا(ص) آمد و گفت: ای رسول خدا شوهرم مرا طلاق داده و می خواهد کودکم را با خود ببرد. شوهر گفت: چه کسی در باره کودکم با من به نزاغ برمی خیزد؟ پیامبر(ص) رو به نوجوان کرد و فرمود: این پدر تو و این هم مادر تو است. هر کدام را می خواهی برگزین. کودک دست مادرش را گرفت و مادر او را برد.

3ـ عن نافع بن سنان انه اسلم و لم تسلم امراته معه ففارقها و اختلفا علی ابنتهما فجاءا الی النبی(ص) فاقعد الابنة بین ابیها و امّها و قال لهما ادعواها فدعتها امها فمالت الیها قال النبی(ص) اللهم اهدها فدعاها الاب فمالت الیه فاخذها.(52)

نافع بن سنان مسلمان شد و همسرش اسلام نیاورد. آن دو از هم جدا شده و نسبت به دخترشان میان آنها نزاع در گرفت. نزد پیامبر(ص) آمدند. رسول خدا دختر را میان پدر و مادر نشانید و به آن دو فرمود کودک را بخوانید. مادر دخترش را خواند. دختر تمایل نشان داد. پیامبر دعا کرد (اللهم اهدها) آنگاه پدر او را خواند به سوی پدر شتافت و پدر او را گرفت.

4ـ عن علی بن ابی طالب انه خیّر عمارة الجزامی بین امه و عمه.(53)

امیر مؤمنان(ع) عماره جزامی را میان مادر و عمو مخیر ساخت.

5ـ عن عمر بن الخطاب انه خیّر غلاما بین ابیه و امه.(54)

عمر کودکی را میان پدر و مادر مخیر ساخت.

این احادیث با صرف نظر از سند بر تخیر کودک در صورتی که اهل تمیز باشد دلالت دارد و سخن از ولایت هیچ کدام نیست. کودکی که قدرت انتخاب دارد پس از جدایی والدین، خودش یکی را برمی گزیند.

در این احادیث این احتمال نیز وجود دارد که، حاکم اختیار دارد مسأله الحاق کودک را پس از سن تمیز بیان کند. به تعبیر دیگر حاکم نسبت به سرپرستی کودک پس از سن حضانت (سن تمیز) تصمیم می گیرد. و آنچه در این احادیث آمده نمونه ای از این اعمال حاکمیت است. حاکم می تواند کودک را مخیر سازد یا او را به یکی از والدین بسپارد.

در جمع بندی فشرده این سه دسته باید گفت: اولاً، اختلاف مضمون این احادیث جای تأمل بسیار دارد. زیرا برخی زن را «احق» می داند و برخی مرد را. در برخی کودک ملک پدر محسوب می شود و در برخی دیگر، کودک مخیر می شود که یکی از والدین را برای سرپرستی برگزیند و ...

ثانیا، از این روایات بر می آید که کودک نزد هر یک از والدین باشد، او سرپرست و اختیاردار می باشد. چنین نیست که کودک نزد مادر باشد اما ولیّ او پدر باشد یا به عکس. مگر آنکه دلیل خاصی، موردی را اخراج کند.ادامه دارد.

___________________________

1 ـ عبادی، شیرین، حقوق کودک، (سوم: روشنگران، تهران، 1371)، ص207 ـ 292.

2 ـ نگارنده تاکنون به این کتب برخورد کرده است:

حقوق کودک، شیرین عبادی

حقوق الاولاد فی الشریعة الاسلامیة و القانون، بدران ابوالعینین بدران

حقوق الطفل، جان شازال، ترجمه: میشال ابی فاضل.

و رجوع شود به المرأة و الاسرة، عبدالجبار الرفاعی، ص257 ـ 262؛ در این کتاب نام تعدادی از کتب مربوط به حقوق کودک و حضانت معرفی شده است.

3 ـ جُرّ، خلیل، فرهنگ لاروس، (سوم: امیرکبیر، تهران، 1370) ص841 ـ 842.

4 ـ ابن منظور، لسان العرب، (اول: دار احیاء التراث العربی، بیروت، 1408ق ـ 1988م)، ج3، ص220

5 ـ المجلسی، محمدباقر. بحارالانوار. (دوم: مؤسسه الوفاء، بیروت، 1403ق ـ 1983م) ج15، ص125. و ج22، ص263.

6 ـ همان، ج13، ص39.

7 ـ همان، ج89، ص248.

8 ـ الحر العاملی، محمد بن حسن، وسایل الشیعه، (دار احیاء التراث العربی، بیروت)، ج14، ص34.

9 ـ النجفی، محمدحسن، جواهر الکلام، (دوم: کتابفروشی اسلامیه، 1366)، ج31، ص283.

10 ـ جعفری لنگرودی، محمدجعفر. ترمنولوژی حقوق، (چهارم: کتابخانه گنج دانش، تهران، 1368)7 ص216.

11 ـ مروارید، علی اصغر، سلسلة الینابیع الفقهیة، (اول: مؤسسة فقه الشیعة، بیروت، 1413ق ـ 1993م)، ج38، ص119 ـ 125.

12 ـ همان، ص390 ـ 395.

13 ـ همان، ج18، ص204.

14 ـ همان، ج18، ص350.

15 ـ همان، ج18، ص105.

16 ـ همان، ج18، ص135، ص298.

17 ـ همان، ج18، ص204.

18 ـ بجنوردی، محمد، مجله ندا، ش13، ص19.

19 ـ جعفری لنگرودی، محمدجعفر، پیشین، ص756.

20 ـ همان.

21 ـ همان.

22 ـ الزحیلی، وهبة، الفقه الاسلامی و ادلته، (سوم: دارالفکر، دمشق، 1409ق ـ 1989م)، ج4، ص139 ـ 142.

23 ـ همان. ج7، ص746 ـ 760.

24- ابوزهره، محمد، الاحوال الشخصیة، (دارالفکر العربی)، ص406 ـ 415 و ص437 ـ 501.

25 ـ النجفی، محمدحسن، پیشین، ج31، ص283 ـ 284.

26 ـ الحرالعاملی، محمدبن الحسن. پیشین. ج15، ص190، ب81، ح1.

27 ـ همان، ص191، ح2.

28 ـ همان، ح3.

29 ـ همان، ح4.

30 ـ همان، ص192، ح5.

31 ـ همان، ح6.

32 ـ همان، ح7.

33 ـ همان، ص178، ب70، ح7.

34 ـ همان، ص181، ب73، ح1.

35 ـ همان، ح2.

36 ـ احمد بن حنبل، مسند الامام احمد بن حنبل، (دارالفکر)، ج2، ص182.

37 ـ زغلول، محمد، موسوعة اطراف الحدیث النبوی، (اول: عالم التراث، بیروت، 1410ق ـ 1989م)، ج4، ص214.

38 ـ الحر العاملی، محمد بن الحسن، پیشین، ج29، ص123، (آل البیت).

39 ـ همان، ج26، ص189.

40 ـ همان، ج27، ص287.

41 ـ همان، ج26، ص216.

42 ـ همان، ج5، ص278.

43 ـ همان، ج11، ص47.

44 ـ مغینه، محمدجواد، فقه الامام الصادق، (اول: دار الجواد، بیروت، 1402ق ـ 1982م)، ج5، ص312؛ به نقل از مسالک الافهام.

45 ـ الخویی، ابوالقاسم، معجم رجل الحدیث، (مرکز نشر آثار شیعه، قم)، ج7، ص122 ـ 126.

46 ـ همان، ج11، ص214.

47 ـ الحر العاملی. محمد بن الحسن، پیشین، ج20، ص291، ج8، (آل البیت).

48 ـ همان، ح5.

49 ـ مکارم الشیرازی، ناصر، انوار الفقهاهة ـ کتاب البیع ـ (اول: مدرسة الامام امیرالمؤمنین(ع)، قم، 1411ق) ج1، ص431 ـ 432.

50 ـ ابوعیسی، محمد بن عیسی، سنن الترمذی، (دارالفکر، بیروت)، ج3، ص638، ح1357.

51 ـ النسائی، سنن النسائی، (دار احیاء التراث العربی، بیروت)، ج6، ص185.

52 ـ

53 ـ زیدان، عبدالکریم، المفصل فی احکام المرأة و البیت المسلم، (دوم: مؤسسة الرسالة، بیروت، 1415ق/1994م)، ج10، ص77.

54 ـ همان.